DETENCIÓN PROVISIONAL
VARIABILIDAD Y VIGENCIA DE LOS PRESUPUESTOS QUE MOTIVAN LA IMPOSICIÓN DE
UNA MEDIDA CAUTELAR
“1.- En el caso de mérito nos encontramos ante una medida cautelar
impuesta con anterioridad [detención provisional (audiencia inicial y auto del
nueve de septiembre de dos mil diecinueve, fs. 8-9 y 10-12 respectivamente)],
en la cual se impuso la medida cautelar de la detención provisional.
La autora Virginia Pujadas Tortosa, de la Universidad de Girona, España,
en su tesis doctoral “Para una teoría general de las medidas cautelares
penales” (página 408), acerca de las medidas cautelares expresa: “Las medidas
cautelares penales son un instrumento de protección del proceso frente a
eventuales conductas del imputado dirigidas a la frustración de aquel.” [Sic].
Para establecer la procedencia de toda medida cautelar - en especial de
la Detención Provisional, por ser la medida que de forma más intensa incide en
la libertad personal -, se encuentra sujeta a ciertos requisitos,
específicamente es necesario determinar la existencia de la apariencia de buen
derecho o Fumus Boni Iuris, así como del peligro de fuga o Periculum In Mora.
El primero está referido efectivamente a la existencia de un hecho
tipificado como delito, y de suficientes elementos de convicción para
establecer razonablemente que el procesado puede ser con probabilidad positiva
autor o partícipe en el ilícito que se le atribuye.
El segundo, consistente en la existencia de circunstancias que indican
de manera objetiva que el individuo vinculado como sujeto activo dentro de un
proceso penal, tratará de obstaculizar el desarrollo normal del mismo, para con
ello poder evadir la acción de la justicia, ya sea mediante su fuga o por medio
de interferencia directa con la investigación que se realiza a través de
conductas que intimiden a los testigos, o por la destrucción u ocultamiento de
medios probatorios que pudieren determinar su culpabilidad.
La apariencia de buen derecho o Fumus Boni Iuris se encuentra contenida
en el artículo 329 del Código Procesal Penal, y el segundo está constituido por
aspectos objetivos y subjetivos, contenidos algunos en el artículo 329 y los
demás en el artículo 330, ambos del referido Código, dentro de los primeros, se
consideran aspectos como la gravedad del hecho, la probable pena a imponer, el
nivel de violencia que se evidencia en el mismo; y en el segundo, aspectos
vinculado en derredor del procesado como son la manera en que sucedió el hecho,
el comportamiento procesal, antecedentes de fuga, los diversos arraigos, entre
otros.
Como regla general cuando se impugna una resolución dada en el marco de
una Audiencia Especial de Revisión de Medidas Cautelares, solamente se analiza
el Peligro de Mora, encontrando su excepción cuando surgen NUEVOS elementos
relacionados con la existencia del delito o la probable participación
delictual, pues en ese escenario es necesario realizar consideraciones en torno
a ellos [art. 335 Pr.].
Lo anterior es así pues en principio, en la generalidad de los casos con
frecuencia resulta más variable lo relativo a los aspectos objetivo y subjetivo
del peligro de fugo o de obstaculización, mientras que el análisis del binomio
procesal existencia del delito-probable participación, se muestra variable con
menos frecuencia, lo cual no quiere decir que esa situación no pueda variar.
Uno de los componentes de la medida cautelar de la prisión preventiva es
su carácter provisorio y que guarda íntima relación con el factor de
variabilidad de las circunstancias que determinaron su imposición.
En razón de ello, al ser objeto de discusión el mantenimiento de una
medida cautelar, se recurre a la regla rebus sic stantibus que dicta lo
siguiente: “mientras no se altere el estado de las cosas que justificó una
decisión, ésta no ha de modificarse”, a contrario sensu si existe una variante
si puede hacerse.
Ello determina la dependencia de la vigencia de la medida cautelar a la
subsistencia o invariabilidad de las razones que constituyeron la base de su
adopción; si tales varían, la medida debe ser levantada (revocada) o acomodada
a la nueva situación (sustituida), verbigracia una modificación o sustitución
por otra medida cautelar, siendo en este supuesto que el proceso penal seguiría
su curso.
Conforme a esta regla el art. 335 N° 1 Pr. Pn., establece:
“La privación de libertad cesará:
1) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los
motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida”.
La anterior disposición constituye una de las bases para que el imputado
o su defensor pueda solicitar una revisión de la medida cautelar de la cual el
primero es sujeto pasivo.
La autora ya relacionada, respecto de la variabilidad y vigencia de los
presupuestos que motivan la imposición de una medida cautelar, en la página 457
de su tesis, expresa: “[...] la variación de los presupuestos que motivan, en
el concreto proceso, la vigencia de un determinado régimen cautelar penal,
puede propiciar a su vez la variación de este último. En otras palabras, la
acreditación de los presupuestos de las medidas cautelares penales es condición
necesaria para su adopción, pero también para su mantenimiento.”
JUEZ DE INSTRUCCIÓN ÚNICAMENTE ESTÁ FACULTADO PARA DICTAR DECISIONES
DENTRO DEL PROCESO PENAL BAJO CONOCIMIENTO Y NO PUEDE GARANTIZAR LA
COMPARECENCIA DE UN IMPUTADO EN UN CASO QUE NO LE COMPETE
“En el caso de mérito, las licenciadas […], presentaron escrito
solicitando audiencia especial de revisión de medidas, […], la misma se celebró
a partir de las diez horas con treinta minutos del doce de mayo de dos mil
veinte, […], denegando el Juez Quinto de Instrucción la sustitución de la
detención provisional como medida cautelar, el auto correspondiente fue emitido
a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos de esa misma fecha,
presentando apelación lo defensores el catorce de mayo del presente año.
