ERROR
DE TIPO
SE DA, CUANDO EL AUTOR DE UNA ACTIVIDAD ILÍCITA OBRA DESCONOCIENDO ALGÚN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO, SOBRE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN, SE CONFIGURA LA CONTRAPARTIDA DEL DOLO
“(b) Dispuestas las anteriores consideraciones es necesario
analizar el aspecto subjetivo de la infracción a efecto de identificar si se ha
demostrado de acuerdo con la prueba recolectada, que Coto Escobar Asociados,
tuvo de forma consciente y voluntaria [dolo], algún tipo de participación en la
comisión del incumplimiento contractual.
En el presente
proceso, la Cámara analizó documentación que se agregó en el expediente
administrativo; concretamente, (i) constancia pronunciada por el supervisor de
la ANDA; (ii) dos declaraciones juradas emitidas [en sede administrativa] por
los señores NRLH [supervisor de ANDA] y JFJA [arquitecto contratado por Coto
Escobar Asociados].
Sobre este
punto, se agrega en el expediente administrativo (fs. 9) documento de fecha
veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, suscrito por el “supervisor”
señor NRLH, y con un sello no se hace referencia dicho cargo, sino que se
consigna: ANDA,
y alrededor: OPERACIONES REGIÓN CENTRAL, SANEAMIENTO, ADMINISTRACIÓN NACIONAL
DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS; en el
cual manifiesta lo siguiente: «[s]eñores FISDL (…) por este medio hago
constar que la empresa Reno S.A. de C.V., ejecutó el proyecto denominado CONSTRUCCIÓN
DE COLECTOR DE AGUAS NEGRAS, Y AMPLIACIÓN DE RED DE DISTRIBUCIÓN DE AGUA
POTABLE EN EL MUNICIPIO DE AGUILARES DEPTO. DE SAN SALVADOR (…) El
cual se desempeñó como ARQUITECTO RESIDENTE el ARQ.
JFJA, en el período comprendido de enero 2014 a septiembre 2014, con un
monto de $ 845.000.00 OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL 00/100 DOLARES
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERÍCA. Cumpliendo con el plazo contractual
y satisfactoriamente con la obra…».
En atención a
ese documento, la sociedad Renno S.A. de C.V., por medio de su apoderado
general administrativo, específicamente manifestó: «…que el señor JA,
no trabaja y no ha trabajado nunca en proyecto alguno ejecutado por la empresa
(…) Por lo anterior no se puede adjudicar experiencia técnica alguna, en la
empresa RENNO, S.A. DE C.V., para participar en cualquier proceso de Licitación
Pública, Concurso Privado o Contratación Directa (…) les agradecemos que en
caso que esta persona haya presentado información o constancia de trabajo de
RENNO, S.A. de C.V., nos remitan copia de la documentación respectiva, a fin de
tomar las acciones correspondientes y evitar a futuro problemas legales por el
uso de información falsa que involucre a nuestra representada…».
En esta línea,
y para explicar los hechos ocurridos, en cuanto a la inconsistencia de la
información, la Cámara valoró la declaración jurada emitida por el supervisor
de la ANDA, señor NRLH, quien manifestó: «[q]ue labora en la
Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados ANDA (…) que labora en
dicha institución desde el año dos mil once hasta la fecha, desempeñándose como
supervisor de proyectos de agua. III) Que durante su tiempo laborado en dicha
institución ha tenido conocimiento de que (sic) el Arquitecto JFJA, ha
participado como residente en diversos proyectos de agua potable con la empresa
COTO ESCOBAR ASOCIADOS (…) que el día veintiocho del mes de septiembre del año
dos mil diecisiete, extendió, firmó y sello (sic) una constancia mediante la
cual manifiesta que acredita que el Arquitecto JFJA se desempeñó como
Arquitecto Residente en el Proyecto Construcción de Colector de Aguas Negras, y
Ampliación de Red de Distribución de Agua Potable en el Municipio de Aguilares
Departamento de San Salvador, ejecutado por la empresa RENNO, S.A. DE C.V.,
pero que posteriormente pudo comprobar contra los registros de ANDA, que dicha
aseveración es falsa y lo atribuye a un error de su secretaria».
