POSESIÓN Y TENENCIA
PROCEDE
CONFIRMAR SENTENCIA CONDENATORIA POR SUBSUMIRSE LOS HECHOS PROBADOS EN JUICIO
AL DELITO POR EL CUAL FUE DECLARADO CULPABLE
"El
motivo argüido y admitido al impugnante es la errónea aplicación del art. 34
inc. 2° LRARD, relacionado con la inobservancia del art. 33 de la ley citada,
del cual se desprende que alega que el delito consumado es tráfico ilícito
reglado en el art. 33 LRARD y no el de posesión y tenencia regulado en el art.
34 inc. 2° CPP; porque desde su óptica, se desprende de la prueba testimonial
(agente MAHP) que el imputado se ha desplazado en un vehículo hacia un lugar
público y por estar en una gasolinera indica que tenía previsto continuar con
su marcha, lo que revela su acción de transportar la sustancia ilícita que
estaba a su disponibilidad porque la llevaba debajo del asiento del
conductor; para el apelante no es una simple tenencia de la droga sino también
el ciclo económico de la droga (la otra acción alegada fue la de adquirir la
cual no se tuvo por comprobada); en ese sentido, se centrará el análisis de
esta curia solamente en la acción de transportar la sustancia
objeto de la prohibición penal. II. No obstante lo argüido por el quejoso, este
tribunal comparte que los hechos probados en juicio se subsumen al delito de
posesión y tenencia, reglado en el art. 34 inc. 2° LRARD, por las siguientes
razones:
En la vista pública el procesado fue declarado culpable por el delito de
posesión y tenencia art. 34 inc. 2° LRARD, el cual regla: "El que
sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o
parte de ellas, o drogas ilícitas (...) Si la posesión o tenencia fuere en
cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta
ley, será sancionado con prisión de tres a seis años (...)".
El bien jurídico protegido es la salud pública, entendiéndose por ésta el
estado sanitario en que se encuentra la población de un país, de una región o
de una localidad. Este delito es de peligro abstracto y de mera actividad, por
lo que con la exteriorización del comportamiento el delito se consuma.
El tipo básico de la posesión y tenencia requiere para su materialización, que
un individuo cualquiera (sujeto activo en un delito común) de manera
injustificada, es decir, sin autorización legal o de autoridad competente
(requisito del sujeto activo) posea o tenga (conductas típicas) una cantidad de
droga mayor de dos gramos (art. 34 inc. 2° LRARD, objeto material), teniendo el
conocimiento de ello y la voluntad finalista de poseerla o tenerla (dolo),
poniendo en peligro la salud pública; a lo que debe adicionarse el ánimo de
traficar.
Es menester aclarar que "poseer" y "tener" son dos términos
de significado distinto y que implican conductas diferentes para que se
materialicen.
La tenencia es la regla general y se encuentra inherente en la posesión; por
ende, bastará con la comprobación de esta última para tener por acreditada
aquélla.
Poseer significa tener algo dentro del radio de acción de disponibilidad
activa, voluntaria y consciente; por ende, para la materialización de la acción
típica será necesario llegar al convencimiento de que la droga está en posesión
de alguien, bastando para ello con que a ese alguien se le sorprenda con la
droga dentro de su ámbito de acción y disponibilidad.
III. Como puede advertirse la
representación fiscal pretende que la conducta del imputado se enmarque a la
calificación legal de tráfico ilícito (art. 33 LRARD), aduciendo esencialmente
la conducta típica del "transporte"; sin embargo, y como ya se ha
hecho costumbre, el ente fiscal no presenta razonamientos categóricos para acreditar
jurídicamente su pretensión; en ese sentido, básicamente plantea como acción
transcendental el simple traslado de la droga (de un punto desconocido) a
un punto público (gasolinera de Atiquizaya) el cual no era el destino final, ya
que en su razonamiento exterioriza que el imputado pretendía continuar con su
marcha; infiriendo de lo antes dicho que es parte del ciclo económico de
la droga (ciclo del narcotráfico) porque la droga se encontraba bajo el asiento
del motorista en una sola porción (a su disposición).
Se indica que la conducta típica de "transportar", para efectos del
ilícito de tráfico de drogas, trasciende a la simplista definición literalista
o al exegético concepto ontológico; ya que no todo traslado (desplazamiento) de
droga constituye transporte al contenido del tipo penal reglado en el art. 33
LRARD (aún la simple posesión implica el traslado de la droga); en ese sentido,
es necesario acreditar no sólo el traslado de la sustancia ilícita, si no que
esa movilización se encuadre en el marco del ciclo de distribución de la droga
hacia un tercero o potenciales consumidores.