En su libelo de impugnación relacionan que los supuestos relativos al
binomio procesal existencia de los delitos que se le atribuyen a su
representado-probabilidad positiva de participación, se mantiene, y que su
solicitud se basa en motivos de salud.
Para sustentar su petición relaciona el surgimiento de la emergencia
suscitada por la propagación del COVID-19, y cita la sentencia emitida por la
Sala de lo Constitucional en el Habeas Corpus 201-2020, de las diez horas con
doce minutos del diecisiete de abril de dos mil veinte, sosteniendo que se debe
salvaguardar la salud de su defendido, ya que el mismo se encuentra en un
segmento de riesgo por su edad y por un padecimiento.
Como complemento de ello cita el Habeas Corpus 119-2014 AC, sin definir
hora y fecha de emisión de la resolución, solamente afirmando que determina que
el Sistema Penitenciario pasa por una situación general de hacinamiento.
Relacionan además la resolución 1-2020, de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, y junto con ello reiteran que su defendido se encuentra en
una situación de riesgo por su edad y por padecimiento, lo cual se agrava según
ellos por su situación de encierro.
Los defensores en su apelación afirman que la Sala de lo Constitucional
ha señalado en reciente jurisprudencia que ante la Pandemia Mundial ocasionada
por el virus COVID-19, el Derecho a la Salud e Integridad Personal se podría
encontrar comprometida por la limitación del Derecho a la Libertad de las
personas detenidas.
De lo expresado por los peticionarios, se extrae que su solicitud se
basa principalmente en la situación actual debido a COVID-19, y a la resolución
del Habeas Corpus 201-2020, argumentando que su cliente corre riesgo ante la
enfermedad.
En atención a ello, se estima que:
La Asamblea Legislativa decretó estado de emergencia nacional por la
pandemia provocada por COVID-19, mediante Decreto Legislativo N°. 593 del
catorce de marzo de dos mil veinte, publicado en el Diario Oficial N°. 52, tomo
426, de la fecha antes relacionada, el cual fue prorrogado en distintas
oportunidades, finalizando su vigencia el pasado dieciséis de mayo de este año.
Con relación a esta misma situación, se emitió por parte del órgano
ejecutivo en el ramo de salud el decreto N°. 12, del veintiuno de marzo de este
año, en el cual se declaró al territorio del Estado de El Salvador como zona
sujeta a control sanitario y por ello se decretó cuarentena nacional
obligatoria.
La Asamblea Legislativa también decretó la ley de regulación para el
aislamiento, cuarentena, observación y vigilancia por COVID-19, mediante
Decreto Legislativo N°. 639 del cinco de mayo de este año, publicada en el
Diario Oficial N°. 91, tomo 427, del siete de ese mismo mes y año.
Como consecuencia, el Órgano Ejecutivo, a través de la Policía Nacional
Civil en conjunto con la Fuerza Armada, como parte de las medidas sanitarias,
se implementaron algunas que implicaban limitaciones a la circulación de las
personas, algunas de las cuales al ser sorprendidas por la autoridad fueron
obligadas a confinamiento en instalaciones denominadas centros de contención,
lo que generó que ciudadanos optaran por acudir a la Sala de Constitucional
para que mediante el habeas corpus se le tutelaran sus derechos, ya sea por
esas causas o por otras relacionadas al COVID-19.
Entre estos Habeas Corpus, se encuentra el que los defensores
relacionan, el cual es el de referencia 201-2020, de las diez horas con doce
minutos del día diecisiete de abril de dos mil veinte.
Dada la relación de la sentencia de la Sala de lo Constitucional que
hace la defensa técnica, esta Cámara estima conveniente para tener un mejor
panorama de lo ocurrido en ese caso señalar que en esa solicitud de Habeas
Corpus, el peticionario refirió que el beneficiado se encontraba detenido en
una bartolina policial de Atiquizaya, no obstante que un juez de instrucción
había ordenado su traslado al Centro Penal de Metapán, que estaba en dicha
bartolina y se encontraba enfermo sin recibir el tratamiento médico pertinente
para sus padecimientos de gastritis crónica, desnutrición, escabiosis y accesos
en su cuerpo, por lo que debido a ello como a las condiciones de hacinamiento
de las bartolinas, temía por su vida, aunado a que por el estado excepcional
por la pandemia del COVID-19, el proceso penal se ha paralizado.
Por ello requirió a la Sala se le otorgara arresto domiciliar al
beneficiado para así poder sanar de sus enfermedades.
Los defensores llevan la razón al afirma que la Sala de lo
Constitucional expresó que;
“De manera que los jueces y magistrados encargados de los procesos
penales deberán reevaluar la detención provisional que cumplen los imputados
que están en bartolinas policiales, incluyendo en su ponderación las
características del delito que se les atribuye, su condición específica de
salud, el hacinamiento del lugar donde se encuentran –donde la “distancia
social” y otras medidas de prevención no pueden ser aplicadas– , la dificultad
de movilidad de los familiares para proporcionar algunos insumos básicos para
su vida diaria, como alimentación y medicinas, y los riesgos generados por la
emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 respecto a las personas que se
encuentran en bartolinas policiales; debiendo reservar la prisión preventiva
solo para los casos más graves” (resolución de Habeas Corpus 201-2020, de las
diez horas con doce minutos del diecisiete de abril de dos mil veinte) [Sic].