Por su parte,
la Cámara tomó también en consideración lo manifestado por el arquitecto JFJA,
quien indicó: «[q]ue laboró para la sociedad COTO ESCOBAR ASOCIADOS
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que se abrevia COTO ESCOBAR ASOCIADOS (…)
II) Que antes de laborar con la mencionada sociedad también ha tenido amplia
participación y experiencia como Residente en diversos proyectos de Agua
Potable en diversas empresas de construcción, de diversos montos y en
diferentes plazos de ejecución, III) Que como parte del equipo técnico de
trabajo fue propuesto en el cargo de Residente en oferta técnica que la
sociedad COTO ESCOBAR (…) presentó IV) Que para darle fiel cumplimiento a los
requisitos solicitados en las respectivas bases de licitación por los señores
del FISDL, solicitó a las autoridades correspondientes que se encargaran de
emitir las constancias que constituyen los atestados de la experiencia técnica
obtenida por su persona a la Administración Nacional de Acueductos y
Alcantarillados abreviadamente ANDA, obteniendo como resultado una constancia
de experiencia emitida el día veintiocho del mes de septiembre del año dos mil
diecisiete, extendida, firmada y sellada por el Ingeniero NRLH supervisor de
ANDA, mediante la cual manifiesta que acredita que el compareciente se
desempeñó como Arquitecto Residente en el proyecto Construcción de Colector de
Aguas Negras y Ampliación de Red de Distribución de Agua Potable en el
municipio de Aguilares, Departamento de San Salvador, ejecutado por la empresa
RENNO S.A. DE C.V., hecho que posteriormente el ingeniero pudo comprobar contra
los registros de ANDA, que dicha aseveración era falsa y atribuye a un error de
la secretaria. V) Que procedió a entregar dicha constancia al ingeniero Nelson
Orlando Coto Escobar quien es el representante legal de la sociedad COTO
ESCOBAR (…) para que la incorporara (…) en la documentación requerida en el
proceso de licitación…».
Con lo anterior
lo que se comprueba son tres aspectos esenciales: (1) que la información que
indicaba la experiencia del arquitecto JFJA, en proyectos hídricos con la
empresa Renno S.A. de C.V., era falsa; (2) quien suscribió el documento que
contenía la información falsa, que según su dicho fue elaborado por su
secretaría, fue el señor NRLH, persona que afirmó trabajar para la ANDA en
calidad de supervisor de proyectos de agua, e indicó que esta situación se
debió a un error de su secretaria; y, (3) que el arquitecto JFJA, fue la
persona que presentó a Coto Escobar Asociados el documento falso; y (4) que
Coto Escobar Asociados fue quien lo presentó al FISDL como parte de la oferta
técnica según las bases de licitación, y juró sobre la veracidad del referido
documento.
De conformidad
a lo anterior, al igual que la a quo, esta Sala concluye que, tanto
la persona que el documento que contenía información falsa, así como quien lo
presentó a Coto Escobar Asociados para “comprobar” su
experiencia en proyectos hídricos, fueron sujetos de quienes no se comprobó
tuvieran una relación directa o pertenecieran a la integración subjetiva de la
sociedad apelada. Este aspecto es determinante, pues en el sub júdice no
se agrega ningún medio de prueba que indique de forma categórica que Coto
Escobar Asociados haya tenido participación directa en la elaboración del
documento objeto análisis o conociera antes de presentarlo al
FISDL que éste contenía declaraciones mendaces. Esta circunstancia
lleva a la conclusión, que en el presente caso no se incorporó la prueba
suficiente para establecer un actuar voluntario y consciente de Coto Escobar
Asociados en la infracción administrativa de invocar hechos falsos en el
proceso de licitación.
Lo que se
perfila concretamente, es que Coto Escobar Asociados desconocía el
contenido falaz de la carta emitida por el supervisor de la ANDA, presumiéndose,
por tanto, que la sociedad actuó de buena fe creyendo que la
información era verdadera, de ahí que la haya incorporado y presentado como
parte de la oferta técnica del proceso de licitación.
En este punto cabe precisar; que cuando el autor de una actividad ilícita obra desconociendo algún elemento del tipo objetivo [para el caso la invocación de hechos falsos], sobre los hechos constitutivos de la infracción, se configura un supuesto que en dogmática jurídica constituye la contrapartida de elemento intelectual [cognitivo] del dolo: el error de tipo.”
GENERALIDADES SOBRE EL ERROR DE TIPO, DEFINICIÓN, CLASIFICACIÓN
“El error de
tipo: «…es aquel que versa sobre las características o elementos reales
integrantes del acontecimiento descrito en el tipo legal; es un error sobre las
características típicas. Formulado en otros términos, el sujeto realiza los
elementos objetivos del tipo, pero desconoce la realización de alguno de ellos.
Puede decirse que el error es incompatible con el dolo…» [Vid. GOMEZ TOMILLO, H.,
y SANZ RUBIALES, I., Derecho administrativo sancionador parte general,
teoría general y practica del derecho penal administrativo, Ed.,
Thomson Reuters aranzadi, tercera edición, España, 2013, pp. 412-413]. Así, el error de tipo [entre sus posibilidades] recae en la
falta de conocimiento sobre las circunstancias fácticas que sirven de supuesto
de hecho del tipo infractor; en otras palabras, el actor comete la
infracción sin saber que realiza la acción
abarcada por el tipo, total o parcialmente.
