PRINCIPIO DE TIPICIDAD

MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE EXIGE LA DECLARACIÓN EXPRESA Y CLARA EN LA NORMA, DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE INFRACCIÓN Y DE SUS CONSECUENCIAS REPRESIVAS

“A. La tipicidad –o especificidad legal– es en una manifestación del principio de legalidad el cual exige que, toda conducta prohibida [así como la sanción que resulte de cometerla], debe estar descrita en la norma de forma inequívoca, precisa, expresa y clara con los elementos o características básicas estructurales de la conducta ilícita.

En la práctica, ello implica la imposibilidad de atribuir las consecuencias jurídicas de la norma a conductas que no se adecuan con las señaladas en las mismas. En otras palabras, no podrá haber sanción si la conducta atribuida al sujeto no puede ser subsumida en la infracción descrita en la disposición legal. Por otra parte, también implica que al infractor únicamente se le puede imponer la sanción establecida o regulada en la ley, y que establezca el rango mínimo y máximo de sanción correspondiente.”

AUSENCIA DE VULNERACIÓN, CUANDO LA INFRACCIÓN QUEDÓ DEMOSTRADA CON LA VERIFICACIÓN EN EL LUGAR, DESPLEGADA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“En el marco de una licitación pública, las bases correspondientes constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica (artículo 43 de la LACAP) y que, además, establece las reglas del procedimiento de selección. Las bases o el pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar, en el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administración Pública estudia qué es lo que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos, entre otras especificaciones, en las que se regulan incluso multas y penalidades [con fundamento en la ley] en atención a incumplimientos contractuales imputables al contratista.

Por esta última razón, se requiere que las bases de licitación se redacten en forma clara y precisa, a fin que los interesados conozcan en detalle el objeto del futuro contrato, los derechos y obligaciones contractuales que surgirán para ambas partes, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos, armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones, así como las normas que regulan el procedimiento, descripción precisa de penalidades contractuales y cualquier otro dato que sea de interés para los participantes.

En definitiva, las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general, un derecho positivo e infra-normativo derivado de una relación precontractual que, por tanto, es obligatorio para todos, incluso para la propia Administración. De ahí que, en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual de la Administración, las bases o pliegos de condiciones son considerados “la ley de la licitación y del contrato”, sin olvidar que dicho instrumento pre-contractual debe ceñirse al marco regulatorio establecido en la LACAP y demás normativa de carácter jurídico en general, a la cual complementa; de manera que no puede incluir disposiciones violatorias al ordenamiento jurídico restante (artículo 23 de la LACAP).

B. Para dilucidar este motivo de ilegalidad, es necesario reiterar que el actor divide sus argumentos para controvertir el mismo agravio, violación a la tipicidad en su dimensión objetiva; como primer punto, argumenta que no se estableció el supuesto desabastecimiento de medicamentos en la farmacia sucursal Merliot; prueba de ello, es que no existe ninguna denuncia interpuesta por los beneficiaros del sistema de salud de bienestar magisterial al respecto. Y como segundo motivo de infracción a la tipicidad, señala que, en sede administrativa, incorporó documentos mediante los cuales se detallan que informó previamente al ISBM, las razones del desabastecimiento de algunos de los medicamentos, el cual se debió a factores externos ajenos a su voluntad, en algunos casos, por falta de materia de prima de sus proveedores o falta de fabricación; de ahí que, se configuró una causa de justificación.

(i) Respecto del primer motivo de ilegalidad, esta Sala advierte que, para el caso, la infracción se comprobó por medio de la inspeccion en el lugar de los hechos, efectuada por la administradora del contrato; diligencia que constituyó la prueba determinante mediante la cual la Administración pública evidenció la falta de medicamentos en el inventario de la farmacia investigada.

Cabe mencionar, que las facultades de inspección, constituyen principalmente una potestad vinculada al ámbito de control administrativo que se ejerce para comprobar el cumplimiento del ordenamiento jurídico por parte de los administrados de la materia que se trate, cuyo objetivo es la obtención de información, mediante el reconocimiento y comprobación, por observación directa o inmediata de la realidad que se verifica; su principal función es dar cuenta al organismo competente, de la existencia de hechos irregulares -denunciados o de oficio- y se instituye en un elemento determinante para el esclarecimiento de éstos y, en su caso, para la imposición de una sanción, dado que por su naturaleza las inspecciones realizadas por la Administración pública, en el ejercicio de sus facultades legales gozan de presunción de veracidad.

