VOTO
CONCURRENTE DE
LA MAGISTRADA PAULA PATRICIA VELÁSQUEZ CENTENO Y DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS
RIVERA MÁRQUEZ
SEGURIDAD
JURÍDICA
PLAZO
PARA LA PRESCRIPCIÓN EN INFRACCIONES INSTANTÁNEAS, PERMANENTES Y CONTINUADAS
“3.1. En la LPC, se comienza a contar el plazo para la prescripción de la
acción en el momento de comisión del hecho generador de la infracción; tal como
lo establece el artículo 107 de la LPC son dos años contados «…desde que se haya incurrido en la supuesta
infracción».
Por otro lado, una infracción
permanente es aquella en los que el agente mantiene la conducta infractora
en el tiempo, prolongando la ejecución, por lo tanto el actuar típico no se
concluye, se mantiene por la voluntad infractora, hay un efecto que se prolonga
en el tiempo; es decir, no obstante haberse consumado en un momento
determinado, crea un estado delictivo que se dilata y extiende en el tiempo, de
tal manera que la infracción sigue cometiéndose en cuanto no se ponga término
al estado ilícito así creado, teniendo el actor la posibilidad de hacerlo. La
prescripción de este tipo de infracción inicia cuando (a) cesa la conducta o
(b) en los casos de conductas omisivas, se realiza el deber dejado de cumplir o
deja de existir la obligación de realizarlo.
En la continuada, el autor desarrolla dos o más acciones
u omisiones reveladoras del mismo propósito infractor y aprovechándose el
agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se
cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo
bien jurídico, aun cuando no fueren de distinta gravedad. Aquí la prescripción
comienza a contarse desde el día en que se realizó el último hecho constitutivo
de la infracción.”
VULNERACIÓN, AL ATRIBUIR UNA INFRACCIÓN
E IMPONER LA CONSECUENTE SANCIÓN POR UNA CONDUCTA INFRACTORA CUYA ACCIÓN YA
HABÍA PRESCRITO
“3.2. En el presente caso, puede dilucidarse
el momento de prescripción a partir de la identificación del tipo de la
infracción muy grave consistente en «[i]ntroducir
cláusulas abusivas en los documentos contractuales…» [artículo 44 letra e)
de la LPC].
El verbo rector de dicho tipo
–introducir– aduce a una connotación de acción instantánea que se entiende
perfeccionada por la mera inclusión de las cláusulas abusivas en el contrato
respectivo. En este sentido, a nuestro criterio, se trata de una infracción instantánea.
Debe separarse la conducta específica
relacionada a la elaboración del contrato de la ejecución de sus cláusulas, así
cuando se aplica concretamente el contenido de dicha disposición contractual,
se estaría configurando otra conducta que –según sea el caso– podría suponer la
comisión de una infracción diferente.
Por ejemplo, si se aplicara la cláusula
que se reputa abusiva en el presente proceso, y se efectúa a los consumidores
el recargo por pago anticipado sin encajar en las excepciones del artículo 19
letra m) de la LPC, ya no se configura una infracción por introducir una
cláusula abusiva en el contrato, sino la regulada en el artículo 42 letra b) de
la LPC: «[h]hacer cargos al recibir del
consumidor pagos anticipados en cualquier operación de crédito o bancaria,
salvo las excepciones establecidas en esta ley».
En ese sentido, la infracción contenida
en el artículo 44 letra e) de la LPC se entiende perfeccionada y agotada desde
el momento de la incorporación de la cláusula en el documento contractual
pertinente; pero en caso de aplicarse o de producir conductas independientes
–como los cobros indebidos–, la conducta puede subsumirse en un tipo infractor
distinto.
En otras palabras, la LPC diseñó varios
escenarios de protección materializados en diversas infracciones que operan en
distintos momentos a fin de extender la mayor cobertura contra los perjuicios
ya potenciales, ya materializados que pudiesen recaer en el derecho del
consumidor; así, ante la sola introducción de dicha estipulación contractual,
sin necesidad que su contenido se haga efectivo [por ser una infracción de
peligro, tal como se sostuvo en sentencias del 09/III/2009, referencia
204-2006; y del 07/III/2019, referencia 19-2014], es procedente la sanción por
la infracción instantánea consistente en introducir cláusulas abusivas;
mientras que sí se hace efectiva la cláusula abusiva en comento, entonces tal
conducta es susceptible de subsumirse en otra infracción concreta [verbigracia,
cobros indebidos].
