APROPIACIÓN O RETENCIÓN INDEBIDAS
EL MERO IMPAGO O INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL CIVIL, NO
CONSTITUYE AUTOMÁTICAMENTE UNA CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE
“Según las actuaciones contenidas en el proceso penal, la conducta
atribuida al procesado […] en calidad de representante legal de la sociedad […]
se produce dentro del desarrollo de una relación jurídica contractual de
crédito la cual está garantizada por títulos de diversa índole que encuentran
su regulación dentro del marco del derecho mercantil.
Como ya se dijo, el caso objeto de debate tiene su origen a partir del
otorgamiento de contratos de líneas de crédito rotativo, por parte de las
sociedades […], mediante el empleo de la figura del factoraje o “factoring”,
operación mediante la cual se transmiten de manera exclusiva los créditos que
frente a terceros se tengan como consecuencia de su actividad mercantil a una
entidad de factoraje, la cual se dedica a la gestión y contabilización de los
créditos cedidos.
La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de esta
figura contractual ha indicado: “[...] contrato de factoraje, que de manera
sencilla puede explicarse como la prestación de todo un conjunto de servicios,
celebrados entre el factor y el comerciante adherente, éste último notifica a
la clientela sobre su existencia, y a partir de ese momento los pedidos al
análisis aprobación del factor, trasladándose las facturas de los negocios
llevados a cabo, para obtener su reembolso de inmediato o a su vencimiento, según
se haya pactado actividades de financiamiento, adquisición y el cobro de
facturas emitidas; es decir, a través de ese contrato mercantil, un comerciante
[...] cede al factor [...] sus derechos sobre un crédito, quien abonará
anticipadamente el precio de la deuda. Así las cosas, este contrato persigue
“otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir
sus riesgos, gestionar su cobra, prestar asistencia técnica y administrativa”
(Cfr. Rodríguez Azuero, Sergio. “Contratos Mercantiles”. “ (Sic) [Sentencia de
las nueve horas con treinta minutos del día treinta y uno de julio de dos mil
nueve, 489-CAS-2005]
En el caso de mérito, en relación a […], un contrato de apertura de
crédito rotativa, así como la contratación de gestiones de cobro y/o
supervisión de quedan, letras de cambio, pagarés, órdenes de compra, facturas,
estimaciones, contratos, ordenes de inicio y otros documentos que represente
obligaciones de pago presentes o futuros por servicios y bienes prestados o por
prestar
Para el caso, a efecto de obtener el desembolso de los créditos, la
sociedad […], se obligó contractualmente a ceder los derechos de cobro,
facturas por cobrar, letras de cambio, así como cualquier documento que
representase obligaciones de pago.
Dentro de tal documentación, se disputa unas estimaciones de pago que la
sociedad deudora recibiría por parte del Ministerio de Obras Públicas como
producto de la ejecución de un proyecto ubicado en Santiago de María,
departamento de Usulután; es decir, […], cedió de manera irrevocable los
derechos sobre cuentas por cobrar, y en específico: […].
Del panorama expuesto, en primer lugar podemos afirmar que el mero
impago u incumplimiento de una obligación contractual civil — mercantil (como
es el no reintegrar por parte de […], los pagos realizados por el Ministerio de
Obras Públicas), no constituirá automáticamente una conducta penalmente
relevante; sino que deberá previamente acreditarse probatoriamente el elemento
subjetivo y objetivo del tipo penal acusado.”
ELEMENTO VOLITIVO DEL TIPO PENAL: EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DEBE
CONOCER QUE EN VIRTUD DE UN TÍTULO DEBA DEVOLVER UNA COSA MUEBLE AJENA, Y A
SABIENDAS DE ELLO, DOLOSAMENTE NO LO HACE
“El delito acusado se encuentra en el art. 217. CP., que establece:
“APROPIACION O RETENCION INDEBIDAS
El que teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble ajena por un
título que produzca obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, se
apropiare de ella o no la entregare o restituyere a su debido tiempo en
perjuicio de otro, será sancionado con prisión de dos a cuatro años. “(Sic)
La conducta se encuentra regulada en los delitos relativos al patrimonio;
no obstante, en caso como el presente y se trate de cosas fungibles como
cantidades de dinero, se debe entender que el bien jurídico protegido recae
sobre el valor económico representado por dicho objeto material (letras de
cambio, cheques, etc.) que en sí mismo es un bien fungible, lo que se traduce
entonces en una disposición o apropiación abusiva de valores patrimoniales.
