POSESIÓN Y TENENCIA
AUTOCONSUMO DEBE SER ACREDITADO POR LA DEFENSA, SIN EMBARGO, SU FALTA DE
ACREDITACIÓN NO ES UNA CONSIDERACIÓN DE LA QUE PENDA LA IMPOSICIÓN AUTOMÁTICA
DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL
“Vistos los argumentos de la juzgadora y los recurrentes, esta cámara
considera:
a) Para imponer
cualquier medida cautelar se exige la concurrencia de los extremos procesales
conocidos como fumus boní iurís- o apariencia de buen derecho y periculum in
mora o peligro de obstaculización o fuga. El primero, está referido a la
existencia de un hecho tipificado como delito y de suficientes elementos de
convicción para establecer razonablemente que el procesado puede ser con
probabilidad positiva autor o partícipe en el ilícito que se le atribuye, y el
segundo, que comporta
b) la valoración de la
posibilidad razonable de evasión del imputado para frustrar un resultado
desfavorable a sus intereses en el proceso o la sospecha concreta de
obstaculización que el imputado puede cometer para evitar su condena.
El art. 329 pr. pn. determina los parámetros para imponer la detención
provisional. Sin embargo, cabe mencionar que la concurrencia de tales
presupuestos no conduce automáticamente a la imposición de dicha medida, dado
que en tanto el peligro de fuga o entorpecimiento se vea minimizado, el
juzgador puede optar por imponer otro tipo de medidas cautelares, tal como
disponen los arts. 331 y 332 del mismo código.
Incluso para optar por imponer medidas sustitutivas a la detención
provisional, el juzgador inicialmente debe determinar la concurrencia del
primero de esos presupuestos (existencia de delito y participación), y después
pasar a analizar la necesariedad de la medida en tanto que estime que concurre
algún aspecto que haga temer la fuga del imputado u obstaculización de su
parte.
En caso se adviertan ambos extremos procesales, la detención provisional
se perfila como necesaria. Si sólo se configura el primer elemento y no el
peligro de fuga, cabe la imposición de medidas sustitutivas a la detención
provisional, según el caso.
Dicho de otra forma, en la medida que no se perfile el primero de los
presupuestos (apariencia de buen derecho), el juez tendrá que prescindir de
imponer medidas cautelares, en tanto que si no se perfila ninguna actividad
delictiva o intervención, no tiene sentido el establecer restricciones al
imputado.
b) La apelación es contra la decisión de la juez de paz de imponer la
detención provisional y no optar por medidas sustitutivas a esta.
Debe señalarse que si bien es cierto que el texto del art. 331 inciso 2
pr. pn. prohíbe que se sustituya la medida cautelar de la detención provisional
por otras medidas alternas, en el caso de los delitos que en dicha disposición
se mencionan (entre estos los delitos relativos a las drogas), ello no puede
interpretarse en el sentido que se aplicará tal medida de forma automática cada
vez que se atribuya alguno de esos delitos.
Al efecto, en la sentencia de las catorce horas con diez minutos del
catorce de septiembre de dos mil once dictada por la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia en proceso de Inconstitucionalidad, referencia
37-2007/45-2007/50-2007/52-2007/74-2007 se consigna: “...no cabe la imposición
automática de la detención provisional y su mantenimiento, únicamente cuando al
procesado le es atribuido alguno de los delitos establecidos en el catálogo del
art. 331 inc. 2° C.Pr.Pn.”.
En la referida sentencia, lo que se indica es que para imponer la
detención provisional, lo que se le exige al. Juez es motivación, es decir,
exponer las razones fácticas y jurídicas por las cuales está convencido que
concurre o no la apariencia de buen derecho y/o el peligro de fuga o demora.
[---]
d) En los recursos de apelación, los apelantes no cuestionan ni ponen en
entredicho que se haya encontrado marihuana en poder de los imputados, sino que
señalan que la cantidad incautada a cada uno es ínfima y de poco valor
económico, por lo que no se ha perfilado la lesividad al bien jurídico salud
pública, aunado a que tampoco se determinó que la posesión tuviese una
finalidad de tráfico, y contrario a ello, la misma era para consumo propio de
los imputados […].
Es menester señalar que los anteriores datos en torno al precio de la
droga incautada y cantidad de cigarrillos que se podían manufacturar con la
misma no son “conclusiones precipitadas” de la juez de paz como señaló la
abogada […], sino que están sustentados en las conclusiones emitidas por el
perito, que es el que determina tales valores. No es la juzgadora la que se los
inventa.
e) El art. 34 de la LRARD establece distintos montos de pena basados en
el peso de la droga que se incaute.
En realidad la portación de drogas puede vincularse a diversas
finalidades, y así como puede ser la de ser transferida a terceros a cualquier
título, también puede ser para fines curativos o el simple consumo con la
finalidad de buscar sentir un efecto no terapéutico.
Dado que en el último caso significa una afección a la salud de las
personas, es que el Estado se convierte en el único ente autorizado para
permitir la circulación. La posesión de marihuana para este caso no tiene
signos de autorización legal.
