EMBARGO PREVENTIVO DE
BIENES
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS SOBRE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
“4.1.-
Manifiestan los abogados apelantes en su escrito de interposición de recurso,
que no están conformes con el auto definitivo pronunciado por el Juez a quo, a
través del cual se decretó la ampliación y modificación -de la medida cautelar
de embargo preventivo de bienes, respecto de las sociedades […], pues
consideran que el Juez a quo ha incurrido en una errónea interpretación del
derecho aplicado para resolver la cuestión objeto del debate, ya que, a su
criterio, en el caso que nos ocupa, no se ha cumplido con los requisitos necesarios
para decretar la ampliación y modificación de la medida cautelar decretada
originalmente en contra de la sociedad […].
4.2.- Previo a entrar a analizar los
argumentos expuestos por los abogados apelantes, este tribunal considera
procedente exponer ciertas consideraciones generales respecto de las medidas
cautelares.
4.3.- En anteriores precedentes se ha
establecido ya, que las medidas cautelares pueden conceptualizarse como
aquellas que tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación
se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la medida cautelar,
pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre la
iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia.
4.4.- Tienen por finalidad asegurar el
resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado,
para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumplimiento.
4.5.- Su fundamento es mantener la igualdad
de las partes en el litigio, evitando que se convierta en ilusoria la sentencia
que le pone fin, suponiendo ser un remedio procesal.
4.6.- Gozan de un carácter de
provisionalidad, entendiéndose en ese sentido que constituyen un anticipo de la
garantía jurisdiccional de defensa de los bienes y- de las personas, de ahí que
la suerte corrida por la materia principal juzgada se refleja necesariamente
sobre dichas medidas, ya que son provisionales a la variación o a la invalidez
de las circunstancias.
4.7.- Otra de sus características es la flexibilidad,
la cual implica por -una parte, que el juez dispone la medida que mejor se
adecúe al derecho que se intenta proteger, y por otra, que las partes tienen la
posibilidad de peticionar en cualquier momento la" modificación de la
medida, justificando la variación o invalidación de las circunstancias.
4.8.- Así las cosas, de conformidad a lo
establecido en el artículo 433 CPCM, la fundabilidad de la pretensión cautelar
descansa en dos requisitos específicos que son: 1) La verosimilitud del
derecho, y 2) El peligro en la demora, que junto con su contra cautela,
configuran la tutela precautiva en el régimen procesal.
4.9.- En otras palabras, la procedencia de la
medida cautelar está supeditada a la existencia de una apariencia o
verosimilitud del derecho que ampara las pretensiones del accionante, así como
a la existencia del peligro de lesión o frustración de ese derecho, a causa de
la demora en el proceso principal.
4.10.- La verosimilitud del derecho no
impacta la movilidad de la pretensión, basta con que en apariencia exista el
derecho invocado, ya que ello permite determinar, una credibilidad razonable
que tenga suficiente sustento dentro de los límites con que cabe valorar los
elementos de juicio incorporados al expediente.
4.11,- En materia de medidas cautelares debe
procederse con criterio amplio, para evitar la frustración de los derechos del
pretendiente, ya que no es necesario la prueba plena de la existencia del
derecho, basta con una apreciación prima facie de la verosimilitud del derecho
del actor, es decir, que el mismo existe y le pertenece aunque sea en
apariencia, y que el mismo le es reclamado a quien también en apariencia ha
vulnerado o incumplido con ese derecho.”
PARA QUE PROCEDA LA AMPLIACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES ES NECESARIO QUE SOBREVENGAN HECHOS NUEVOS O DE NUEVO CONOCIMIENTO
“4.12.- En el caso en estudio, el abogado
procurador de la sociedad solicitante manifestó al Juez a quo, que solicitaba
se ampliara y modificara la medida cautelar originalmente decretada en contra
de la sociedad demandada […], consistente en el embargo preventivo de bienes,
ordenando se hiciera extensivo dicho embargo hacia los bienes de dos sociedades
distintas a la demandada, como son […], del domicilio de la ciudad de Basilea,
Suiza, y […], del domicilio de la ciudad de Berkshire, Reino Unido, las cuales
forman parte del grupo empresarial de […].
4.13.- Para que proceda la modificación de la
medida cautelar ya decretada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 455
inciso 1° CPCM, deben sobrevenir hechos nuevos o de nuevo conocimiento, luego
de que se ha adoptado la medida cautelar, para que, a instancia de parte, el
tribunal modifique el contenido de la misma.