En consecuencia, el derecho tutelado por la norma penal se entiende que
es la defensa de determinados derechos de crédito, y que dependiendo de las
aristas de la causa deberá pasar los filtros que caracterizan al derecho penal
como de última ratio, subsidiariedad y fragmentariedad, puesto que no puede
validarse bajo ninguna circunstancia la prisión por deudas.
En este punto, es necesario hacer mención al elemento especial que
requiere el elemento volitivo del tipo penal en cuestión, como lo es que el
sujeto activo del delito debe conocer que en virtud de un título deba devolver
una cosa mueble ajena, y a sabiendas de ello, dolosamente no lo hace.
Esta figura delictiva no puede ser desarrollada sino es mediante dolo
directo; no admitiendo el dolo eventual ni mucho menos una conducta de carácter
imprudente, dado que esa expresión “a sabiendas” constituye un adverbio que
denota algo de cierto o bien con conocimiento y deliberación. (Ver Código
Procesal Penal Comentado, Autores Francisco Moreno Carrasco, Luis Rueda García
y otros, Tomo 2 Pág. 996, Publicado por Consejo Nacional de la Judicatura).
En consecuencia, de la prueba aportada en el juicio deberán extraerse
las circunstancias de acaecimiento de los hechos, y que a su vez evidenciarán
no solo la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo
penal.”
ANÁLISIS DE TIPICIDAD NO PENDE DEL TÍTULO POR MEDIO DEL CUAL SURJA LA
OBLIGACIÓN DE RESTITUIR O DEVOLVER, SINO QUE DEBE APRECIARSE ASPECTOS QUE
DENOTEN UN CLARO ÁNIMO DE RETENER, NO DEVOLVER, Y QUE EN ESENCIA REFLEJE EL
DOLO DE DEFRAUDAR
“De la prueba relacionada, la juez de sentencia consideró que la
tipicidad de los hechos acusados, no se configura ya que el título en virtud
del cual imputado se obligó para con las sociedades víctimas a restituir las
cantidades de dinero, no se encuentra contemplado en aquellos a los que se
refiere el delito de apropiación o retenciones indebidas, esto por ser un mutuo
o préstamo de consumo. Argumentación que corre agregada en la página 85 de la
sentencia, en la que concluye: […].
4.- Vistas las probanzas, esta Cámara considera que el análisis de
tipicidad de la conducta no pende del título por medio del cual le surja al
individuo la obligación de restituir o devolver, ello al margen de la
distinción (derecho civil) que se hace entre bienes fungibles y no fungibles; o
en su caso de la naturaleza de los documentos objeto de cesión de derechos de
cobro y/o garantías involucrados en la relación contractual.
Sino que de las circunstancias del caso deben apreciarse aspectos que
denoten un claro ánimo de retener, no devolver, y que en esencia refleje el
dolo de defraudar.
En el caso de la Sociedad […], fueron cedidas por el imputado a la
sociedad acreedora; y que tales fueron cobradas mediante cheques por el señor
[...], autorizado a su efecto por el representante legal de […].
Dentro de la información contenida en el expediente y de la actividad
pericial, se advierte que la sociedad […]previamente ya había realizado
operaciones contractuales con la Sociedad […], puesto que consta que también
fueron cedidas otras estimaciones de pago de otros proyectos a financiar,
siendo el caso, que únicamente ha existido problemas de impago de las
estimaciones número uno y tres.
Según consta en el informe de resultados de peritaje contable, en
cumplimiento a la diligencia de prueba ordenada por la Juez Noveno de
Instrucción de esta ciudad, el perito […]:
[...] Sin embargo en los registros contables de la Sociedad […] aparecen
registrados abonos a los saldos de las Cesiones de crédito otorgadas los cuales
provienen de amortizaciones de documentos presentados a pago tendiendo como
saldo a la fecha del peritaje de $[…].
De tal manera, se evidencia que al existir abonos a los saldos de las
cesiones de crédito, hay un ánimo de cumplir con la obligación; es decir, un
cumplimento parcial que disuelve el dolo penal; volviendo la cuestión puramente
mercantil.