Por esta razón, este Tribunal considera que, si bien es cierto, en el expediente administrativo no se fundaron posibles denuncias por el desabastecimiento de medicamentos en el establecimiento propiedad de Farmacéuticos Equivalentes, ello no implica per se que el incumplimiento contractual no haya ocurrido; al contrario, como quedó evidenciado supra, la infracción quedó demostrada con la verificación in situ [en el lugar] desplegada por la Administración pública. Acta de inspección que fue suscrita por la Administración publica y por representante de la parte demandante.

Por lo tanto, esta Sala considera que, en este punto, no existe violación al principio de tipicidad como lo plantea la actora.

(ii) En cuanto al segundo motivo de ilegalidad. Al verificarse el expediente administrativo, se encuentran agregados en éste, una serie de actos de comunicación dirigidos al jefe del departamento de adquisiciones y contrataciones institucionales del ISBM, suscritos por el apoderado especial de Farmacéuticos Equivalentes, licenciado Mario Eduardo Calderón Garrido; mediante los cuales informaron que por motivos ajenos a su voluntad se dio el desabastecimiento de los siguientes medicamentos:

(a) Escritos de fecha veintidós de enero (fs. 09 y 11), en los que detalló el desabastecimiento del: «…código 10-06001-00 aceite mineral (…) Agarol…», al no contar con existencias en las bodegas del proveedor; y «…Dexametasona, Neomicina, Poliximina, Fenilefrina; y Biodexan Ofteno…», en razón de la Biodexan Ofteno [no incluye los demás medicamentos], por ya no fabricarse en el país.

(b) Escrito de fecha veintiséis de febrero de dos mil quince (fs. 63), en el que se consignó el desabastecimiento de: «…Calcipotriol + Betametasona…», por haberse quedado sin existencia el proveedor.

(c) Escritos de fecha cinco de marzo de dos mil quince (fs. 60 y 65) en el que se informó del desabastecimiento de: «…N-butil Bromuro de Hioscina + Metamizol Sódico…», por haberse suspendido temporalmente la importación del medicamento; y: «…Albendazol, Cloranfenicol Dexametasona, y Mebendazole…», debido que el proveedor con residencia en Guatemala, inició cambios de imagen del medicamento.

(d) Escrito del once de mayo de dos mil quince (fs. 56), informándose el desabastecimiento de: «…Betametasona velarato», ello en virtud que la empresa proveedora carecía de materia prima para su elaboración.

(e) Finalmente, escrito del veintidós de junio de dos mil quince (fs. 53), mediante el cual se detalló el desabastecimiento de: «…Amikacina Sulfato…»; en virtud la poca demanda de dicho medicamento. Haciendo un total de trece medicamentos sobre los cuales, alega la demandante, estaba justificado su desabastecimiento.

Para establecer si en el caso concreto la Administración pública no valoró los documentos relacionados, y que según manifiesta la impetrante, configuran una causa de justificación para el desabastecimiento de los medicamentos aludidos, es necesario examinar los argumentos esgrimidos en el acto administrativo sancionatorio para la imposición de penalización económica impuesta a Farmacéuticos Equivalentes.

De este modo, al examinar la resolución impugnada, se verifica que la Administración pública en correspondencia a los escritos relacionados supra, respecto de la causal de justificación de algunos medicamentos: (a) valoró y aceptó la causal de justificación, (b) valoró y no aceptó la causal de justificación; y, (c) no emitió ningún razonamiento.

(a) Medicamentos sobre los cuales aceptó la causa de justificación.

(1) Aceite Mineral Agarol, la autoridad demandada sostuvo: «…el desabastecimiento ha sido reportado en la mayoría de los casos por los proveedores (…) la generalidad del desabastecimiento atenúa y justifica la inexistencia…».

(2) N-butil Bromuro de Hioscina + Metamizol Sódico, manifestó: «…el desabastecimiento ha sido reportado en la mayoría de casos de los proveedores (…) la generalidad del desabastecimiento con nuestros proveedores atenúa y justifica su inexistencia…».

(b) Medicamentos sobre los cuales no aceptó la causa de justificación.

(1) Calcipotriol + Betametasona: «[l]a nota remitida no establece la fecha en que se realizó el pedido, por tanto, no puede verificarse la antelación con la que el proveedor realizó la gestión para abastecerse del medicamento según contrato a partir del 16 de enero de 2015, por tanto, no se (sic) comprueba la falta de responsabilidad del proveedor en la inexistencia (…) No se justifica inexistencia…».

 (2) Albendazol: «Presentan nota al ISBM el 06 de marzo de 2015 que contiene anexa emitida en fecha 05 de marzo de 2015 por laboratorios Lamfer en la que exponen que han realizado cambios en una serie de productos entre ellos el ALBENDAZOL informando que estos cambios obedecen a cambios visuales sin ninguna variación en el volumen de la presentación y concentración, sin embargo la referida nota proviene de otro país (Guatemala) no constando el trámite de auténtica y apostilla correspondiente; asimismo, la nota fue presentada posterior a la visita de verificación (…) No se justifica inexistencia…».