4.14.- Así las cosas, el Licenciado […], como
abogado procurador de la solicitante […], expresó al Juez a quo en su solicitud
de modificación, que al momento de realizar el embargo preventivo de bienes de
la sociedad demandada […]., se dio cuenta que […], poseen varias marcas
inscritas a su nombre en El Salvador, lo que a su criterio, constituye un hecho
de nuevo conocimiento que permite modificar y ampliar la medida cautelar
originalmente decretada, es decir el embargo de bienes de […]., y hacerlo
extensivo a los bienes de […], pues lo embargado a la demandada no alcanza a
cubrir lo reclamado en la demanda del proceso principal; todo con base en la
aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo, que según el
abogado solicitante, permite perseguir los bienes de sociedades que pertenezcan
a un mismo grupo o conglomerado corporativo, para que las otras sociedades o
los, socios de éstas puedan responder por las obligaciones que la .demandada no
pueda cumplir, "pues al ser filiales o miembros del mismo grupo, generalmente
gozan de un patrimonio común, por lo que pueden responder en forma solidaria
por las deudas las distintas sociedades integrantes del grupo, para de esa
forma proteger los intereses de los acreedores de la demandada, ante algún
incumplimiento en las obligaciones adquiridas por ésta.
4.15.- Previo a analizar si la modificación
de la medida cautelar decretada por el Juez a quo cumple con los requisitos ya
relacionados, este tribunal considera procedente expresar algunas
consideraciones respecto de la teoría del "levantamiento del velo",
para comprender con más claridad en qué consiste la misma.”
TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO
“4.16.- Para-empezar, el velo corporativo es
la separación que se hace del patrimonio y responsabilidad de los socios; respecto
del patrimonio y responsabilidad de Una sociedad.- Su existencia obedece a la
.necesidad de desarrollo empresarial y comercial de las sociedades mercantiles,
a efectos que estas se desenvuelvan sin interferencias permanentes que afecten
los elementos sustanciales y particulares de su proceso e inversión.
4.17.- Ahora bien, el hermetismo formal que
rodea el funcionamiento de una sociedad anónima, el control de poder que
implica y los privilegios que encierra, pueden dar lugar a una serie de abusos
que deben ser vigilados por los tribunales, y que han dado lugar a la tesis
jurisprudencial conocida como la doctrina del levantamiento del velo.
4.18.- En efecto, en algunas ocasiones los
administradores de una sociedad realizan actuaciones abusivas y contrarias a la ley mediante la instrumentación
fraudulenta de la autonomía patrimonial societaria, a veces, constituyendo
entidades fantasmas o sociedades dominantes y filiales para evadir la
responsabilidad de alguna de ellas, otras, jugando, a conveniencia, con la
personalidad de la sociedad o con la suya propia, intercambiándola a su antojo,
generando, en definitiva, situaciones de abuso de la personalidad jurídica.
4.19.- Esta situación de abuso perjudica
intereses públicos o privados, causa daño ajeno, burla los derechos de los
demás, si se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin
fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir
responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas.
4.20.- Si la estructura formal de la persona
jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y contraria a derecho, los
tribunales pueden prescindir de la forma externa de la persona jurídica y,
penetrar en la interioridad de la misma, "levantar su velo", a fin de
examinar los reales intereses que laten en su interior, es decir, adentrarse en
el substratum de la persona jurídica para poner fin a los fraudes y abusos que
bajo el manto protector de esta figura se puedan cometer, y de esta manera,
alcanzar a las personas y los bienes que se amparan bajo su cobertura; no
obstante, si algo caracteriza a esta doctrina son sus limitaciones ya que sólo
debe ser una técnica utilizada por los jueces de forma excepcional.
4.21.- Lo que se pretende con la aplicación
de esta teoría es, que si la estructura formal de la persona jurídica se
utiliza de una manera abusiva o fraudulenta, el juez pueda desestimarla, con el
fin de que no prospere el resultado contrario a derecho que con ella se
persigue, ya que se podrá exigir a los socios, es decir, de los verdaderos
responsables, el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en forma
fraudulenta por la sociedad de que se trate.
4.22.- En este orden de ideas, considera este
tribunal, que lo que posibilita la aplicación de la figura del levantamiento
del velo, es el hecho de que una sociedad esté participando en actos
fraudulentos, y esté utilizando a otras sociedades de su mismo grupo o incluso
a los socios de ésta, para ocultar esos actos fraudulentos, y evadir
responsabilidades no sólo económicas, sino también legales, lo cual no ha sido
demostrado en el proceso que nos ocupa por parte del abogado solicitante, ya que él se ha limitado
únicamente a manifestar, que sólo por el hecho de ser sociedades filiales de un
mismo grupo corporativo internacional, tienen un patrimonio en común y pueden
por ello responder solidariamente por las obligaciones adquiridas por las
sociedades miembros del grupo, lo cual, con base en las consideraciones
doctrinarias expuestas no es así, sino que, debió demostrar cuáles son los
actos fraudulentos por los cuales se vuelve imprescindible levantar el velo
entre sociedades de un mismo grupo, para así poner fin a los mismos, hechos que
no han sido acreditados en el presente caso.