Sin embargo, la interpretación de la defensa en relación a la misma
pretende dar a entender que por el solo hecho de que una persona se encuentra
detenida, posea algún padecimiento de salud y una edad superior a los sesenta
años, el imputado debe ser puesto en libertad.
Esta aseveración se aleja de la realidad, pues el sentido de la decisión
es que se debe reevaluar la vigencia de la medida privativa de libertad,
valorando aspectos fundamentales como: i. las características del delito que se
atribuye; y ii.- su condición específica de salud.
Como elemento adicional también se menciona el hacinamiento y la
dificultad de los familiares para proporcionar algunos insumos básicos para su
vida diaria, como alimentación y medicinas.
El sentido de la decisión de la Sala de lo Constitucional no equivale a
un imperativo de libertad para aquellas personas que cumplan con algunos de
estos supuestos (o con todos), sino el revisar cada caso de manera individual y
pormenorizada, analizando las circunstancias específicas de los procesados y
los delitos reprochados, y será el funcionario judicial a cargo el que definirá
si es conveniente que se sustituya las medidas gravosas o no.
Esto se ve claramente en la mencionada sentencia cuando se señaló que el
otorgamiento o modificación de medidas cautelares distintas a la detención
provisional, como requirió el solicitante:
“es facultad de los jueces que conocen en materia penal y no de esta
Sede con competencia constitucional, siendo el caso que además aquellos, de
conformidad a directrices emitidas por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de
Justicia –circular n° 16 del 18 de marzo de 2020- deben adoptar todas las
medidas necesarias y permitidas por la ley adjetiva para realizar las
actuaciones que tengan relación con el control judicial de las medidas que
afecten la libertad de los procesados mientras dure el estado de emergencia
generado por el COVID-19”.
En concordancia con ello, en la circular N°. 24, emitida por la
Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, del veintidós de abril de
este año, se indica que los jueces y magistrados con competencia penal “deben
verificar y ponderar los derechos involucrados, así como evaluar la posibilidad
de aplicar beneficios penitenciarios que regula la ley...” respecto de personas
que se encuentran detenidas en delegaciones policiales, ello ante la
problemática de la emergencia sanitaria que atraviesa el país.
En términos similares también existe un pronunciamiento de parte de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, adoptado el diez de abril de dos
mil veinte, resolución N° 1-2020, en la que se aborda el tema de la pandemia y
derechos humanos en las Américas.
En la misma, sobre la base del ejercicio de las funciones que les
confiere el artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos y en aplicación de los artículos 41.b de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el 18.b de su Estatuto, la Comisión Interamericana sobre
Derechos Humanos formula recomendaciones a los gobiernos de los Estados que
forman parte de la misma, entre estas para el conocimiento de la presente causa
destacan algunas relativas a las personas privadas de libertad, así la número
45 recomienda:
“Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de
privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión
preventiva para identificar aquéllos que pueden ser convertidos en medidas
alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones
con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19,
principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos
lactantes.” [Sic].
En la recomendación número 47 se expone:
“Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de
libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento
y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COV1D-19,
garantizando en particular que todas las unidades cuenten con atención médica.”
[Sic].
De la simple lectura de lo anterior se determina que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, también hace una recomendación a los
Estados miembros, lo cual es concordante con lo resuelto por la Sala de lo
Constitucional en el sentido que es viable reevaluar casos de personas privadas
de libertad, en especial las que se encuentra bajo detención provisional y
determinar si pueden ser sujetos de una sustitución de las mismas, con la
diferencia que la Sala de lo Constitucional, delimita algunos parámetros a
evaluar como la naturaleza del o los delitos atribuidos y el estado personal de
salud.
4.- En relación con los anteriores lineamientos jurisprudenciales y la
resolución 1-2020, como la circular de la Corte Suprema de Justicia, el Juez A
Quo celebró audiencia especial de revisión de medidas, en donde se reevaluó y
discutió lo relativo a la situación personal del imputado y en específico sus
padecimientos de salud, y luego el juez estimó que no era procedente sustituir
la detención provisional […].
i.- Respecto de la existencia de un proceso penal paralelo, debe
indicarse que este razonamiento evidencia dos inconsistencias referentes a:
1) En su resolución el Juez A-quo hace referencia a un proceso diferente
e independiente respecto de aquel que él está conociendo, y no obstante el
imputado es la misma persona y el ilícito de la misma naturaleza, la ley no le
reconoce al juez de Instrucción facultades para pronunciar una medida
restrictiva de libertad basándose en esos elementos externos al proceso en
conocimiento, no tiene por qué el juez de instrucción estar argumentando el
aseguramiento de la presencia del imputado a otro proceso.
2) Independientemente de la cercanía temporal del juicio – aspecto que
no es parámetro para limitar la libertad del imputado – lo cierto es que el
Juez Quinto de Instrucción de esta ciudad, está haciendo referencia a otro
proceso y afirmando que permanece vigente la medida privativa de libertad para
garantizar la presencia del imputado a ese juicio, lo cual, sin mayores
argumentos se puede decir desnaturaliza por completo las medidas cautelares,
las cuales son de carácter personal, y deben de ser aplicadas en el proceso que
se está ventilando, y la existencia de otro proceso únicamente puede influir en
la toma de esa decisión cuando el imputado se encuentre gozando de otras
medidas cautelares, art. 329 Nº 2 Pr. Pn., lo cual no es el caso pues el juez
no ha considerado ese supuesto como un parámetro para mantener la medida
privativa.