(3) Cloranfenicol + Dexametasona: «[l]a nota presentada fue posterior a la visita de inspección (…) asimismo no se adjuntó a la nota de laboratorios lamfer (sic) proveniente de Guatemala, documentación que respaldara el trámite de auténtica o apostilla de la misma, y partir de cuándo se dieron esos cambios, sin hacer mención sobre el desabastecimiento que se verificó en la visita efectuada (…) No se justifica existencia…».

(4) Mebendazole: «[l]a nota presentada fue posterior a la visita de verificación (…) asimismo, no se adjuntó a la nota de laboratorios lamfer (sic) proveniente de Guatemala, documentación que respaldara el trámite de auténtica o apostilla de la misma, y partir de cuándo se dieron esos cambios, sin hacer mención sobre el desabastecimiento que se verificó en la visita efectuada (…) No se justifica existencia…».

(5) Betametasona velarato: «[l]a nota remitida no establece la fecha en que se realizó el pedido, por tanto no puede verificarse la antelación con la que el proveedor realizó la gestión para abastecerse del medicamento, según contrato a partir del 16 de enero de 2015 debió contar con existencias, por tanto no se desvirtúa la responsabilidad del proveedor en la inexistencia, asimismo, la nota ha sido emitida en país extranjero (Guatemala) sin que se acredite el trámite de apostilla o autentica de la misma (…) No se justifica su inexistencia…».

(6) Amikacina Sulfato: «…no se establece el motivo de fuerza por el que se vean la necesidad de tener menos de los tres tratamientos de acuerdo a la cantidad máxima (…) por lo que no se puede alegar la baja demanda del medicamento como justificante, cuando contractualmente era obligatorio tener el tratamiento mínimo por el medicamento».

Lo relevante de relacionar lo manifestado por la Administración pública en el acto administrativo impugnado, estriba en que, a diferencia de lo sostenido por la demandante, la autoridad demanda si valoró y argumentó las razones fácticas y jurídicas por la cuales, respecto de dos medicamentos, admitió la causal que justificaban su desabastecimiento; y, seis tratamientos sobre los cuales [a consideración del ISBM] la contratista no logró establecer razones objetivas que indicaran tal circunstancia. Esto último dado que, en algunos casos, los escritos de “justificación” fueron presentados en fecha posterior al día en que se efectuó la inspección de campo; es decir, cuando el incumplimiento contractual ya se había consumado; y en otros, en virtud que se agregó documentación procedente del extranjero [Guatemala] y la contratista debió realizar la gestión de autenticación y apostilla de los mismos, para su validación y no lo hizo.

En el sentido de lo dicho, esta Sala advierte que, la afirmación realizada por la impetrante, en cuanto a que el ISBM no valoró los escritos presentados [respecto de estos nueve medicamentos] es errónea, y refleja una simple disconformidad con el razonamiento efectuado por la Administración pública; de ahí que, no se concrete el motivo de ilegalidad impetrado en este punto.

(c) Medicamentos sobre los cuales no emitió ningún razonamiento.

Finalmente, en los escritos antes dichos, se mencionan otra serie de medicamentos, sobre los cuales el ISBM no se pronunció: (1) Dexametasona, (2) Neomicina, (3) Poliximina, (4) Fenilefrina; y, (5) Biodexan Ofteno. Al respecto, si bien es cierto la Administración pública no valoró si procedía [o no] la justificación del desabastecimiento; es pertinente indicar, que, éstos no fueron incluidos en los ítems que se consideraron incumplidos para proceder a la determinación de la cuantía de la multa; es decir, los códigos que corresponden a estos tratamientos no se incorporaron al cuadro de penalizaciones por incumplimientos de aspectos técnicos; el cual se detalla en el siguiente orden:

De este modo, al no haber sido considerados los medicamentos en alusión, su falta de valoración, no afectan en modo alguno los actos administrativos dictado por la autoridad demandada.

En consecuencia, este Tribunal estima que, al no perfilarse la configuración de los agravios impetrados por Farmacéuticos Equivalentes, lo que atañe en este caso es, declarar que no proceden los motivos de ilegalidad de los actos administrativos emitidos por el director presidente del ISBM, mediante los cuales impuso y ratificó la sanción de penalización económica por inexistencia de medicamentos, por la cantidad de seiscientos cincuenta dólares con setenta y siete centavos de los Estados Unidos de América ($650.77).”