En el presente
proceso el error de tipo se configura en el momento que Coto Escobar presentó
la declaración jurada en la que aseveró la veracidad de todos los documentos de
la oferta técnica, ya que en ese momento [según la prueba] este desconocía y
no pudo considerar razonablemente, que la carta contenía
información falaz, y, por ende, que estaba invocando hechos falsos para obtener
la adjudicación de la contratación.
Continuando con
la descripción de los elementos esenciales del error de tipo, es menester
señalar, que éste a su vez puede clasificarse según la doctrina de derecho
administrativo, como error de tipo: vencible e invencible.
El error invencible:
«…es aquel que no puede evitarse ni empleando la diligencia exigible, lo
conecta con las mencionadas circunstancias de hecho y las personales del
autor…» [Vid. REBOLLO PUIG, M., AA.VV., Derecho administrativo
sancionador, Ed., Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 328]. Lo que implica,
un análisis singular a cada caso concreto, respecto de si el sujeto activo aun
aplicando la diligencia debida no podía superar
el estado de error. Por el contrario, el error es vencible,
cuando se comprobase que el actor actuando con un mayor esfuerzo de
conciencia o con el cuidado debido, podía salir de la situación de
error en que se encontraba y, por ende, no realizar el tipo objetivo.
En
este orden, debido a la distinción entre el error de tipo vencible e
invencible, la doctrina advierte una consecuencia jurídica distinta en atención
al error que se trate: «si atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada en su caso
como imprudente (…) la existencia de un error vencible no excluye de
responsabilidad, aunque atenúa la respuesta sancionatoria…». Por su parte,
cuando el error fuere invencible: «…excluye la responsabilidad…» [Vid. REBOLLO PUIG, M.,
AA.VV., op cit., pp. 328-336]”
LA NOCIÓN DEL ERROR
DE TIPO NO SE HA POSITIVADO EN NORMAS ADMINISTRATIVAS, A EFECTO DE APLICAR
SUPLETORIAMENTE UN PRECEPTO PROVENIENTE DEL DERECHO PENAL
“En nuestro
medio la noción del error de tipo no se ha positivado en normas
administrativas, a efecto de aplicar supletoriamente un precepto proveniente de
esta materia especial. Sin embargo, cabe recordar que doctrinariamente se ha
sostenido que el derecho administrativo sancionador y el derecho penal
comparten el núcleo esencial, por ser ambos derivados del mismo ius
puniendi del Estado; en este sentido, para efectos de brindar una
solución jurídica concreta en el presente caso, resulta pertinente aplicar por
analogía la consecuencia jurídica que establece el Código Penal, el cual regula
de manera diferenciada los supuestos de error de tipo vencible e invencible en
el siguiente sentido: «[e]l error invencible sobre el hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal.
Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales
del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa…» (resaltado
suplido) [artículo 28 inciso primero del Código Penal].”
NATURALEZA DEL
DOCUMENTO CONTROVERTIDO, QUE GENERÓ ERROR DE TIPO
“(b) Corresponde en este apartado examinar si en virtud a
las circunstancias del caso, o personales de Coto Escobar Asociados; la
sociedad empleando la diligencia debida tuvo la posibilidad de
comprobar previo a ser incorporada en la oferta técnica, la veracidad de la
información contenida en un documento suscrito por un tercero, específicamente
por una persona que según la Cámara actuó en su calidad de funcionario en el
ejercicio de sus funciones, y de este modo, salir del estado de error; ello con
el objetivo de comprobar la concreción de un eximente de responsabilidad; o, en
su defecto, la atribución de la infracción por un actuar culposo o negligente.
Para este
cometido, será necesario como primer punto, realizar algunas consideraciones
respecto de la naturaleza del documento emitido por el supervisor de la ANDA;
para luego, analizar el grado de responsabilidad de Coto Escobar Asociados en
atención al deber de diligencia, si es que la hubiere.
(1)
Naturaleza jurídica del documento extendido por el supervisor de la ANDA
(a) Documento, en términos generales,
constituye un medio físico escrito que contiene la relación o constatación de
un hecho o circunstancias relativas a hechos o personas. Un documento puede ser
sujeto o susceptible de tener mayor o menor relevancia legal en atención al
sujeto que lo extiende; así, en nuestro
medio y en términos estrictamente jurídicos, de
conformidad a esta característica de autoría, la ley reconoce la
clasificación de dos tipos de documentos: públicos y privados.