El razonamiento invocado por el Juez Quinto de Instrucción de esta
ciudad básicamente consiste en que otro proceso en contra del mismo imputado
por un delito de igual naturaleza ha llegado a sentencia, y que la vista
pública se aproxima arrogándose la potestad de mantener la detención para
garantizar su comparecencia al mismo, aspecto que únicamente le compete a la
autoridad judicial que ha tramitado ese caso o ante la cual se encuentra, la
cual según el mismo juez instructor es el Tribunal Quinto de Sentencia de esta
ciudad.
Este razonamiento judicial refleja un involucramiento en la actividad
jurisdiccional del sentenciador, pues el juez de instrucción únicamente está
facultado para dictar decisiones dentro del proceso penal bajo conocimiento, no
debiendo buscar garantizar la comparecencia de un imputado en un caso que no le
compete.
La proximidad de un juicio en otro juzgado no puede definir la
procedencia la de la restricción de libertad, pues no es una razón objetiva
para determinar la existencia de algún obstáculo para el proceso que se
tramita, o que acredite ausencia de sujeción del imputado al mismo.”
LA NO VIABILIDAD DE SUSTITUIR LA DETENCIÓN PROVISIONAL A PARTIR DE LA
CONDICIÓN DE EXTRANJERO SE VUELVE INSOSTENIBLE, DADO QUE SE NIEGA LA
POSIBILIDAD DE PRESENTAR DOCUMENTACIÓN PARA ACREDITAR ARRAIGOS
“ii.- En cuanto a la nacionalidad del imputado como parámetro para
habilitar que se mantenga la detención provisional por ser vista como un factor
de riesgo de fuga de parte del Juez Quinto de Instrucción de esta ciudad, debe
indicarse que:
El derecho a la libertad personal, constituye una categoría jurídica de
rango fundamental, cuyo reconocimiento constitucional se halla en los artículos
2 y 4 de la Constitución, los cuales establecen, respectivamente, que “Toda
persona tiene derecho a (...) la libertad” y “Toda persona es libre en la
República”.
En esa línea, dada la naturaleza del referido derecho, según la
jurisprudencia de la Sala de la Constitucional, conforma una serie de
facultades o poderes de actuación reconocidas “a la persona humana como
consecuencia de exigencias ético jurídicas derivadas de su dignidad (...), que
han sido positivadas en el texto constitucional y que desarrollan una función
de fundamentación material de todo el ordenamiento jurídico, gozando asimismo
de la supremacía y la protección reforzada de las que goza la propia
Constitución (...) las cuales, por su reconocimiento constitucional, adquieren
la naturaleza de preferentes e inviolables”. [Sentencia del 16/V/2008, dictada
en los procesos de hábeas corpus 135-2005/32-2007 acumulado].
De estas afirmaciones se puede expresar que se deriva como consecuencias
importante – entre otras – referente al derecho de libertad personal, que su
reconocimiento constitucional y universal o erga omnes (respecto de todos), lo
cual implica que el derecho aludido pertenece a la esfera jurídica de toda
persona humana, con independencia de sus condiciones particulares tales como edad,
sexo, ocupación y nacionalidad, entre otras; debiendo preservarse el goce de
tal derecho tanto si trata de un nacional como de un extranjero.
De esta forma independientemente de cualquiera de esas circunstancias
para dictar o mantener una medida restrictiva de la libertad es necesario que
se verifiquen los requisitos objetivos y subjetivos que la habilitan, no siendo
uno de ellos la nacionalidad de la persona procesada.
En similares términos se pronunció esta Cámara al afirmar que:
“En cuanto a la calidad personal de extranjero del imputado […] como un
factor que aumente el peligro de fuga, éste -en todo caso- podría considerarse
un elemento subjetivo del riesgo de fuga; sin embargo, este argumento está
viciado por una premisa errónea: “los extranjeros tienen mayores posibilidades
de fugarse que los nacionales”. Bajo ese razonamiento, no sólo se le resta
sentido a la detención provisional sobre salvadoreños; se podría además
incurrir en la peligrosa concepción que ningún extranjero debería de gozar de medidas
cautelares distintas a la detención en caso de ser sometido a un proceso penal.
Los derechos fundamentales y la aplicación de las debidas garantías de
todo proceso penal -incluidas el ya explicado derecho a obtener una decisión
motivada, la valoración de los presupuestos básicos para decretar una medida
cautelar o la excepcionalidad de la privación de libertad, inter alía- no
reconocen de distinción de condición o situación alguna; y cualquier forma de
discriminación negativa que se base en razones de nacionalidad, sexo, religión,
etnia o factores análogos, resulta ilegítima y contraria a la. Constitución de
la República -art. 3 párr. primero- y al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos -art. 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art.
1 CADH-.” [Resolución de las nueve horas con cuarenta y un minutos del uno de
noviembre de dos mil diecinueve, incidente 318- 2019-2].