Sin embargo a los fines de determinar la relevancia penal no sólo basta
constatar la simple portación. El carácter antijurídico de una conducta desde
una perspectiva penal exige como presupuesto la lesividad del bien jurídico
protegido, es decir que la conducta lesione o ponga en peligro concreto o
abstracto un bien jurídico de terceras personas (distintas del portador).
El bien jurídico protegido en los delitos relacionados a las drogas, es
la SALUD PÚBLICA, misma que no equivale al ámbito privado del
consumidor, puesto que toda acción de auto consumo que éste haga, como
destinatario final o víctima del ciclo económico de la droga realice, no tiene
relevancia penal.
En este punto, debemos reiterar que el contenido del art. 3 pn refleja
la existencia de un carácter limitativo que se le impone al poder penal, pues
si la lesividad no se perfila, la conducta no puede constituir delito. Así se
expuso en la Apl. 212-2016-1:
“Ciertamente la insignificante cantidad de droga que se decomisa a una
persona puede ser determinante para afirmar la falta de lesividad penal de su
conducta, por ende no ser materialmente antijurídica” (Sentencia definitiva de
las doce horas veintitrés minutos del dieciséis de septiembre de dos mil
dieciséis)
De ahí que sea insuficiente la mera posesión de drogas en cualquier
cantidad para estimar delictiva la conducta, puesto que las sanciones penales
(incluso la posesión de cantidades de drogas menores a los dos gramos), se
dirigen hacia aquellas posesiones que, en efecto, causen peligro de lesión al
bien jurídico salud pública, con independencia de la cantidad, puesto que ora
una porción ínfima puede perseguir el tráfico, ora grandes cantidades pueden ser
para autoconsumo.
Ahora bien, la aseveración de que un imputado es consumidor de droga y
que la posesión de droga responde a esa condición exige cierta carga
probatoria, por lo que la misma no puede ser supuesta, siendo necesario que de
alguna forma se acredite que la droga era parte de una medida autorreferente.
Sobre ello debe acotarse que en la audiencia inicial, la defensa técnica
de los imputados planteó a la Juez de Paz el mismo argumento en torno a que los
imputados eran consumidores de droga y que por ello es que poseían la
marihuana. Pero tal planteamiento no fue acompañado de ningún tipo de elemento
objetivo de prueba que lo respaldase, más que la cantidad de droga incautada a
cada uno.
Y aunque la juez no emitió conclusión alguna sobre dichos argumentos de
la defensa técnica (ni en el auto impugnado ni en el acta de audiencia
inicial), sí ordenó que a los imputados se les practicase un examen
toxicológico en el Instituto de Medicina legal, ello a efecto de determinar si
efectivamente los mismos son consumidores de marihuana.
En orden a lo anterior, es dable señalar que en la medida que no hay
elementos objetivos que sustenten la afirmación de la defensa técnica en torno
a que los imputados en realidad sean consumidores de dicha droga, no puede estimarse
como cierta tal condición.
Sin embargo, la no acreditación del autoconsumo tampoco es una
consideración de la que penda la imposición automática de la detención
provisional.
f) En lo que concierne a la argumentación en torno a que la cantidad de
droga incautada a cada uno de los imputados no es suficiente para causar una
lesividad en el bien jurídico Salud Pública, debe decirse que este último es de
aquellos llamados difusos, que son aquellos que no pertenecen a un solo sector
o individuos con características particulares, sino que a los seres humanos (P
ej. el Medio Ambiente). Y conforme al art. 65 Cn., la salud pública constituye
un “bien público”.
En ese orden de ideas, la posesión de marihuana aunque lo sea en
cantidades pequeñas (9.5 gramos, con valor en el mercado de aproximadamente $
10.83 y 5.3 gramos, con valor comercial de $6.04) al permitir elaborar
diecinueve y once cigarrillos — respectivamente-puede constituir perjuicio en
un eventual consumidor.
Y aunque no hay elementos indicativos que los imputados se dediquen al
expendio de drogas, la posesión no indicativa para un consumo propio — debido a
la falta de elementos objetivos- deja latente la posibilidad que haya tenido un
destino a transferirla a un tercero, aspecto que en esta fase primigenia del
proceso es suficiente para fundar una imputación penal en el marco del delito
de POSESIÓN y TENENCIA.
De ahí que aunque la gravedad de los hechos sea ínfimo, en el presente
caso es factible estimar típica la conducta a POSESIÓN y TENENCIA, por lo que
tal insignificancia más bien constituye un supuesto de oportunidad para que el
transcurso de la instrucción se pueda optar por salidas alternas, imposición de
penas mínimas o inclusive el que se prescinda de la persecución penal si es que
así lo estima la parte fiscal luego del transcurso de la instrucción.”