Los primeros,
descritos en el artículo 331 del CPCM, que aluden a: «…los expedidos
por notario, que da fe, y por autoridad o funcionario público en el ejercicio
de su función…». Y los segundos, según lo dispone el artículo 332 del
mismo cuerpo legal se distinguen por ser: «…aquellos cuya autoría es
atribuida a los particulares…», interesan para el caso, los
denominados instrumentos públicos.
Los
instrumentos públicos, se categorizan por ser autorizados por funcionarios que
tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública,
judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el
ámbito de sus competencias y con los requisitos exigidos por la ley en cada
caso.
La fe pública
administrativa constituye un poder estatal conferido a sus representantes o
funcionarios, en tanto y en cuanto, estos sujetos como parte de la organización
del Estado expresan su voluntad, juicio, conocimiento o deseo en el ejercicio
de sus facultades conferidas por la ley, ello por medio de la emisión de
documentos oficiales; v. gr. promulgación de decretos, resoluciones, declaraciones,
entre otras; los cuales, por ministerio de ley se consideran auténticos, salvo
prueba en contrario; así lo indica el artículo 334 del CPMC, al
prescribir: «[l]os instrumentos públicos se considerarán auténticos
mientras no se pruebe su falsedad…».
En
este sentido, puede indicarse en estos casos, que los documentos públicos
consagran un caso de prueba legal y tasada; es decir, que las manifestaciones
contenidas en ellos, se consideran verdaderas sin necesidad de comprobación
alguna; todo ello salvo prueba de falsedad cometida, en su caso, por las partes
o por el funcionario autorizante.
(b) En el presente caso, la Cámara, respecto del documento
extendido por el supervisor de la ANDA, indicó: «…no es un hecho
controvertido que la constancia en la que se consignaron hechos falsos (…) fue
emitida por el ingeniero antes relacionado, quien es funcionario de la ANDA; y
que, el mismo funcionario ha aceptado que dicho documento fue emitido por el,
en el carácter de supervisor de la ANDA, pero que el mismo contiene información
equivocada (…) En ese orden el artículo 331 del CPCM, prescribe que los
instrumentos públicos son los expedidos por notario, que da
fe, y por (…) funcionario público en el ejercicio de su función; por
tanto, la constancia emitida cumple con los requisitos para ser considerada
como tal…». Es decir, el a quo equipara el documento
extendido por el supervisor “de la ANDA” a un instrumento público, ello, por
estima haber sido emitido por “funcionario en el ejercicio de sus funciones”.
Para
llegar a esa conclusión [funcionario] la Cámara tomó en consideración
únicamente lo manifestado por el señor NRLH,
en su declaración jurada, quien indicó que trabaja para la ANDA: «…desde
el año dos mil once hasta la fecha, desempeñándose como supervisor de proyectos
de agua…».”
FUNCIONARIO COMPETENTE
PARA EMITIR DOCUMENTOS OFICIALES EN REPRESENTACIÓN DE LA INSTITUCIÓN
“Como primer
aspecto a destacar, corresponde el valor probatorio de las declaraciones
juradas ante notario. Estas constituyen documentos que no permiten dar por ciertos los hechos narrados en
éstos, pues el notario solamente puede dar fe del hecho que recibió una
declaración en la forma, lugar, día y hora que en el instrumento se expresa por
el signatario, más no de los hechos que ahí el dicente consigna; idea que es
conforme con lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Notariado, que
literalmente dice: «[l]a fe pública concedida al Notario es plena
respecto a los hechos que, en las actuaciones notariales, personalmente
ejecuta o comprueba. En los actos, contratos y declaraciones que autorice,
esta fe será también plena tocantes al hecho de haber sido otorgados en la
forma, lugar, día y hora que en el instrumento se expresa…» (resaltado
suplido). Esta última idea, también está prevista en los mismos términos según
lo dispuesto en el artículo 1571 del Código Civil, que establece: «[e]l
instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su
fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho
los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes...».
Por esta razón, si bien el señor LH manifestó [en declaración jurada] ser
empleado de la ANDA cuya función se circunscribe a la de supervisor de
proyectos, esta aseveración no puede tenerse por cierta por la
simple manifestación efectuada ante notario; esto en atención a las
características esenciales de las declaraciones juradas.
Sumado a ello, es primordial recordar que, los funcionarios [a diferencia de los ciudadanos] únicamente pueden realizar aquellas funciones que expresamente les habilite la ley; así, al trasladar esta idea al presente caso, se advierte que al verificar la estructura organizativa de la ANDA, de conformidad a las facultades de dirección y administración de esa Administración pública, no se perfila un cargo funcional denominado supervisor en la ley, con competencias y funciones atribuidas por la norma para emitir actos como el contenido en el referido documento; ya que la norma de la materia no le habilita a extender certificaciones hacia terceros, y que tengan un carácter vinculante con la ANDA.