En el mismo sentido la Sala de lo Constitucional, desde antaño – en
habeas corpus donde el peticionario planteó que la autoridad judicial había
circunscrito su resolución al hecho que el delito es grave y la sospecha que,
dada la nacionalidad de los imputados, implicaría la fuga de éstos –, señala
que:
“En concordancia con lo consignado, es necesario reiterar que las
circunstancias objetivas y subjetivas que pueden determinar el periculum in
mora, de conformidad con el principio de excepcionalidad, deben entenderse que
no actúan de modo mecánico o automático, sino que ejercen la función de
parámetros o elementos de juicio [...] Por supuesto, no se le puede exigir a la
autoridad judicial, como ha entendido el peticionario, poseer la certeza plena
o la evidencia clara, de que el destinatario de la medida cautelar
efectivamente se fugue, pues la intención de hacerlo radicará siempre en su
voluntad interior y ello solo podría ser interpretado con extremo subjetivismo
por parte del juzgador [...] En razón de ello y a efecto de mantener vigente el
principio de excepcionalidad de la medida cautelar de detención provisional, se
exige al Juez, exteriorice las razones o motivos que lo llevan a considerar la
necesidad de adoptar dicha medida, basándose para ello, no en la certeza de la
intención de fuga del imputado, sino en parámetros o meros elementos de juicio
suficientes que , luego de un juicio de ponderación, de un proceso de
inferencia o deducción de consecuencias, permitan convencerlo de ser necesaria
la restricción al derecho fundamental de libertad de la persona sometida a
juicio; y sobre ello, como ya se expuso, las autoridades judiciales
fundamentaron el peligro de fuga en la penalidad del delito y la falta de
arraigo de los imputados en el país” (Sentencia Definitiva del proceso de
Habeas Corpus 133-2002 Ac, de las doce horas con veinte minutos del once de
diciembre de dos mil dos).
Así las cosas, en el presente caso, la premisa utilizada por el A Quo
para construir la no viabilidad de la sustitución de la detención provisional a
partir de la condición de extranjero del señor […], se vuelve insostenible en
sí misma pues negaría la posibilidad de presentación de documentación para
acreditar arraigos, ya que automáticamente por su condición de extranjero se le
estaría sometiendo a la medida gravosa, incluso sin verificar si su situación
migratoria actualmente es la de un residente formal en el país o no, por lo que
su argumento no es jurídicamente sostenible, debiéndose verificar los elementos
objetivos y subjetivos relacionados al caso y al imputado, específicamente su
capacidad de acreditación de disminución o dispersión del peligro de fuga.”
CONDICIÓN SANITARIA PANDÉMICA NO ES MOTIVO PARA OBVIAR EL CUMPLIMIENTO
DE LA LEY PROCESAL PENAL O PRETENDER QUE POR ELLO DE FORMA AUTOMÁTICA SE
APLIQUEN MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL
“5.- Resulta un hecho notorio y de conocimiento público que la
emergencia sanitaria aun continua en nuestro país; sin embargo, ello no debe
ser motivo a que por razones de excepcionalidad se obvie el cumplimiento de la
ley procesal penal a los efectos de pretender garantizar y tutelar los derechos
de las personas que se encuentran sometidas a detención provisional, o
pretender que por ello de forma automática se apliquen medidas sustitutivas a
la detención provisional a una persona sin evaluar la situación individual y
objetiva especifica de su caso, como ha señalado la Sala de lo Constitucional,
cuando indica que los jueces y magistrados deben:
“.... adoptar todas las medidas necesarias y permitidas por la ley adjetiva
para realizar las actuaciones que tengan relación con el control judicial de
las medidas que afecten la libertad de los procesados mientras dure el estado
de emergencia generado por el COVID-19” [Sic].
Para efectos de determinar si la medida cautelar de detención
provisional debe mantenerse o no, tienen que examinarse los aspectos puntuales
señalados en la resolución, así como las características relativas al estado de
salud y riesgos que puede generar el COVID-19 en personas que se encuentran en
bartolinas policiales, no perdiendo de vista que también se debe generar
confianza e relación a la comparecencia procesal, ello debe ser llevado a cabo,
integrando las particularidades propias de la persona evaluada.
De acuerdo al razonamiento de los defensores y a la jurisprudencia
citada, debe indicarse que el análisis sobre la medida cautelar atiende a
criterios objetivos y subjetivos, los cuales deben de ser planteados apoyándose
en elementos de convicción concretos y no en consideraciones abstractas o subjetivas.
Los primeros, consideran aspectos como el ilícito o ilícitos atribuidos
- la gravedad -, de lo cual se deriva la probable pena a imponer, el nivel de
violencia que se evidencia en el mismo – entre otros – [El art. 329 Inc. 2° Pr.
Pn.].
El segundo, aspectos vinculado en derredor del procesado como son la
manera en que sucedió el hecho, el comportamiento procesal, antecedentes de
fuga, los diversos arraigas, – entre otros –.
En la reevaluación de la detención provisional debe valorarse si existe
o no la posibilidad razonable de evasión, definiendo si se perfila o no en el
imputado una posible aptitud para frustrar un resultado desfavorable a sus
intereses en el proceso, o la sospecha concreta de obstaculización que el
encartado puede cometer para evitar una posible condena.
Asimismo, en la determinación la medida cautelar más idónea, se debe
analizar la excepcionalidad de la detención provisional, que es un mandato
legal regulado en el art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, y el 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
[leyes de la República en virtud del art. 144 Cn.] que a su vez inspira el
contenido del art. 331 Inc. 1° Pr. Pn.
En ese sentido, debe de valorarse que dicha medida no es la regla
general sino la excepción, y su aplicación está supeditada a la mencionada
necesidad de la misma, para lo cual es indefectible el análisis de las
mencionadas circunstancias objetivas y subjetivas de los imputados.
6.- En el presente caso, los puntos medulares de los defensores
relativos al estado personal del imputado son, su edad y estado de salud, sobre
lo cual debe indicarse que:
Cuando a una persona se le restringe la libertada, el estado debe garantizar
la preservación de su integridad personal, es decir, física, psíquica y moral,
salvaguardando su bienestar y el ejercicio pleno de algunos derechos, como, por
ejemplo, salud [facilitándole medicamente en su caso], acceso a servicios
básicos, etc.