VINCULACIÓN DE IMPUTADOS AL PROCESO PUEDE DARSE MEDIANTE LA APLICACIÓN
DE MEDIDAS CAUTELARES DISTINTAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL, SOBRE LA BASE DEL
ANÁLISIS DE CIRCUNSTANCIAS PROPIAS DEL CASO Y NO PRECISAMENTE DE LOS ARRAIGOS
“g) De las acotaciones realizadas, cabe aceptar que habiéndose ya
determinado la probabilidad de apariencia de buen derecho, el elemento que
define la imposición de la detención provisional es la verificación de la
robustez del peligro de fuga, que comporta la valoración de la posibilidad
-también fundada- de evasión del acusado, y la consiguiente obstaculización de
la investigación, amenaza a la seguridad de la colectividad y evasión a la
acción de la justicia; lo cual puede fijarse a partir del examen de criterios
objetivos que aluden estrictamente al presunto delito cometido verbigracia: la
gravedad y penalidad del ilícito; y los subjetivos relacionados a las
circunstancias personales del imputado, por ejemplo sus antecedentes, arraigos,
imposibilidad de huir al extranjero, etc.
La acreditación o no de arraigos esta referido a la existencia de
evidencias que por su naturaleza acrediten raigambre, ya sea familiar, laboral
o domiciliar, que vinculen al procesado a algún entorno, de manera que al ausentarse,
la misma sufrirá las consecuencias sociales de esa ausencia.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que estos no son absolutos, porque
pueden haber casos en que un imputado puede tener infinidad de arraigos pero
aun así subsistir el peligro de fuga u obstaculización debido a circunstancias
propias del caso o la persona misma; y al contrario, habrán casos de imputados
que no poseen arraigos pero por circunstancias propias del caso, el peligro en
la demora estará minimizado o incluso desvanecido.
Aunado al mérito y suficiencia que puedan tener los documentos que se
presenten, también deben considerarse otros aspectos. Uno de estos es la
naturaleza de los delitos atribuidos. En el presente caso, a los imputados se
les atribuye un delito que conforme al art. 18 Pn., es “grave”, debido a que la
pena mínima es de tres años de prisión.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el mero hecho que a un imputado
se le atribuya un delito de naturaleza grave, no implica que de forma
automática se perfile el peligro de fuga, en tanto que de concluir de esa
forma, sería convertir una herramienta procesal en un adelanto de la pena a
imponer, lo que equivale a tratar como culpable al procesado cuando aún se
discute su situación jurídica definitiva; por sí misma, la gravedad de la pena
no es un indicativo que vuelva imperiosa la aplicación de la medida cautelar de
la detención provisional, ya que ello imposibilitaría que se pudiesen otorgar
medidas sustitutivas en todos aquéllos casos en que se atribuyan delitos cuya
pena mínima es de tres años de prisión o más.
Sobre el tema relativo a la pena, la prognosis del delito indica que la
eventual sanción a imponer no podría sobrepasar los tres años de prisión, ello
a partir de las circunstancias propias del caso - tipo, cantidad y valor de la
droga -, condiciones que no revelan, al menos en este momento procesal, una
pena superior a tres años.
Al valorar la lógica tras el criterio de la gravedad de la posible pena
a imponer, se puede observar que se incrementa la presión sobre la psique del
imputado en la medida en que se da posibilidad de sufrir una elevada pena de
prisión, en la cual no se perfilen consecuencias penales alternativas a la
prisión.
Pero en caso contrario, es decir que se perfilen probabilidades
positivas de obtención de una condena con aplicación de penas sustitutivas a la
prisión o que se logren salidas alternas al proceso, la psique de un imputado
puede inclinarse por someterse al proceso; por lo que en esa medida, se
considera que la detención provisional resulta desproporcionada en este caso, a
lo cual debe agregarse que en atención al principio de mínima intervención,
solamente en los casos más graves de ataques a los bienes jurídicos protegidos
es que se justifica que el Estado intervenga imponiendo las medidas más
gravosas a los involucrados, estando habilitado para restringir derechos
fundamentales como la libertad ambulatoria pero únicamente sobre la base de
razones de necesariedad y excepcionalidad, mismas que este caso no se
vislumbran.
En tal sentido, se considera que la vinculación de los imputados al
proceso puede darse mediante la aplicación de medidas cautelares distintas a la
detención provisional, por lo que se decretará el cese medidas sustitutivas la
detención provisional y se les impondrán medidas sustitutivas a la misma, las
cuales serán:
- La obligación de presentarse cada semana ante el Juzgado Segundo de
Instrucción de Soyapango, debiendo dicha sede fijar cuál será el día de
presentación, como también evaluar si es factible alguna forma distinta de presentación,
ello debido al estado de emergencia en que se encuentra nuestro país por la
pandemia del COVID-19 y la cuarentena domiciliar obligatoria en que se
encuentra la población en general.
La prohibición de salir del país, salvo autorización judicial.
La prohibición de modificar sus residencias, sin autorización previa del
citado juzgado.
Dichas medidas deberán ser notificadas alos procesados por el Juzgado
Segundo de Instrucción de Soyapango de la forma a que se refiere el
art. 336 pr. pn., ello al recibo del presente, sede judicial que también deberá
emitir las comunicaciones respectivas a la Dirección General de Migración y
Dirección General de Centros Penales.”