En el hilo de ideas que se trae de manera liminar podemos
afirmar, que se descarta la existencia de una conducta de
"transporte" de drogas como conducta típica del tráfico ilícito,
porque tanto en el acta de aprehensión como en la declaración del testigo HP
consta que el imputado fue capturado en una gasolinera ubicada en la ciudad de
Atiquizaya; y, en los datos de identificación aportados por el encausado, así
como los obtenidos por otros documentos agregados al proceso, se advierte que
el procesado reside en **********; en consecuencia, es evidente que ORR no hizo
un desplazamiento considerable con la droga; tampoco, no se ha acreditado
por el ente fiscal que de algún medio probatorio se haya desprendido la
conexión de ORR con algún tercero, con los potenciales consumidores de la
droga, que se vincule con estructuras delictivas dedicadas al tráfico de
estupefacientes, ni la ruta de origen y destino de la droga incautada; por lo
que, como ya lo apuntamos, estimamos que los hechos acreditados en juicio no se
adecúan al delito de tráfico ilícito; en ese orden de ideas, compartimos el
criterio del juzgador de que ese cuadro fáctico que se ha comprobado constituya
una simple posesión y tenencia, prescrita en el art. 34 inc. 2° LRARD;
asimismo, la forma cómo era llevada la droga, es decir una porción grande,
resulta útil a efectos de acreditar los fines de tráfico, más no proporciona un
dato determinante para diferenciar la posesión con fines de tráfico del
transporte como conducta típica del tráfico ilícito.
Por otra parte, se constata en el caso en estudio que ORR poseía la droga
marihuana (conocida científicamente como Cannabis Sativa, con un peso neto de
348.2 gramos, con lo cual se obtendría un beneficio económico de trescientos
noventa y seis dólares con noventa y cuatro centavos de dólar, y con dicha
cantidad se pueden fabricar seiscientos noventa y seis cigarros
aproximadamente) sin autorización legal para ello (según informe de la
Dirección Nacional de Medicamentos de fs. 114), droga cuya posesión está
prohibida, conforme al art. 3 lit. "d" LRARD, por ser alucinógena. Se
demostró en juicio que ORR poseía la droga marihuana en virtud que se le
encontró en el vehículo que conducía (en una sola porción con un peso neto de
348.2 gramos), de lo que se colige que la droga estaba bajo su esfera de
disponibilidad activa.
Aditivo de lo antes apuntado, se extrae de los hechos que el procesado tenía el
conocimiento y la voluntad de poseer la droga, pues tenía la droga debajo del
asiento que utilizaba para manejar el vehículo de forma tal que no puede alegar
ignorancia de que la portaba. La voluntad del incoado se manifiesta desde el
momento en que tuvo la droga marihuana dentro de su radio de acción, es decir,
a su alcance. Tales circunstancias permiten colegir que hubo dolo por parte del
encartado.
Asimismo, el procesado no argumentó a su favor que la droga la tenía para
su disfrute; por lo que se descarta la autoreferencia de la posesión de la
droga, entonces se entiende que poseía la droga en relación de alteridad, es
decir, con el ánimo de realizar alguna de las conductas de la narcoactividad.
Por otra parte, la cantidad no debe ser el único factor que debe contribuir a
demostrar la intención del sujeto, sino debe ser complementado con otros datos,
a manera de ejemplo: objetos que tuvieran relación con la droga, balanzas, que
la droga se encuentre preparada para ser comercializada (en porciones), el
lugar en donde se encontraba o donde se dirigía, etc.; en el presente caso la
cantidad de sustancia prohibida encontrada al imputado
(marihuana clasificada como droga blanda) es de 348.2 gramos con un
valor económico de $ 396.94, cantidad que puede afirmarse no es escasa pero
tampoco puede considerarse que es colosal; además, no se encontraba dispuesta
por ejemplo en pequeñas porciones, por lo que el accionar del procesado
constituye un mínimo potencial de daño a la salud pública (bien jurídico
protegido).
Por lo antes razonado y tomando en cuenta la sentencia proveída a las ocho
horas y cinco minutos del día cuatro de julio de dos mil dieciocho, por la
Honorable Sala de lo Penal, en el recurso de casación del proceso 181-AP-M-2017-4,
tramitado en este tribunal, en la que dicha Sala expresa que los argumentos
consignados por la Sala de lo Constitucional, son compartidos por ese tribunal,
en lo relativo a que las consecuencias jurídicas deben imponerse en atención al
principio de proporcionalidad, por lo que como ya se dijo se comparte que los
hechos probados en juicio se subsumen al delito de posesión y tenencia, reglado
en el art. 34 inc. 2° LRARD por el cual fue declarado culpable ORR."