La experiencia y conocimiento común nos indica que efectivamente en
encontrarse en un centro de reclusión puede afectar la fluidez de provisión de
esos insumos, sin embargo, no se puede decir que la misma no se dé,
especialmente en aquellos casos en los que un Doctor ha dispuesto un
tratamiento con medicamentos […].
Dada esa situación el Juez Quinto de Instrucción de esta ciudad,
encomendó se la práctica de Reconocimiento del Estado de Salud al padre […], en
Bartolinas de Seguridad Fronteriza de la Policía Nacional Civil, San Salvador,
acto que realizaron las Doctoras […], Peritos Médicos Forenses del Instituto de
Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”, a las once horas con quince minutos del
ocho de mayo de dos mil veinte [fs. 75], en cuya conclusión establecen que:
[…].
De la lectura de dictamen parcial se puede advertir que la Doctoras
menciona que desde hace una año y medio aproximadamente inició cuadro de
Hipertensión arterial por lo que fue visto por medico particular quien le
indico antihipertensivo; Ibersartan una tableta al día, relatando no haber
presentado problemas en los últimos días.
De las conclusiones se extrae que el evaluado en el examen médico mostró
un cuadro de hipertensión arterial y que el mismo está controlado, no
determinándose en el informe pericial alguna complicación actual en el estado
de salud del mismo.
La edad, de una persona si bien tiene que ver con su potencia física no
puede generalizarse que por que un sujeto inicia su séptima década de vida
[edad del imputado: sesenta y tres años según lo que consta en el expediente],
que ya es considerado como adulto mayor, mostrara un estado físico en un
marcado declive, si bien podría decirse que en la generalidad de los casos no
tiene la misma fortaleza de una persona más joven [verbigracia de 40 años],
pues a medida se avanza en la cronología de vida el organismo va cambiando
gradualmente, no significa que a esa edad muestre un estado físico en acelerado
declive para ello debe hacerse un estudio específico y personal al respecto.
Lo anterior es así, pues a los sesenta y tres años de edad, una persona
puede mantenerse en un estado físico y de salud bueno para su edad, aspecto que
probablemente no se encontrara en un individuo de ochenta y tres años por
ejemplo, pues al ser mayor mostrara un declive de las capacidades físicas,
disminución de las agilidades corporales, como por ejemplo al caminar [con
movimientos menos acelerados], la fortaleza de su estructura ósea, capacidad
para retener fluidos, pérdida de fuerza muscular, la agudeza visual y la
coordinación, etc., se dan cambios a nivel físico, cognitivo, emocional y
social. Por lo que demandan de mayor atención y cuidado.
De tal manera que tomando en consideración que el dictamen médico solo
indica un padecimiento controlado, y un tratamiento ambulatorio, y no determina
que, por la edad del imputado, este tenga algún deterioro físico, o una
disminución de la fortaleza y resistencia física.
7.- De acuerdo a la emergencia suscitada por el COVID-19, se ha logrado
un conocimiento común y hasta cierto punto generalizado que permite afirmar que
es una enfermedad nueva y que se cuenta con información limitada acerca de los
factores de riesgo para enfermarse.
De conformidad a la Organización Mundial de la Salud, la COVID-19 es la
enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto
recientemente y tanto el nuevo virus como la enfermedad que provoca eran
desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de
2019. Actualmente la COVID-19 es una pandemia que afecta a países de todo el
mundo.
La organización mundial de la salud afirma que las investigaciones
indican que los niños y los adolescentes tienen las mismas probabilidades de
infectarse que cualquier otro grupo de edad y pueden propagar la
enfermedad.
Las pruebas hasta la fecha sugieren que los niños y los adultos jóvenes
tienen menos probabilidades de desarrollar una enfermedad grave, pero con todo
se pueden dar casos graves en estos grupos de edad [https://www.who.int/es].
De conformidad con lo anterior se determina que de acuerdo a la
información de la Organización Mundial de la Salud, más allá de que se
establezca un rango de edad con un potencial mayor riesgo de contagio, se
infiere que lo que en realidad se protege es la severidad con la que la
enfermedad pueda atacar a este grupo de la sociedad, pues según sus informes
básicamente todas las personas independientemente de la edad tenemos el mismo
riego de contagio, quedando únicamente vinculado a la edad, la severidad con la
que le enfermedad atacara, lo cual estará delimitado por el sistema
inmunológico del individuo.
Según el Centro Para el Control y Prevención de Enfermedades [https://www.cdc.gov/spanish], los adultos
mayores de 65 años y las personas con afecciones subyacentes graves, como
enfermedades cardíacas o pulmonares o diabetes, parecen correr mayor riesgo de
presentar complicaciones más graves a causa del COVID-19.
De esta manera se ha llegado a un aparente consenso, referente a que las
personas con enfermedad pulmonar crónica o asma moderada a grave; con
afecciones cardiacas graves; con su sistema inmunitario deprimido; con obesidad
grave (índice de masa corporal [IMC] de 40 o superior); con diabetes; con
enfermedad renal crónica en tratamiento de diálisis; con enfermedad hepática;
son las más propensas a una afectación grave derivada de la enfermedad, no
especificándose que las personas con esos padecimientos tengan mayor riesgo de
contagio, como pretende hacer creer la defensa técnica en su libelo de
apelación [https://espanol.cdc.govicoronavirus/2019-ncovineed-extra-precautions/groups-at-higher
risk.html].