4.23.- Los abogados de la sociedad solicitante,
manifestaron durante: la audiencia de apelación, que el hecho fraudulento que
se está denunciando, es la infracapitalización de mala fe de la sociedad
demandada.
4.24.- Al respecto, al momento de constituir
una sociedad, los socios tienen la obligación de dotarla con el capital social
necesario para cumplir su fin social, considerando niveles razonables de
apalancamiento y de esa forma conservar el privilegio de la responsabilidad
limitada que típicamente otorgan las formas corporativas más usadas en los
ambientes de negocios.
4.25.- Cuando los aportes de los accionistas,
primas de emisión, resultados retenidos 9 reservas de una sociedad comercial
son desproporcionadamente insuficientes para el desarrollo de la actividad
social, la doctrina ha entendido que se produce un desplazamiento indebido del
riesgo empresarial sobre los acreedores, o sobre el mercado en general, lo que
bajo ciertas circunstancias implica un abuso del derecho por parte de los
accionistas hacia la sociedad infracapitalizada.
4.26.- La doctrina de la infracapitalización,
no incorporada a nuestra legislación, se refiere a ampliar la responsabilidad
de los socios en los casos en que la dotación de capital que hayan hecho
resulte insuficiente, o más exactamente cuando exista una desproporción
significativa entre el capital arriesgado por los socios y el objeto social y
nivel de riesgo de la empresa social.
4.27.- Por supuesto no se trata de cortar las
alas con la extensión de la responsabilidad a emprendedores, sino de
garantizarse que éstos y no el mercado sean quienes asuman el riesgo del
negocio.
4.28.- La infracapitalización se produce
fundamentalmente en las sociedades cerradas con estructura personalista y en
los grupos de sociedades.
4.29.- En las primeras porque minimizando la
cifra del capital social, los socios consiguen reducir de modo equivalente su
riesgo empresarial. En los grupos, cuando la función que tiene la limitación de
responsabilidad consiste precisamente en diversificar riesgos aportando un
capital pequeño a una nueva filial, el grupo puede desarrollar una empresa
arriesgada y evitar que su eventual fracaso golpee el patrimonio del grupo o de
la matriz.
4.30.- Las defensas jurídicas que se aplican
ante una hipótesis de infracapitalización, tienen sentido sobre todo en
sociedades en las cuales rige la limitación de la responsabilidad de los socios
y accionistas a lo efectivamente aportado o comprometido por el socio o
accionista, lo que se ha entendido que debe de tener como contrapartida
necesaria el aporte de recursos suficientes para que la sociedad pueda cumplir
satisfactoriamente con su objeto.
4.31.- Se distinguen dos clases de
infracapitalización, que se pueden verificar, la material y la nominal,
difiriendo los remedios a aplicar según estemos ante un caso u otro.
4.32.- La "infracapitalización
material" se da cuando los recursos propios aportados por los-socios b
accionistas, o mantenidos por éstos en la sociedad, son ostensiblemente
insuficientes para el desarrollo de la actividad que estos se proponen realizar.
4.33.- La causa puede ser por ejemplo un
cambio en las condiciones de mercado o en la actividad de la propia sociedad
que produce un desequilibrio y desplazamiento del riesgo del negocio a los
acreedores, lo que se recompondría a través de la imputación de
responsabilidades, tanto a los socios como a los administradores.
4.34.- En cambio, existe
"infracapitalización nominal", cuando los socios o accionistas
aportan los recursos necesarios para el desarrollo de la actividad pero no como
aporte de capital, sino a través de préstamos u otro tipo de créditos, por lo
que se convierten en acreedores aunque con ventaja respecto de los demás
acreedores, debido al acceso a la información y la capacidad de incidencia en,
la sociedad.
4.35.- En este caso, ese desequilibrio se
evitaría recalificando la operación de préstamo, otorgándole el riesgo propio
de un aporte de capital. Así, se ha sostenido por ejemplo, que en el marco de
un concurso de acreedores, podría disponerse la postergación del cobro de los
créditos de los accionistas hasta la satisfacción de los créditos de terceros,
aun cuando aquellos estuvieren garantizados con prenda e hipoteca.
4.36.- Otra consecuencia de la recalificación
sería que los "créditos" al ser tratados como "aportes", no
serían computables para la votación en la Junta de Acreedores.
