POSESIÓN Y
TENENCIA
CORRESPONDE AL ENTE ACUSADOR LA CARGA DE PROBAR QUE
LA CONDUCTA ACUSADA NO ES AUTORREFERENTE
“Es preciso acotar, que la
declaración del imputado no puede ser considerada estrictamente como un medio
de prueba salvo que haya una confesión, de lo contrario ha de ser valorada como
un medio de defensa. En otras palabras, constituye la oportunidad del encartado
de prestar su versión, la que deberá ser desvirtuada o ratificada con prueba
para que tenga trascendencia en la reconstrucción histórica que todo proceso
supone. Similar criterio es sostenido por la Sala de lo Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en la sentencia con referencia número 126-C-2015,
pronunciada en San Salvador, a las ocho horas con cinco minutos del dieciocho
de enero de dos mil dieciséis, en la que expresó: "(...) la declaración
indagatoria no es propiamente una prueba directa -salvo que se trate de una
confesión- sino que primordialmente constituye un medio de defensa material del
imputado, la cual para ser contrapuesta válidamente con la prueba de cargo, sea
esta directa o no, debe encontrar apoyo en otros elementos de juicio que se
tornen complemento de ésta (...)".
El fiscal ha dicho que la prueba idónea para establecer el supuesto consumo, es el examen toxicológico; ante lo cual los suscritos le acotamos:
Que le corresponde al ente
acusador la carga de probar que la conducta acusada no es autorreferente, sino
que se encontraba revestida del ánimo de traficar o promover el consumo de
terceras personas (Cfr. Sentencia de casación Ref. 291C2013, de fecha
07/04/2014).; y, que por el contrario, la defensa no está obligada a probar
que las drogas estaban destinadas a ser ingeridas por el encausado. No
obstante, es una estrategia defensiva legítima que se obtengan y aporten
elementos probatorios que ilustren al tribunal de juicio sobre la condición de
drogodependiente del indiciado, lo cual llevaría a interpretar en distinto
sentido otros componentes de la plataforma fáctica, pero no aconteció en el
presente caso.”
REQUIERE PARA SU MATERIALIZACIÓN, QUE UN INDIVIDUO DE
MANERA INJUSTIFICADA, ES DECIR, SIN AUTORIZACIÓN LEGAL O DE AUTORIDAD
COMPETENTE, POSEA O TENGA UNA CANTIDAD DE DROGA MAYOR DE DOS GRAMOS, TENIENDO
EL CONOCIMIENTO VOLUNTAD
“2.
El bien jurídico protegido es la salud pública, entendiéndose por ésta el
estado sanitario en que se encuentra la población de un país, de una región o
de una localidad. Este delito es de peligro abstracto y de mera actividad, por lo que con la exteriorización del comportamiento
el delito se consuma.
El tipo básico de la posesión y tenencia requiere para su materialización, que un individuo cualquiera (sujeto activo en un delito común) de manera injustificada, es decir, sin autorización legal o de autoridad competente (requisito del sujeto activo) posea o tenga (conductas típicas) una cantidad de droga mayor de dos gramos (art. 34 inc. 2° LRARD) (objeto material), teniendo el conocimiento de ello y la voluntad de poseerla o tenerla (dolo).
Es menester aclarar que
"poseer" y "tener" son dos términos de significado distinto
y que implican conductas diferentes para que se materialicen.
La tenencia es la regla general y
se encuentra inherente en la posesión; por ende, bastará con la comprobación de
esta última para tener por acreditada aquélla.
Poseer significa tener algo
dentro del radio de acción de disponibilidad activa, voluntaria y consciente;
por ende, para la materialización de la acción típica será necesario llegar al
convencimiento de que la droga es posesión de alguien, bastando para ello con que
a ese alguien se le sorprenda con la droga dentro de su ámbito de acción y
disponibilidad.
3. Esta cámara considera
importante aclarar que el art. 34 de la LRARD, contiene en su seno tres figuras
delictivas: una figura atenuada (inc. 1°), una figura simple (inc. 2°) y una
figura agravada (inc. 3°). Por las razones obvias que nos proporciona el examen
pericial descartamos por estéril la figura atenuada, pues en este caso nos
encontramos ante una cantidad de droga que supera los dos gramos.
4. Atinente a este delito, cabe
destacar, que el dieciséis de noviembre del año dos mil trece, nuestra Sala de
lo Constitucional, en materia de inconstitucionalidad, dictó la sentencia reseñada bajo el número
70-2006/71-2006/5- 2007/15-2007/18-2007/19-2007, en la que declaró la
constitucionalidad del art. 34 LRARD; empero, hizo un pronunciamiento que ha
afectado la estructura típica de este delito.
Previo a la existencia de la
sentencia citada, la única diferencia entre los incisos 2° y 3° del art. 34
LRARD lo constituía que en el inciso tercero se exigía que el sujeto poseyera o tuviera la droga "(...) con
el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo
anterior (...)"; es decir con el ánimo de realizar alguno de los
verbos rectores prescritos en el art 33 ídem, lo que es conocido como "el
ánimo tendencial" o "ánimo de traficar", o sea lo que
técnicamente es llamado "el elemento especial del ánimo", cuya
exigencia típica se ubica en la parte subjetiva del tipo penal. Empero a partir
de la sentencia de la Sala de lo Constitucional antes reseñada, por ordenarlo
así la Sala y por ser obligatorio cumplimiento (pues según el art. 10 inc. 1°
de la Ley de Procedimientos Constitucionales es una sentencia con efectos ergs
omnes), el referido elemento especial del ánimo ha de establecerse también en
los incisos 1° y 2° del art. 34 LRARD; en consecuencia, la diferencia que
existía entre los incisos 2° y 3° del art. 34 ibíd. Han desaparecido y,
por ende, la estructura típica de sendas infracciones penales son idénticas,
adecuándose la conducta, en cada caso concreto, por el grado de lesión al bien
jurídico tutelado.”
ANÁLISIS DE CULPABILIDAD
“El examen de la culpabilidad del
imputado comprende: 1) el juicio sobre la imputabilidad; 2) el juicio sobre la
conciencia de la ilicitud; y, 3) el juicio sobre la posibilidad de actuar de
otra forma.
1. En el primer caso, en el
juicio de imputabilidad, tenemos que el acusado (…), es un hombre adulto, de dieciocho
años de edad, sano física y mentalmente, sin que se haya establecido que al
momento de la ejecución del hecho estuviera enajenado mentalmente, ni que
padeciera de una grave perturbación de la conciencia, ni que tuviera un
desarrollo psíquico retardado o incompleto. Por lo tanto, esta cámara concluye
que al momento de cometer el ilícito así como al momento de ser enjuiciado, era
una persona imputable, capaz de responder penalmente por sus actos.
2. El juicio de la conciencia de
la ilicitud consiste en determinar si cuando el imputado realizó la acción de
poseer la droga, sabía que su conducta era contraria al ordenamiento jurídico,
es decir, determinar si sabía que lo que hacía era ilegal. Tal circunstancia, a
criterio de este tribunal, se extrae de los siguientes factores: a) a nivel
general se conoce que el derecho a la salud pública se debe respetar y que
poseer droga sin autorización legal es prohibido; y, b) el indiciado poseían la
droga marihuana dentro de la bolsa delantera derecha de su pantalón; c) la hora
en que sucedió el hecho las cero horas cuarenta y cinco minutos. Al analizar en
conjunto estas circunstancias se infiere, que conocía que su actuar era
ilícito. Por tanto, esta curia colige que el acusado sabía que lo que hacía era
ilegal y que actuó en forma consciente.