De conformidad con esta información se determina que el potencial riesgo
de contagio es igual para los niños y los adolescentes que para una persona de
sesenta y tres años de edad, como para la población en general, de manera que,
el estado de salud del imputado - Hipertensión arterial grado 1 controlada -,
en esencia no incide sobre su riesgo de contagio, pues como se ha dicho, la
condición de ese peligro básicamente es común para toda la sociedad, es decir,
todos los habitantes tenemos el mismo potencial riesgo de contraer COVID-19.”
IMPROCEDENTE REVOCAR DENEGATORIA DE MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN
PROVISIONAL, CUANDO NO EXISTEN ELEMENTOS ÚTILES COMO PARA ESTABLECER
ARRAIGOS DEL IMPUTADO QUE PERMITAN CONSIDERAR SU SUJECIÓN AL PROCESO
“8.- Los defensores refieren el hacinamiento carcelario, sin clarificar
cual es la relevancia de ello en relación al peligro de fuga, lo que busca en
realidad es vincularlo a la imposibilidad de lograr un distanciamiento social,
lo cual es visto por los impetrantes como que los privados de libertad en una
bartolina se deben distanciar de sus pares.
En la expresión recursiva únicamente se observan afirmaciones abstractas
que en ningún momento descienden al caso en concreto, sin mencionar y o
acreditar, verbigracia, conflictividad, falta de asistencia, desidia en la
implementación de protocolos encaminados a la protección de estas personas
frente al potencial contagio, que no se estén tomando medidas de prevención en
la recepción y entrega de sus alimentos y/o medicamentos, que no le les
proporciones insumos y objetos de limpieza y desinfección [lo cual lógicamente
debe ser acreditado objetivamente].
Es necesario aclarar que, contrario a la inferencia automatizada y
carente de contenido analítico de los defensores, el hacinamiento carcelario no
es por sí mismo un argumento que derogue o vuelva inaplicable la facultad
judicial de evaluar los elementos o requisitos necesarios para habilitar la imposición
de la prisión preventiva como una medida cautelar.
Debe decirse, además, que en este caso se parte de premisas no
desarrolladas y/o no acreditadas, sino de afirmaciones que revelan únicamente
un conocimiento personal y que han llevado a los impetrantes a una conclusión
apresurada, sin que mínimamente se haya establecido por ejemplo por que afirman
que en el lugar donde su defendido esta se encuentra hacinado, pues hacer esos
enunciados sin vincularlos a la situación concreta de aquel, no se ha acreditado
lo relativo a esa definición y a como ello incide en la garantía de sujeción
del procesado a la presente causa, la cual – como se ha mencionado – atiende a
criterios objetivos y subjetivos, los cuales deben de ser planteados apoyándose
en elementos de convicción concretos y no en consideraciones abstractas,
subjetivas o de conocimiento personal, como se pretende hacer por la defensa.
De suyo sigue que para decantarse por conceder medidas distintas a la
detención provisional debe acreditarse de manera objetiva cualquier
circunstancia que indique la voluntad del imputado de someterse al proceso;
dicho análisis debe verificarse por el juzgadora, quien descartó esa
posibilidad, puesto que la defensa no acredito esos elementos, y sustituye esos
parámetros con la inserción de cuestiones dogmáticas y con problemas generales
propios de la situación penitenciaria del país, sin delimitar la situación
específica de su cliente.
9.- En consecuencia, con ello se puede afirmar que el Juez Quinto de
Instrucción de esta ciudad, en su actuación observó el contenido de la circular
N°. 24, emitida por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, y de
la sentencia 201-2020, verificando la situación del imputado en la bartolina
donde se encuentra recluido, realizando una ponderación en relación a las
características del delito, la condición específica de salud del señor […], y
la afirmación sobre el hacinamiento hecha por la defensa.
10.- Los defensores relacionan que el Juez Quinto de Instrucción no
analizó algunos elementos documentales presentados con el objeto de disminuir
el potencial riesgo de fuga, por lo que se estima pertinente hacer las
siguientes consideraciones:
En el caso de mérito, que efectivamente con el escrito que solicita la
sustitución de la detención provisional se presentaron algunos elementos
documentales sobre los cuales en el auto resolutivo no se advierte referencia
alguna.
En atención a ello, y a que se ha delimitado que efectivamente los
mismos no fueron analizados por parte del juzgador para emitir su resolución,
es preciso acudir al denominado juicio de inclusión hipotética, para delimitar
su relevancia dentro del presente proceso.
En el expediente se observan diversos argumentos y se incorporaron
algunos elementos documentales para posibilitar la sustitución de la detención
provisional y tratar de acreditar arraigo del procesad, así:
Declaración Jurada del señor […], ante el notario […]; en la que se deja
constancia que se presentó y expresó que es sacerdote y que desde veintinueve
de julio de dos mil diecinueve, es el administrador de la Parroquia **********,
que conoce personalmente al padre […], y que está en disposición de
proporcionarle un lugar de residencia.
Sobre esta debe indicarse que del contenido de lo dispuesto en los arts.
175 y 177 Pr. Pn., se desprende que la información a considerar por un juez en
un proceso penal debe serlo por los medios previstos por la ley.
De esta manera, cuando se trata de recibir entrevistas de personas, y se
pretende que tengan efectos en el informativo, es preciso el cumplimiento de
determinadas formalidades, una de éstas es que su recepción lo sea por quienes
el Código Procesal Penal autoriza. En ese sentido se establece que la recepción
puede ser por los tribunales, fiscalía o la policía.
