PRESUPUESTOS BÁSICOS, A SABER: LA PROBABLE EXISTENCIA DE UN DERECHO AMENAZADO –FUMUS BONI IURIS– Y EL DAÑO QUE OCASIONARÍA EL DESARROLLO TEMPORAL DEL PROCESO –PERICULUM IN MORA–

“1. Al respecto, resulta necesario señalar que la suspensión del acto reclamado en el proceso de amparo se enmarca dentro de la categoría de las medidas cautelares y su adopción se apoya sobre dos presupuestos básicos, a saber: la probable existencia de un derecho amenazado –fumus boni iuris– y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso –periculum in mora–.

En relación con los presupuestos mencionados, es preciso apuntar que, tal como se sostuvo en el auto de admisión de 8 de abril de 2011, amparo 345-2010, el fumus boni iuris hace alusión –en términos generales– a la apariencia fundada del derecho y su concurrencia en el caso concreto se obtiene analizando los hechos alegados por las partes con las restantes circunstancias que configuran la causa, lo que permite formular una respuesta jurisdiccional afirmativa a la viabilidad jurídica de estimar la pretensión, sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo de la cuestión controvertida. Mientras que el periculum in mora –entendido como el peligro en la demora– importa el riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstáculo real para la materialización efectiva de las consecuencias derivadas de una eventual sentencia, impidiendo de esta forma la plena actuación de la actividad jurisdiccional.

Específicamente, respecto al peligro en la demora, la regla general es que se aprecie la concurrencia de dicho presupuesto simplemente cuando la ejecución del acto que se reclama hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad; en otras palabras, cuando se produzca con ello una situación irreversible que aquel, en caso de otorgarse, no podría remediar.

Ahora bien, el análisis que se debe realizar sobre la concurrencia del fumus boni iuris es –a diferencia del realizado con el periculum in mora– mucho más complejo, ya que implica la formulación de dos valoraciones distintas y contrapuestas. Por un lado, desde un punto de vista positivo, se debe apreciar la existencia de un derecho constitucional protegible por la vía del amparo que pudiese resultar amenazado o vulnerado por el acto impugnado y, por el otro, desde un punto de vista negativo, se deben prever también los daños que a los intereses generales y a otros derechos fundamentales de terceros pueda ocasionar la protección cautelar mediante la suspensión de los efectos del acto reclamado.

Se trata, entonces, de que al examinar la presencia del fumus boni iuris se efectúe una valoración basada en criterios racionales de equilibrio y ponderación entre los intereses del demandante, los intereses públicos o generales y los derechos de terceras personas, evaluando conjunta y ponderadamente todos esos elementos. Así, ante la concurrencia de intereses contrapuestos, resulta necesario apreciar, a tal efecto, la incidencia negativa que la suspensión del acto pudiera tener en los intereses de la colectividad o en los derechos de terceros, de tal forma que si se ocasionara una perturbación grave e irreversible a dichos intereses y derechos debe desestimarse la concurrencia de ese presupuesto y, con ello, no cabría decretar la suspensión de los efectos del acto reclamado, o cualquier otra medida cautelar.

En ese sentido, siendo que el análisis del fumus boni iuris debe efectuarse en dos direcciones contrapuestas, esta Sala se encuentra obligada, en cada caso concreto, en primer lugar, a identificar los intereses en juego, tanto los alegados por las partes –vertiente positiva–, como otros intereses públicos y privados que pudieran resultar afectados por la resolución adoptada –vertiente negativa–; en segundo lugar, a atribuir el peso correspondiente a cada uno de ellos; y, en tercer lugar, a establecer motivadamente una regla de ponderación que determine en qué circunstancias uno de los intereses prevalece sobre el otro, para lo cual se han de tener en cuenta los elementos de convicción que concurran específicamente en cada caso.”