Al contrario, de la revisión de la ley de
la ANDA, y de la LACAP, se advierte que la competencia para la emisión de
documentos oficiales en representación de la institución; está conferida de
manera general a la junta de gobierno, presidencia, y en el plano de la
contratación administrativa, el sujeto encargado de verificar el cumplimiento
de un contrato, es por parte de la Administración, el administrador del
contrato designado por el titular de la Administración contratante [artículos
82 Bis, y 110 LACAP].”
DIFERENCIAS ENTRE
FUNCIONARIO Y EMPLEADO PÚBLICO
“En este punto
es importante traer colación [además] las distinciones conceptuales entre funcionario
y empleado público. El primero de ellos, se define por expresar la voluntad del
Estado, de ahí que sea representativo de éste, y ostentan poder de decisión
frente a los particulares; entre sus características se encuentran: «…(a)
que el nombramiento sea a través de autoridad competente; (b) que desempeñe
actividades cuyo fin directo es la realización de funciones públicas; (c) que
dichas actividades estén en relación a la estructura orgánica del Estado; y (d)
que en él concurra el derecho de mando, iniciativa y decisión respecto de un
grupo de personas y de un área específica de trabajo…»
[Inconstitucionalidad 4-88 /1-96 Ac., de las once horas del día veinte de junio
de mil novecientos noventa y nueve].
Por su parte,
los empleados públicos carecen de poder de decisión, estos se perfilan como
meros ejecutores de instrucciones, por lo que, las expresiones que efectúen no
forman parte de la voluntad o representación del Estado: «…son
elementos indispensables de la figura del empleado público, los siguientes:
«…(a) ser nombrado por autoridad competente; (b) que su actividad tenga como
fin la participación o colaboración para la realización de funciones estatales;
y, (c) que su actividad sea realizada dentro de un órgano o institución del
Estado. Se distingue claramente de los funcionarios, en el aspecto que no
expresan su voluntad estatal, sino que colaboran o participan en las
actividades que permiten aquélla. Se advierte, que la actividad de quien
participa o colabora en las funciones estatales se encuadra, generalmente, en
el régimen común aplicable al empleado público...» [sentencia de
amparo 576-2004 de las once horas y diez minutos del día dos de junio de dos
mil cinco].
Lo anterior es
determinante, pues en el caso concreto, no se estableció probatoriamente y de
forma objetiva, si el supervisor de la ANDA dentro de la organización
jerárquica de la Administración pública, reunía las características que lo
identificaran como un funcionario : (i) poder de decisión o iniciativa de
mando, (ii) representante de la voluntad del Estado [entre otros]; y
primordialmente, tampoco se señaló la habilitación legal para emitir actos como
el aludido, que facultara al “funcionario”el ejercicio de su función ya
que como se advirtió, ni la LACAP ni la ley de ANDA, le confieren esta
facultad, a efecto de establecer de forma categórica que el documento emitido
por éste, pudiera ser considerado como un instrumento público al haber sido
expedido por funcionario en el ejercicio de sus funciones legales, y por ende,
que éste constituyera prueba en los términos señalados [salvo manifestación de
su falsedad] tal como se prescribe en el artículo 331 del CPCM.”
SI EL EMPLEADO
PÚBLICO HUBIESE DICTADO LA DECLARACIÓN
DE CONOCIMIENTO EN EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD ADMINISTRATIVA, EL
ACTO DEVENDRÍA EN LEGAL
“Por esta
razón, esta Sala no comparte el argumento de la Cámara, al
manifestar sin mayores argumentos [más que los expresados en la declaración
jurada] que “la constancia” suscrita por un supervisor de
la ANDA fue extendida por funcionario competente en el ejercicio de sus
funciones, y con ello, se cumple con los requisitos legales para ser
considerada como un “documento auténtico”; interpretación que lleva a
deducir en el presente caso, que la información contenida en el documento
objeto de análisis no genera plena fe como lo indica la a
quo, en los términos señalados.