Debe acotarse, que en relación a la jurisdicción civil y mercantil, la
Sociedad […], ya había ejercido la acción civil contenida en los pagarés sin
protestos suscritos por el imputado, siendo que consta en la pieza del
expediente judicial certificación del expediente civil y mercantil seguido ante
el Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil, habiéndose también ejecutado la
fase de embargo, con lo cual […] no puede ejercer la misma acción en sede penal
[…].
Asimismo, se ha acreditado la existencia de una relación contractual
para la cual se otorgó garantía de pago.
Interesa resaltar que según la actividad probatoria, consta copia
certificada por notario de la nota enviada a la sociedad […] suscrita por el
imputado en calidad de representante legal de […], en la que informa la
denuncia interpuesta en sede policial, así como los actos de acoso y amenaza a
muerte proveniente de pandilleros en la zona donde se estaba ejecutando el
proyecto de construcción que había sido financiado.
Circunstancia de la que se acredita que la sociedad […]; con lo cual no
se puede inferir en ánimo doloso de apropiar o retener indebidamente, sino más
bien se podía anticipar un probable incumplimiento de los términos del
contrato.
Ello aunado a que el imputado […] ha reconocido los compromisos
económicos que tiene con las sociedades […]., así como con otros proveedores y
sociedades involucradas en la ejecución de los proyectos adjudicados por el
Ministerio de Obras Públicas.
Existiendo a la fecha una controversia legal en sede Contenciosa
Administrativa promovida por el imputado contra el Ministerio de Obras
Públicas, del cual éste espera satisfacer sus obligaciones crediticias.
De tal forma, los hechos acreditados probatoriamente son un supuesto
claro de un incumplimiento obligacional, el cual se caracteriza por aparecer
posteriormente a la conclusión de un negocio lícito y contraído de buena fe (en
este caso líneas de crédito rotativo), y que en su fase de cumplimiento (pago)
y ejecución, por diversos factores la satisfacción de la obligación de dar,
hacer o no hacer, se ve postergada.
En los delitos contra el patrimonio y cuando se trate de derechos
crediticios, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, es la
tipicidad de la conducta y en particular el ánimo subjetivo; es decir, el dolo
de apropiar o retener indebidamente, de modo que únicamente si la conducta del
agente encaja en el ilícito será punible la acción.”
IMPOSIBLE CRIMINALIZAR TODO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, DADO QUE EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTABLECE MEDIOS E INSTANCIAS IDÓNEAS PARA RESTAURAR SU
ALTERACIÓN CUANDO ES CONCULCADO POR VICIOS PURAMENTE CIVILES
“La prueba de ese dolo original, sólo puede consolidarse por medio de
aquellos elementos que, debidamente analizados en relación con el contrato de
referencia, generen en el juzgador la convicción plena de que el contratante
pactó a sabiendas de que no llegaría a cumplir. Si los elementos de prueba
sometidos a la consideración del Juez no poseen esa fuerza retroactiva, en
cuanto que mediante ellos pueda establecerse la existencia de un engaño en el
pretérito, es decir, en la época en que se celebró el contrato, no se puede
atribuir al simple incumplimiento, un carácter penal.
Si por el contrario, aquellos elementos permiten establecer que el
contratante de mala fe apropio o retuvo indebidamente, debe considerarse su
conducta como penal.
Bajo esta línea, no es posible criminalizar todo incumplimiento
contractual, porque el ordenamiento jurídico previamente ha establecido medios
e instancias idóneas para restaurar su alteración cuando es conculcado por
vicios puramente civiles.
5- Como ya se relacionó, el dolo debe estar orientado a que concurra un
conocimiento y voluntad por parte del sujeto activo, para realizar la acción
típica.
De tal forma, sostener la existencia del delito de apropiación o
retención indebidas sin haber previamente realizado un análisis del elemento
subjetivo desemboca en la configuración de una atribución de responsabilidad
objetiva, la cual se encuentra prohibida por el Código Penal.
En consecuencia, el caso de alzada constituye un incumplimiento de una
obligación de carácter mercantil, ya que se trata de un supuesto de insolvencia
para satisfacer obligaciones crediticias.”