POSESIÓN Y TENENCIA

DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL, LA CUANTÍA DE LA DROGA, NO SIGNIFICA EL ESTABLECIMIENTO DE LOS ASPECTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL DELITO

“3a.-c) Que para la consumación del delito debe de concurrir el aspecto subjetivo que requiere el legislador, es decir que la conducta del procesado sea con la finalidad de poner en riesgo la salud de los habitantes; d) Que tomando en cuenta la cantidad y el costo de la droga que le fue incautada se denota que la misma era utilizada para auto-consumo, conducta que no reúne los requisitos requeridos por el legislador para constituir una conducta sancionada por la norma penal, porque no pone en peligro la salud de otras personas, y conforme al Art. 3 Pn., no puede imponerse pena o medida de seguridad si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido; y e) Que es ante tal situación que la conducta del procesado es considerada atípica, ya que su actuar no trasciende a la colectividad y por tanto no pone en riesgo la salud pública.

         4a.-El recurrente por su parte manifiesta entre otros: "[...]Como sabemos la fundamentación probatoria intelectiva debe incluir el valorar el material de prueba mediante un verdadero ejercicio intelectual, que inicia con el concepto, seguido del razonamiento y terminado con el juicio, y este círculo es repetitivo, por cada elemento probatorio. Por lo que el juzgador debió haber llegado a la conclusión que físicamente es imposible que una persona pueda consumir 28 cigarrillos por sí solo, sobre todo cuando él ha confesado que únicamente consume un cigarrillo diario, y que además parte de la sustancia controlada fue encontrada en su poder a granel, es decir pendiente de preparación, por lo que más bien es posible inferir que con esas cantidades iba a afectar a un conglomerado social, y no solamente provocarían una lesión a su propio bien jurídico; por lo tanto, es indudable que la salud de las personas que adquirían tales sustancia estaba siendo afectada por actos de disposición de dicho imputado(sic). […]

           5a.- Sobre los anteriores criterios, debe indicarse que el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, se determina un sistema diferenciado de conductas delictivas, según su forma y alcance de afectación al objeto de tutela de protección penal como es la Salud Pública, así se sancionan en el inciso 1° la tenencia o posesión simple -de menos de dos gramos-; en el inciso 2° la tenencia o posesión calificada -que excede la cantidad de dos gramos-, y el inciso 3° la tenencia de droga con fines de tráfico –respecto de cualquier cantidad-, según lo regula la referida disposición; y en ese mismo orden se reglamenta también las conductas de tráfico ilícito, mediante diversas acciones, pero todas vinculadas por la finalidad del tráfico de drogas de manera concreta y específica respecto de terceras personas, utilizando las modalidades típicas previstas en el Art. 33 de dicha. Ley Especial.

            6a.- Ahora bien, respecto de la cantidad de droga, la misma puede ser objeto de punición aun en ínfimas cantidades, siempre que concurra el parámetro del tipo subjetivo en estos delitos, que significa una finalidad ulterior, a la detentación de la droga, de tal manera que no solo basta el parámetro objetivo de la sustancia, sino que también debe acreditarse el aspecto subjetivo de la conducta; lo anterior es necesario puesto que la estructura de todo delito, responde a esta doble dimensión una de carácter subjetivo, y la otra de índole subjetivo, debiendo concurrir ambas para poderse integrar el injusto penal.

            7a.- Pues bien, y como lo expone el Juez A-quo, en materia de delitos de drogas, este aspecto subjetivo ha sido destacado particularmente por la Sala de lo Constitucional, en una sentencia de inconstitucionalidad, en la cual interpretativamente se ha indicado los presupuestos que deben colmarse -teniendo en cuenta la dimensión constitucional- para poder imputar válidamente las conductas relativas a las drogas, entre ellas, las de Posesión y Tenencia de Droga en sus diferentes modalidades, a esos efectos se ha manifestado:

            8a.- "[…]  De ahí que, la posesión o tenencia para el auto-consumo en la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del derecho penal, y en este sentido deben ser entendidos los incisos 1° y 2° del Art. 34 de la LRARD, más allá de las referencias cuantitativas que se efectúan de la cantidad de gramos. A contrario sensu, si es factible apreciar -con independencia de la cantidad- que la sustancia incautada está preordenada para alguna de las actividades como la siembra o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto en este caso -previas las etapas procesales pertinentes y conforme a los elementos de prueba examinados en juicio- aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo [...]".

          9a.- Continua diciendo: "[...]Así el criterio cuantitativo que alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) las posesión para el autoconsumo –exenta de pena-; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que si deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor […]

            10a.- Y afirma: "[…] En un sentido más técnico entonces, el denominado "ánimo de traficar" se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad -más de dos o menos de dos gramos- debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de droga; (b) grado de pureza; (c) nocividad -distinción entre drogas blandas y drogas duras; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta o de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del Que la tiene; (j) la tenencia del instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (1) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de droga.[…]

            11a.- En resumen, habrá de señalarse que desde la perspectiva de la justicia constitucional, la cuantía de la droga, no significa el establecimiento de los aspectos objetivos y subjetivos del delito; y que este último aspecto que tiene un carácter interno en el sujeto, habrá de determinarse, en el sentido de una intención de preordenación de la droga para el tráfico, lo cual no puede presumirse, sino que deben concurrir elementos de prueba, sobre aspectos particulares.

12a.- Ahora bien, La Sala de lo Penal, también de manera coincidente ha sustentado la misma necesidad de acreditación suficiente en cuanto al aspecto objetivo y subjetivo del delito de posesión y tenencia de droga, descartando que la sola cantidad de la droga, o el mero hallazgo de la droga en la persona pueda tener por establecido de manera suficiente el aspecto subjetivo de la conducta, a esos fines se ha sostenido lo siguiente: "[...] También ha dicho, que el delito de posesión y tenencia (en sus tres modalidades) solo será punible en aquellas ocasiones en que se haya probado -sea mediante prueba directa o indiciaria.- que la persona que ostenta la sustancia prohibida es una escasa cantidad (menos de dos gramos o más, pero insignificante a juicio prudencial del Juzgador), la tiene para trasmitirla a terceros, y no para su consumo, pues de no acreditarse esta circunstancia (ánimo o intención de tráfico), en atención a la presunción de inocencia que le ampara la Constitución de la República (art. 12 Cn), cabría presumir que la posesión no estaba destinada al tráfico (Sentencia 291C2013 de fecha 07/04/2014) [...]"

            13a.- Dicho todo lo anterior, por la Sala de lo Constitucional y Sala de lo Penal, es evidente que en el caso que se ve, la situación fáctica es la misma, la imputación y los hechos acusados según la prueba ofrecida, descansan únicamente en la captura del justiciable en la vía pública, encontrándole en la bolsa trasera derecha del Short color azul negro que vestía, una porción pequeña de material vegetal al interior de una bolsa de plástico transparente anudada, cuyo peso fue de tres gramos y con un valor comercial de $ 3.42 de dólar y del cual se podían confeccionar seis cigarrillos y no veintiocho como erróneamente manifestó el recurrente.