A criterio de
esta Sala, lo que se perfila en el sub júdice, tomando como
parámetro la conceptualización doctrinaria de acto administrativo, que se
concibe como: «…toda declaración unilateral de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo, productora de actos jurídicos, dictada por la
Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa distinta a
la reglamentaria...» [artículo 21 de la Ley de Procedimientos
Administrativos], es en todo caso una declaración de conocimiento [si
el empleado público lo hubiese dictado en el ejercicio de una potestad
administrativa; ya que no haberlo hecho así, el acto devendría en ilegal],
expuesta por el presunto supervisor de la ANDA; documento con un
valor netamente informativo y de tipo descriptivo, acto que admitiría prueba en
contrario [iuris tantum] al no ser considerado instrumento público, ni
siquiera un acto certificante por no haber sido emitido por un funcionario
con esa potestad [como la de un registrador público] que da fe del contenido de
lo que se expresa en él, por venir de registros públicos, los cuales si gozan
de fe pública.”
LA DECLARACIÓN
JURADA CONTENIDA EN LA PROPUESTA TÉCNICA, DEL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA, ES
EL CONTRATISTA, EL RESPONSABLE DE LA VERACIDAD DE LOS DOCUMENTOS E INFORMACIÓN
PRESENTADAS EN PROCESO DE SELECCIÓN
“(2) Deber
de diligencia
(a) Dispuesto lo anterior, y establecida la naturaleza
jurídica del documento en controversia, como acto de comunicación cuya
información admite prueba en contrario [no constituye plena fe] es necesario
establecer en este apartado, si Coto Escobar Asociados aplicando la diligencia
debida, tenía la posibilidad de superar el estado de error; además,
identificar si el documento en cuestión, estaba relacionado a un requerimiento
o factor de evaluación en el proceso de licitación, y si éste representó una
ventaja o beneficio en el procedimiento de selección de la contratista.
Como punto de
partida es preciso señalar que, en el sub júdice, nos encontramos en una
circunstancia exclusiva, vinculada a la contratación del Estado, por medio de
una licitación pública: «[p]or licitación pública se entiende el
procedimiento administrativo por medio del cual la administración invita a los
interesados a que, con plena observancia de las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas, de las cuales se seleccionará y aceptará la
más ventajosa o conveniente…» [Amparo 301-2011 auto de las ocho horas
con veintitrés minutos del día once de noviembre de dos mil once].
El grado de
conveniencia estriba en el hecho, a que el contrato concernido se adjudicará al
postulante que objetivamente haya planteado la mejor oferta, esto es, el menor
costo con las mejores condiciones de ejecución; por ello, la selección del
contratista debe estar encaminada a resguardar los intereses generales; esto
debido que, los fondos gubernamentales
provienen principalmente de los contribuyentes, y en tal sentido, es de suma
importancia que los procesos de licitación se realicen de forma efectiva y
transparente y que existan las condiciones que garanticen una libre competencia
entre las partes involucradas. Por ello, se sostiene que todos los
actos vinculados a las contrataciones públicas [junto a la fe pública]
constituyen bienes jurídicos merecedores de protección especial, pues son los
pilares que sostienen las relaciones entre la Administración Pública y los
administrados.
Por esta razón,
en el ámbito de las contrataciones del Estado, se trasladan diversas
responsabilidades tanto para la Administración, como para los oferentes o
contratistas. La primera, con fundamento en el interés general, debe ejecutar
con estricto apego al ordenamiento jurídico, los mecanismos necesarios que
busquen optimizar la competencia y el acceso a la contratación, en
correspondencia a los principios de oposición o concurrencia, publicidad e
igualdad; por lo que, se dice que la función del servidor público que
interviene en la gestión contractual del Estado está orientada por el interés
general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.
Por su parte,
los contratistas deben ser personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de
obrar, no estén incursas en una prohibición para contratar, acrediten su
solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en su caso, se
encuentren debidamente clasificadas, y cuenten con la habilitación profesional
o empresarial exigible en cada caso.
Respecto
de los contratistas, al dedicarse a perseguir la contratación pública, se les
exige u obliga a actuar y velar con
especial diligencia por tratarse de fondos públicos, y conocer de sus
obligaciones y alcances como contratista, quienes en todo proceso de
licitación, deben dirigirse de conformidad con la racional y ordinaria cautela
de todos sus actos de los que puedan derivarse consecuencias jurídicas; ello,
en atención a un modelo de conducta de la
persona sensata y corriente en el giro ordinario comercial que realiza; así lo
que se espera del contratista en correspondencia a la esfera técnica o
especificidad de la contratación pública que se requiere, quienes deben regir
su comportamiento con la precaución regular para el manejo de un negocio, como
buen padre de familia.
Este deber de
diligencia de los contratistas debe reflejarse [entre otras actuaciones]
respecto de los documentos que presentan ante las entidades administrativas en
los procesos de licitación, quienes están obligados por ley a garantizar su
veracidad formal y sustancial (artículo 44 letra T LACAP). Para estos efectos,
los oferentes rinden declaración jurada sobre la autenticidad
de la información que proporcionan a la Administración pública.