El Código Procesal Penal no establece la posibilidad de dar por ciertos
hechos que tienen que ver con la investigación dentro de un proceso penal, o
que se pretende tengan efecto en este, cuando son narrados ante un Notario, en
tanto que, éste solamente puede dar fe del hecho que, determinada persona
compareció ante sus oficios y emitió una declaración, pero ante notario no
puede ser contradicha y/o confrontada con otros elementos, para delimitar su
veracidad.
De conformidad con ello, el notario […] puede ser fedatario que ante él
compareció el señor […], y le manifestó algunas circunstancias que tiene que
ver con el señor […], pero en ningún momento puede a través de ella tenerse por
legalmente incorporada al proceso esa información, dado que la misma no ha sido
objeto de contradicción para controlar la veracidad del dicho.
En ese sentido, para esta Cámara la declaración jurada carece de entidad
para ser analizada, y que sobre ella se sostenga que en el caso que nos atañe
se ha incorporado la información en ella referida […].
En el orden de lo dicho, al hacer el ejercicio de inclusión mental
hipotética de la información que pudo ingresar con esos documentos señalados
como no valorados, sería imposible extraer elementos probatorios directos que
permitan descarta o minimizar el riesgo de fuga.
Lo que permite considerar que el resultado de lo concluido por la juez aguo
al valorar dichos elementos no podría cambiar la decisión, por lo
que los mismo no tienen la utilidad, pertinencia, relevancia y
entidad para posibilitar una decisión judicial distinta a la adoptada.
11.- La decisión sobre la imposición de la prisión provisional, su
mantenimiento o sustitución, permite considerar todas las circunstancias
concurrentes en el hecho concreto, tanto objetivas como subjetivas.
Es por ello que como parte de los elementos objetivos no se puede perder
de vista la gravedad de los hechos atribuidos, siendo por ello que se estima
que la reacción natural a la que se inclina la psique de la mayoría de personas
ante la expectativa de la pérdida de su libertad por un período de tiempo
considerable - como es el caso de una penalidad de entre ocho a doce años por
cada uno de los dos eventos que se le reprochan - es la de utilizar todos los
medios posibles para evitar la pena y no someterse a las resultas del proceso.
Estas circunstancias no deben ser valoradas de manera aislada sino con
el resto de elementos que rodean al hecho, así como a los personales el procesado,
identificándose claramente en esta causa que el estado personal y social del
imputado no garantiza el sometimiento al proceso.
En este caso, se tiene que:
- Los elementos con los que se pretendía establecer arraigos, no son
útiles para estimar que efectivamente el imputado posee raigambres suficientes
que permitan considerar su sujeción al proceso.
- El argumento relativo a la peligrosidad de contagio por su edad y su
condición de hipertensión, han sido aclarados en el sentido de que el riesgo de
contraer el COVID-19, es general para toda la población, es más, por ello el
Estado en su línea de protección ha impuesto como medida la cuarentena tanto
domiciliar como en centros de contención, la suspensión de clases escolares y
universitarias, privado y público – entre otras medidas –.
La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena, son dos
factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de imponer la
medida privativa de libertad, pero no, por su concurrencia se debe imponer automáticamente
la medida gravosa, tal como afirma el defensor.
El Juez Quinto de Instrucción de esta ciudad, señaló que no se había
acreditado con elementos objetivos algún padecimiento grave en el estado de
salud del imputado y la enfermedad que se le ha diagnosticado se encuentra
controlada y bajo tratamiento, así mismo descartó que por su edad deba ser
considerado una persona vulnerable, pues ello no se ha acreditado en el
proceso.
En esa línea, dadas las particularidades de este caso y a los elementos
que lo rodean, se visualiza que la situación […], no ha variado como para que
se haga viable la sustitución de la detención provisional.
12.- Para concluir este Tribunal de Alzada considera pertinente expresar
que conforme a lo dispuesto en el art. 9 del Decreto Legislativo N°. 593 del
catorce de marzo de dos mil veinte, publicado en el Diario Oficial N°. 52, tomo
426, del catorce de marzo de este año, que contiene la declaratoria de estado
de emergencia nacional por la pandemia por COVID-19, reformado por Decreto
Legislativo N°. 599 de fecha veinte de marzo del corriente año, publicado en el
Diario Oficial N°. 58, Tomo 426 del veinte de marzo de este año, se
suspendieron los plazos y términos procesales en los procedimientos
administrativos y procesos judiciales, cualquiera que sea la materia y la
instancia en que se encuentren, ello mientras se encuentre vigente dicho
Decreto Legislativo N°. 593.
La referida suspensión de plazos fue prorrogada mediante Decreto
Legislativo N°. 634, del treinta de abril de dos mil veinte; publicado en el
Diario Oficial N°. 87, Tomo 427, de la misma fecha; asimismo por Decreto
Legislativo N°. 644, del catorce de mayo de dos mil veinte; se emitió una nueva
ampliación de suspensión de Plazos Judiciales y Administrativos, publicado en
el Diario Oficial N°. 99, Tomo 427, del dieciséis del mismo mes y año; y
mediante Decreto Legislativo N° 647, del veintiuno de mayo de este año, se
amplió de nueva cuenta la suspensión de plazos procesales hasta el veintinueve
de mayo del año en curso.
De conformidad con esa suspensión de plazos procesales como de labores
ordinarias y atención al público en las distintas sedes judiciales, se ha
permitido avanzar en la depuración de los distintos casos que se encuentran en
conocimiento del tribunal, por lo que se emite el presente pronunciamiento en
esta fecha, aunque la notificación no pueda hacerse en el término legal
establecido para ello dada la situación de emergencia nacional.”