POSESIÓN Y TENENCIA
CRITERIO CUANTITATIVO QUE EL JUEZ HA DE TENER EN CUENTA PARA EXAMINAR LA
TIPICIDAD: LA POSESIÓN PARA AUTOCONSUMO -EXENTA DE PENA-; Y LA POSESIÓN
ENCAMINADA AL TRÁFICO U OTRAS CONDUCTAS DE PROMOCIÓN, LAS CUALES SÍ DEBEN SER
CASTIGADAS
“El art. 34 inc. 1° y 2° de la
L.R.A.R.D., establece lo siguiente: “El que sin autorización legal posea o
tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas, o drogas
ilícitas en cantidad menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será
sancionado con prisión de uno a tres años. Si la posesión o tenencia fuere en
cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta
ley, será sancionado con prisión de tres a seis años…”.
Para probar la existencia del delito de
Posesión y Tenencia, es necesario probar los siguientes elementos: 1) que el
sujeto activo del delito, posea o tenga drogas de las prohibidas por la ley; 2)
para respetar el principio de lesividad y prohibición de responsabilidad
objetiva, todo el tipo penal debe ser interpretado que esa posesión y tenencia
debe estar pre-ordenada a traficar droga; 3) prevé tres supuestos
específicos cuya diferencia está relacionada con la cantidad de droga, la cual
incidirá para efectos penológicos; 4) el sujeto activo que posea o tenga droga
debe actuar con dolo.
El meollo de la queja
del recurrente estriba en la falta del segundo elemento, porque afirma que la
droga poseída lo estaba para su consumo y no para traficar, y para apoyar su
argumento cita una resolución emitida por la Sala de lo Constitucional, en el marco
de la constitucionalidad del Art. 34 de la LRARD. En dicha resolución, la Sala
aborda el tema de las conductas "autorreferentes" o
"auto-consumo", consistentes en aquellas sin posibilidad remota de
poner en peligro a otro, y, de alguien que, en su mayoría de edad, y conforme a
una decisión personal, decide afectar su propio ámbito de salud. La Sala
efectúa una distinción entre aquellas conductas que por su grave riesgo a
terceros, determinan la necesidad de imponer una sanción penal, de aquellas
otras que sólo implican un ejercicio de libertad, aunque resulte perjudicial
para el propio individuo que la realiza, de tal manera que interpreta que los
incisos. 1° y 2° del Art. 34 LRARD, deben ser entendidos en el sentido que la
posesión o tenencia para el "auto-consumo", en la medida que forma
parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está
fuera del ámbito del Derecho Penal.
La Sala continúa
exponiendo, en cuanto al criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos,
que debe entenderse como un criterio que el juez ha de tener en cuenta a la
hora de examinar la tipicidad de la conducta, a fin de delimitar entre: (i) la
posesión para autoconsumo -exenta de pena-; y (ii) la posesión encaminada al
tráfico u otras conductas de promoción, las cuales sí deben ser castigadas;
para ello proporciona ciertos criterios que deben tomarse en cuenta a la hora
de delimitar ambas conductas, como los relativos al tipo de droga, el grado de
pureza, la personalidad de su poseedor, de tal manera que, del bagaje
probatorio, el juzgador debe de determinar el "ánimo de
traficar"", como un elemento subjetivo del tipo.”