Es preciso mencionar, que en materia de
contratación pública, las declaraciones juradas que suscriben los contratistas
en el proceso de licitación, no constituyen un simple formalismo [sin valor
probatorio]; más bien, su presentación es requisito esencial e irreductible que
pretende que los proveedores se aseguren de: «…la veracidad de la
información proporcionada…»; ello en atención al: «…pleno
conocimiento y la voluntad (…) en proporcionar documentación de la cual [se
afirma] ser verdadera…» [Sala de lo Contencioso Administrativo,
sentencia referencia 321-2011 de las doce horas veintitrés minutos del cuatro de septiembre de dos mil diecisiete].
Por lo
que, respecto de la declaración jurada contenida en la propuesta técnica,
debe señalarse [por regla general] que el contratista es el responsable de la
veracidad de los documentos e información que presenta para efectos del proceso
de selección; en otras palabras, debe entenderse que los documentos presentados
y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los
administrados para la realización de procedimientos administrativos, se
presumen veri?cados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz
para ?nes administrativos; circunstancia que en principio hace suponer a
las entidades públicas que la documentación incorporada por los contratistas
resultaacorde con la realidad.”
AL
COMPROBAR QUE AL ACTUAR
CON UN MAYOR ESFUERZO DE CONCIENCIA O CON EL CUIDADO DEBIDO, SE PUDO SALIR DE
LA SITUACIÓN DE ERROR EN QUE SE ENCONTRABA, SE CONFIGURA UN ERROR DE TIPO
VENCIBLE
“(b) En el sub júdice, al analizar simple
y llanamente el documento donde se detalla la experiencia del arquitecto JA, se
advierte que: (i) fue suscrito por el señor NRLH, consignando el firmante que
actúa como supervisor; y, (ii) contiene un sello que se lee: ANDA, y alrededor: OPERACIONES
REGIÓN CENTRAL, SANEAMIENTO, ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ACUEDUCTOS Y
ALCANTARILLADOS.
El
primer aspecto relevante, según la estructura y contenido del documento, es que
en éste no se especifica [al menos de forma somera] la calidad con la que actúa el supervisor o la
función que este desempeña al interior de la ANDA; además, no se concreta la
relación de conocimiento directa como supervisor en el
contrato administrativo ejecutado por RENNO S.A. de C.V. [facultad que como se
dijo en párrafos precedentes, corresponde al administrador del contrato
designado por el titular de la Administración contratante], en atención a la
función que supuestamente realizó el arquitecto JA en dicho contrato.
Otra
circunstancia a considerar, es que, si bien aparece un sello que en apariencia
es oficial, no se advierte que provenga de la junta de gobierno, presidencia o
alguna gerencia o funcionario con poder decisión o de gestión al interior de la
organización administrativa de la ANDA; y que cualquiera de éstos funcionarios
en el ejercicio de sus funciones, le hayan delegado al supervisor para
que extendiera la llamada constancia, situación que en cualquier caso,
tuvo que haberse consignado así en el documento, para que la actuación del
supervisor se realizara con la cobertura legal necesaria.
Finalmente, se
advierte que la “constancia” aludida, fue presentada a Coto Escobar Asociados
por medio de un tercero: el arquitecto JA [quien además estaba interesado en
ser designado supervisor residente del proyecto], y que aquella fue emitida
para los usos que el interesado estime convenientes.
Estos aspectos
son determinantes, pues a criterio de esta Sala, en atención al sujeto que
suscribe dicha “constancia”, así como por la estructura general de
su contenido, la información que se consigna en ésta, por sí sola, resulta
insuficiente para generar en la contratista suficiencia técnica que le
garantizara indiscutiblemente la experiencia de una persona natural que sería
incorporada como parte del personal profesional de la oferta técnica para la
ejecución del contrato; requerimiento esencial queestaba relacionado a un
factor de evaluación relevante en el proceso de licitación.
La importancia
de comprobar la experiencia del supervisor residente del proyecto en el
contenido de la oferta técnica, es reconocido incluso por la misma sociedad
apelada, quien en sede administrativa sostuvo: «…de no haber sido por la existencia de esa constancia [sic]
probablemente mi representada no hubiera participado porque no cubría
los requisitos, pero ante la existencia de dicha constancia se
comprobó y respaldó la experiencia del Arquitecto J…» (resaltado
original del texto) [fs. 13 del expediente administrativo]. Es decir que
asegurar la experiencia del arquitecto, era un elemento primordial, sine
qua non, para proceder a ofertar ante el FISDL, y no es un documento más
entre muchos que sumara a establecer esa experiencia; sino que, era el
documento que le habilitó a ofertar.