4.37- En definitiva, si los fondos o los
bienes propios de la sociedad deudora hubieran sido manifiestamente
insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a
las que se hubiera dedicado, estaríamos ante un caso de infracapitalización;
sin embargo la infracapitalización alegada no se encuentra establecida en este
proceso, así como tampoco la mala fe que alega la parte apelada, la cual, según
el artículo 751 inciso 2° del Código Civil debe probarse, por lo que en
consecuencia, no es posible aplicar la teoría del levantamiento del velo
corporativo al caso en estudio.”
IMPOSIBILIDAD DE
AMPLIAR LA MEDIDA CAUTELAR CUANDO NO HA OCURRIDO UN HECHO NUEVO O DE NUEVO
CONOCIMIENTO
“4.38.-
En ese sentido, aunque el abogado de la sociedad solicitante haya manifestado
que tuvo conocimiento de la existencia de las marcas inscritas a favor de las
sociedades […], después de que se presentara la solicitud original de embargo
preventivo de bienes sobre la sociedad demandada, lo cierto es que tal
situación no puede considerarse como un hecho nuevo o de nuevo conocimiento,
debido a que se trata de bienes inscritos a favor de sociedades distintas a la
demandada […], que nada tienen que ver con el supuesto incumplimiento de
contrato que se discute en el proceso principal entre […] y […].
4.39.- Con lo anterior se advierte que el
requisito establecido en el artículo 455 inciso 1° CPCM, que se refiere a que
haya ocurrido un hecho nuevo o de nuevo conocimiento, para ordenar la
modificación de la medida cautelar decretada, no ha sido cumplido, en
virtud de que la medida cautelar, para que sea modificada, tiene que probarse
los hechos nuevos ocurridos en relación
a la medida dictada.
4.40.- Por otra parte, al no haberse probado
los hechos que sustentarían la aplicación de la figura del levantamiento del
velo corporativo, no se- configura vinculación alguna de las sociedades […] y […],
con el contrato cuyo aparente incumplimiento se discute en el proceso principal
entre […] y […], por lo que no existe la apariencia del buen derecho que
exige la ley para decretar la modificación de la medida cautelar originalmente
solicitada.
4.41.- En ese sentido, no era procedente
decretar la ampliación y modificación del embargo preventivo de bienes respecto
de las sociedades […] y […], debido a que éstas no tienen obligación de responder
solidariamente por las obligaciones adquiridas por la demandada.”
SE DEBE REVOCAR EL EMBARGO IMPUESTO SOBRE LAS
MARCAS O DISTINTIVOS COMERCIALES DE LA PARTE DEMANDADA, POR SER CONTRARIAS A
DERECHO
“4.42.- Finalmente, los abogados apelantes
manifestaron en su escrito de recurso, que, el embargo decretado en las marcas
propiedad de las sociedades […] y […] es nulo, debido a que no .se ha cumplido
con lo establecido en los artículos 556 y 557 del Código de Comercio, pues se han embargado en forma
aislada elementos esenciales de la empresa, como son las marcas inscritas a
favor de las sociedades ya mencionadas, resultando entonces que el embargo por
sí solo ha sido realizado fuera de los límites establecidos en la ley.
4.43.- De acuerdo a lo establecido en el
artículo 556 incisos 1° y 2° del Código de Comercio: “””””La unidad de destino
de los elementos esenciales que integran una empresa mercantil, no podrá
disgregarse por persecuciones individuales promovidas por los acreedores del
titular. Son elementos esenciales los enumerados en el artículo siguiente.- No
se podrá practicar un embargo aislado de los mismos, sino que el secuestro
deberá abarcar la empresa en conjunto, siendo el depositario un interventor con
cargo a la caja."""""
4.44.- De la lectura de lo dispuesto en la
norma transcrita, se concluye que no es posible realizar un embargo en forma
aislada de las marcas inscritas a favor de una empresa, ya que el mismo
artículo 556 en su inciso 3° establece que sí podrán embargarse elementos en
forma aislada, siempre y cuando se refiera a dinero, mercancías o créditos, y
además, que se demuestre que no se impide la continuidad de la actividad de la
empresa.
4.45.- En el caso que nos ocupa lo que se ha
embargado son marcas o distintivos comerciales, lo cual, tal como ya se expuso
en líneas anteriores, de conformidad al artículo 556 inciso 2° no es permitido,
pues se prohíbe el embargo en forma aislada de los elementos distintivos de la
empresa. En esas condiciones, los elementos distintivos de la empresa son
inembargables, y si tomamos en cuenta que el artículo 623 CPCM establece que
son nulos de pleno derecho los embargos de bienes inembargables, se concluye
que el embargo practicado en el caso en estudio es nulo, y así deberá
declararse.
4.46.- En conclusión, la modificación de la
medida cautelar decretada deberá ser revocada, en virtud de haberse comprobado
que no se ha cumplido con los requisitos necesarios para declararla.”