AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ AGRAVADA

 

PARA SU CONFIGURACIÓN SE REQUIERE: QUE EL SUJETO ACTIVO AGREDA SEXUALMENTE A OTRA PERSONA (SUJETO PASIVO) MEDIANDO O NO VIOLENCIA, SIN QUE EL HECHO CONSTITUYA ACCESO CARNAL

 

“Sobre el particular es necesario recalcar qué elementos objetivos deben concurrir en el referido injusto penal, pudiéndose señalar: a) La realización de parte de un sujeto activo de tocamientos, caricias, besos y otras acciones de naturaleza sexual no consentidas por el sujeto pasivo, pero sin que dichas acciones de contacto corporal sean constitutivas de un acceso carnal, pero que sí deben ser de cierta gravedad y trascendencia, al grado de afectar de modo relevante la libertad o indemnidad sexual de quien las sufre; y, b) Que en caso que la víctima sea menor de quince años de edad, el Art. 161 Inc. 1º del Código Penal, no exige la concurrencia de la violencia como medio comisivo, ya que la misma se presume; y, esto en consideración a la falta de capacidad de comprensión y madurez necesaria de parte de la víctima para entender el significado de todo acto erótico o de inequívoca naturaleza sexual.

 

El bien jurídico tutelado en el ilícito en estudio, es la indemnidad sexual, la cual constituye una categoría de la libertad individual, que por su contenido tan cercano a la personalidad en su forma más íntima, merece igualmente protección penal, como así ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos.

 

            El tipo penal en análisis requiere para su configuración la realización de los elementos siguientes: QUE EL SUJETO ACTIVO AGREDA SEXUALMENTE A OTRA PERSONA (sujeto pasivo) MEDIANDO O NO VIOLENCIA, SIN QUE EL HECHO CONSTITUYA ACCESO CARNAL. Agredir sexualmente significa: “ejercer conductas de acercamiento o contactos corporales con la víctima, de significación sexual, como lo son, el tocamiento de las partes íntimas, tocar a la víctima de sus partes genitales o en zonas que son consideradas normalmente como generadoras de excitación sexual (labios, glúteos, pechos, piernas, vientre, etc.)”. Es necesario precisar que el inciso 1º del Art. 161 Pn. tipifica únicamente como delito aquellas conductas de contenido sexual que no constituyan acceso carnal, pues estas constituyen una fórmula residual y abierta en la que han de incluirse un amplio espectro de conductas vinculadas por la nota común que constituyen un atentado contra la libertad sexual, y se realizan con ánimo lúbrico o libidinoso.

 

            En ese sentido, el sujeto pasivo en este tipo de delito, debido a su edad, era vulnerable física y psicológicamente, pues no tiene la madurez para comprender la magnitud o trascendencia de las agresiones sexuales; en ese sentido, es irrelevante si dichas agresiones son realizadas mediante violencia o no, ya que incluso la menor puede consentir plenamente el acto, circunstancia que se vuelve innecesaria para los efectos penales.

 

Por otra parte, cabe mencionar que los ilícitos de índole sexual, son considerados por la doctrina como delitos de alcoba, el sujeto pasivo adquiere doble calidad de víctima y testigo, y como tal no debe restársele credibilidad a su deposición de forma automática , pues por lo general, y en unión con otros medios de prueba, es la fuente más importante de acreditar los hechos acusados, ya que al ser analizados arroja suficientes elementos que permiten establecer la existencia del hecho punible aludido, esencialmente cuando relata hechos que le han ocurrido y para cuya comprensión no se requiere un conocimiento especializados.

 

Asimismo, se tiene que, en los casos de abuso sexual o violencia ejercida sobre un menor de edad, el testimonio de este constituye la prueba fundamental, sino única, que disponen los órganos encargados de la persecución penal para comprobar el hecho delictivo. La experiencia criminológica demuestra que la mayor parte de estos delitos se cometen en un entorno cerrado, con una fuerte interacción afectiva entre el autor y la víctima; por ello, en muy pocas ocasiones el juez dispone de otras evidencias que no sean el testimonio de la propia víctima, para resolver el caso.”

 

 

 

 

CONSIDERACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ Y ACOSO SEXUAL

 

“En cuanto al punto apelado, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución con referencia número 97C2018, de las ocho horas dieciocho minutos del siete de noviembre de dos mil dieciocho, entre otras cosas, menciona: “Aclarándose que: "En el acoso sexual el hechor busca doblegar la voluntad de la víctima para lograr, un acercamiento físico mucho más directo que el simple acoso. (…) En cambio, el tipo penal de Agresión Sexual conlleva una intromisión mayor en la esfera de libertad sexual, por lo que los supuestos de agresión sexual presuponen la ejecución variante del acceso carnal mediante el empleo de violencia, sea ésta física o moral. Sin embargo, en los casos en que la víctima careciere de capacidad para otorgar el consentimiento, ya sea debido a su edad o a sus particulares condiciones mentales, el elemento violencia no es necesario. Además, este tipo penal no requiere para su configuración la evidencia física de traumas y lesiones". (Cfr. Ref. 276C2014 del 09/03/2015). --- Conforme a las incidencias del caso, se tiene que ambas instancias consideraron que el encuadramiento de los hechos probados calzaba dentro del ilícito de Acoso Sexual, Art. 165 Pn., sin embargo, estima esta Sala que pudo tomarse en cuenta que la conducta desplegada por el imputado podría haber sido enmarcada dentro de otro delito, pues se debió considerar la edad de la ofendida y su capacidad de resistir la conducta agresiva en su contra. Además de las circunstancias de prevalimiento por superioridad o parentesco que ostentaba el acusado respecto de su víctima (tío paterno). --- Y es que, esta Sala recientemente ha indicado que: "la descripción del Art. 161 del Código Penal, y teniendo presente la similitud con el tipo penal contemplado en el Art. 165 Pn., debe decirse que en ambas previsiones legales la acción de "tocamientos" se halla presente. Sin embargo, la Sala entiende, y así se maneja doctrinariamente (...) que la agresión implica una afectación al bien jurídico de mucha mayor gravedad, no necesariamente como producto del empleo de fuerza física o violencia, ya que en el caso de los menores (...), dicho requisito sería innecesario. Sumado a ello, la acción que consiste en tocar ciertas partes de la anatomía del sujeto pasivo, comportará un nivel de gravedad mayor o menor, dependiendo de su inequívoco carácter invasivo (...) caso distinto fuese, si los tocamientos no denotaran un acometimiento invasivo, como lo sería un rozamiento superficial o un simple ademán, en este supuesto es donde podría encajar la figura del Acoso Sexual Art. 165 Pn." (Ver Ref. 340C2014 del 06/02/2015)” (Sic.), (las negrillas son nuestras).”