En
este entendido, y en virtud Coto Escobar
Asociados se perfila como una sociedad con experiencia en el ámbito de la
contracción pública, lo que implica que los sujetos que conforman su
integración subjetiva, son profesionales en la labor que ejecutan, para el
caso, en las relaciones contractuales con el Estado, ello conlleva a un nivel
máximo de diligencia para este tipo de personas; es decir, están sujetos a
mayores y más fuertes requerimientos y obligaciones que el ciudadano promedio,
dada su experiencia ordinaria en este tipo de casos.
De este modo,
tomando en consideración las características particulares de
la sociedad apelada, por su grado de profesionalidad, y que tal como lo afirma
ella, se dedica de manera ordinaria a contratar con la Administración pública;
este Tribunal estima, que era razonable que Coto Escobar Asociados en su
calidad de contratista, tuvo que haber desplegado con deber de diligencia
propia de los profesionales que ordinariamente se dedican a la contratación
pública; por ello, previo a la presentación de declaración jurada, debió
verificar la veracidad de la información que fue proporcionada por un
interesado, en este caso, el arquitecto JA; esta obligación se incrementa al
reconocer la misma apelada, que la comprobación de esta circunstancia
[experiencia del sujeto a contratar] constituía un requisito esencial sin el
cual no podría participar en el procedimiento de selección del contratista.
Aunado a lo
anterior, y tomando de nuevo como parámetro las características
particulares de Coto Escobar Asociados, también resulta sensato y
lógico, que la sociedad conociera que en la LACAP, para acreditar el
correcto cumplimiento final de un contrato de obra [ya sea en
su construcción o en su supervisión] es por medio del acta de recepción
definitiva [artículo 116 LACAP], y quien recibe la obra [y por ello le consta]
son «… los funcionarios designados de acuerdo con las bases de licitación
y cláusulas contractuales…»; es decir, es la ley, la que establece con
certeza sobre quienes pueden en el ejercicio de sus funciones emitir
ciertos actos administrativos para comprobar hechos relacionados en los
contratos de obra pública.
En este sentido,
en el caso concreto se determina que Coto Escobar Asociados, empleando la
diligencia ordinaria exigida para este tipo persona [profesional que se dedica
a contratar con la Administración pública] tuvo la posibilidad real de superar
el estado de error a la que fue inducido en el proceso de
licitación, verbigracia, comunicarse directamente con la empresa RENNO
S.A. de C.V., o con las autoridades de la ANDA, o el administrador o supervisor
del proyecto; sin embargo, no realizó ninguna actividad o acción encaminada a
comprobar una situación que como ella misma lo indicó, era fundamental como
parte de la oferta técnica, y sin la cual: «… no hubiera participado porque no cubría los requisitos…».
Cabe
destacar en este punto, que la dogmática
administrativa sancionadora, en cuanto a las características subjetivas del
actor de un ilícito en estado de error, sostiene que: «…quien se dedica
profesionalmente al ejercicio de una actividad, es evidente que eso conlleva
lógicamente a un reducido campo para el error invencible, tanto de prohibición
como de tipo…» [Vid. REBOLLO PUIG, M.,
AA.VV., op cit., p. 328].
Esta
información lleva a la conclusión que, en el sub júdice se
perfila la configuración de un error de tipo vencible, dado que, se comprueba
que Coto Escobar Asociados actuando con un
mayor esfuerzo de conciencia o con el cuidado
debido, pudo salir de la situación de error en que se encontraba y, por
ende, no realizar el tipo objetivo, consistente en la
invocación de hechos falsos para obtener la adjudicación de la contratación, de
ahí que pueda atribuírsele la infracción administrativa por un actuar
negligente o culposo.
En esta
instancia es pertinente señalar que Coto Escobar Asociados no presentó
descargos entorno a la infracción imputada, ni probó el caso de diligenciar
procedimientos internos, o subcontratación para que otro sujeto validara la
veracidad de la información presentada, limitándose únicamente a cuestionar la
calidad del documento emitido por el supervisor de la ANDA; a efectos de establecer
el eximente de responsabilidad en la comisión de infracción, en lo que respecta
a la presentación de documentación falsa.
Asimismo, como
parte de las responsabilidades de la Administración pública, se le insta al
FISDL, de conformidad a la labor de cooperación interinstitucional, que, en
casos como el presente, actúe con mayor diligencia; y, por tanto, previo a la
adjudicación de un contrato administrativo, requiera la información necesaria a
la institución emisora de este tipo de documentos, con el objetivo de procurar
mayor certeza jurídica en el marco de la contratación pública del Estado, y los
usos transparentes de los recursos públicos que administra.”