DENEGATORIA DE ADOPCIÓN, PUEDE JUSTIFICARSE EN LA PONDERACIÓN Y LA PROBABLE AFECTACIÓN A INTERESES GENERALES, QUE IMPLICARÍA LA SUSPENSIÓN DEL ACTO

“Así, se debe valorar para decidir sobre la adopción de la mencionada medida precautoria –dejar sin efecto el cierre temporal del Aeropuerto Internacional–, el posible riesgo de contagio que podría implicar la misma, ya que es un hecho público y notorio que los países donde actualmente se encuentran muchos de los demandantes son territorios con un nivel elevado de casos y fallecimientos por Covid-19; además, dado que estos salvadoreños tendrían, al retornar, que entrar en cuarentena en Centros de Contención establecidos por el Órgano Ejecutivo, se debe considerar la capacidad instalada de los mismos, para poder acoger a los salvadoreños que procedan del exterior, a efecto de realizar la cuarentena respectiva en condiciones adecuadas de salubridad y acatando los protocolos de sanidad correspondientes, pues se trataría de personas con riesgo de estar contagiados con el citado virus.

B. Ahora bien, identificados los intereses que derivan de los derechos involucrados en el presente amparo, resulta necesario establecer el peso que se otorgará a cada uno y la regla de ponderación que se utilizará para determinar cuál de aquellos prevalecerá en esta fase liminar; no obstante, es necesario precisar que la ponderación de intereses que se ha de realizar no deberá suponer un eventual sacrificio absoluto de uno de ellos en concreto, sino, más bien, la aplicación de un criterio de concordancia entre estos, de manera que pueda garantizarse su efectividad.

En el presente caso, a efecto de pronunciarse sobre la medida cautelar en los términos requeridos por el abogado J.M. en su demanda, se observa que –por una parte– se encuentra el interés particular de los demandantes que están en el extranjero y que desean retornar al país por haber salido del país –con boleto de avión de ida y vuelta– antes del cierre del aeropuerto, así como de otros salvadoreños en esas mismas circunstancias, que se sustenta en los derechos a la protección no jurisdiccional y libertad de circulación que alegan, y –por otra– el interés general de la totalidad de la población que se encuentra en el territorio nacional cuyo derecho a la salud pretende ser garantizado por el Gobierno Central en el contexto de prevención del Covid-19 por medio de la adopción de diversas medidas gubernamentales, entre ellas, el cierre temporal del aludido aeropuerto.

En virtud de lo expuesto en los párrafos que anteceden, y tomando en cuenta que el artículo 246 inciso 2º Cn. dispone que “… el interés público tiene primacía sobre el interés privado…”, se colige que en el presente caso, al ponderar in limine los intereses contrapuestos y aplicar la citada disposición constitucional, debe primar la salud pública de la mayoría de salvadoreños que se encuentran en el país sobre un número considerablemente menor constituido por los nacionales que actualmente se encuentran en el extranjero, y que buscan ingresar al territorio de la República.

No obstante, debe recalcarse que el no decretar una medida precautoria con los alcances solicitados por el mencionado abogado, no supone un sacrificio absoluto de los intereses de los demandantes, debido a que se adoptará una medida cautelar que concilie los intereses particulares de los actores de entrar y permanecer en el territorio de la República con los intereses generales de protección a la salud pública de los salvadoreños; asimismo la resolución que deniega o establece la suspensión del acto reclamado no causa estado y podrá revocarse en cualquier estado del proceso, siempre que la Sala lo estime procedente. Todo, de conformidad con el principio de variabilidad o rebus sic stantibus que rige las medidas precautorias, el cual permite su adopción, modificación o revocación, siempre y cuando se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó o denegó.

3. En virtud de los argumentos vertidos, resulta evidente que no concurren en el presente proceso de manera liminar los presupuestos básicos para la adopción de una medida cautelar con todos los alcances que han sido requeridos por los interesados, específicamente del fumus boni iuris en su vertiente negativa, razón por la cual deberán declararse sin lugar las medidas solicitadas por el abogado (...)., consistentes en instruir al Presidente de la República que modifique o cese la orden de cierre del Aeropuerto Internacional de El Salvador, así como que CEPA habilite la llegada al referido aeropuerto de vuelos desde los destinos en que se encuentran los salvadoreños.”