El análisis precedente de los elementos
configuradores de la infracción, así como del momento en que debe comenzar a
contabilizarse la prescripción de la acción es más concordante a la protección
del principio de seguridad jurídica en la aplicación de la LPC que el que ha
postulado el Tribunal Sancionador, por cuanto éste afirma que la infracción en
comento es de carácter permanente
y que el plazo de prescripción contará desde la finalización del contrato.
Sin embargo, tal interpretación no
concuerda con el contenido de la prohibición específica y resultaría en un
excesivo período de riesgo, ya que en el presente caso los contratos
concernidos son hipotecarios, cuya duración es de veinticinco a treinta años;
por lo que afirmar que la presente infracción es permanente implicaría que por
un largo período –toda la vigencia del contrato– la proveedora estaría expuesta
a que le inicie un procedimiento sancionatorio por la referida conducta.
Bajo esta inteligencia, se colige que,
la prescripción de la acción para la infracción de introducir cláusulas
abusivas en los contratos, inicia a partir del momento en que se suscribió el
contrato respectivo.
Este criterio ha sido retomado por
jurisprudencia comparada, en la que específicamente se señaló que la inclusión
de una cláusula abusiva constituye infracción instantánea, en tanto se
configuró en un solo momento: cuando las partes celebraron el contrato.
Asimismo, se razonó que «…el hecho de que
la presunta cláusula abusiva establezca una obligación determinada (pago de una
penalidad) no implica que sea de naturaleza continuada, pues no estamos frente
a la realización de una misma conducta infractora en distintos momentos, siendo
que la consumación de este tipo de infracción se agotó al suscribirse el
contrato cuestionado» [Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Protección al Consumidor de Perú.
Resolución N° 3126-2015/SPC-INDECOPI, de fecha 6/X/2015].
3.3. En la sentencia principal se acreditó
que, según la denuncia interpuesta por la Presidenta de la Defensoría del
Consumidor, la cláusula cuestionada que contiene el recargo por pago anticipado
de los créditos, fue incluida en los contratos de crédito otorgados antes de
junio del año dos mil ocho [folio 5 vuelto del expediente administrativo].
Es decir, partiendo del hecho que el período analizado por la referida
Defensoría fue de enero de dos mil ocho a diciembre de dos mil once, se
entiende que esta cláusula fue incorporada en los contratos otorgados desde el
uno de enero de dos mil ocho hasta el treinta y uno de mayo del mismo año.
Esto se comprueba mediante copias de
contratos celebrados en el año dos mil ocho, agregados al expediente
administrativo. En el que figura de folios 2351 al 2354 del expediente
administrativo, otorgado el cuatro de abril de dos mil ocho, sí se encuentra la
cláusula cuestionada en el romano VIII literal e). Sin embargo, en los
contratos celebrados el tres de junio de dos mil ocho [folios 2423 al 2427 del
expediente administrativo] y el veintiocho de julio de dos mil ocho [folios
2453 al 2459 del expediente administrativo]; no figura la cláusula objeto de
controversia.
Ahora bien, la denuncia que originó el procedimiento
sancionador instruido contra La Hipotecaria, el cual culminó con el acto
administrativo que hoy se impugna, se interpuso en fecha dos de julio del
año dos mil trece [folio 7 vuelto del expediente administrativo].
Al haberse determinado que la infracción
de introducir cláusula abusiva es de carácter instantáneo, el plazo de
prescripción regulado en el artículo 107 de la LPC debe contarse desde el
momento en que se celebra el documento contractual respectivo.
Así, desde antes de junio de dos mil
ocho, hasta julio de dos mil trece, evidentemente transcurrieron más de los dos
años que estipula la LPC. El plazo para iniciar la acción contra La Hipotecaria
por introducir cláusulas abusivas en contratos del dos mil ocho, venció en el año dos mil diez –en
las fechas concretas en que hayan sido otorgados los referidos documentos
contractuales–.
Por ejemplo, en el contrato
anteriormente citado, celebrado el cuatro de abril de dos mil ocho, el plazo
para iniciar la acción contra la cláusula abusiva objetada venció el cuatro de
abril de dos mil diez.
En este sentido, ha quedado acreditado
que el Tribunal Sancionador atribuyó una infracción e impuso la consecuente
sanción por una conducta infractora cuya acción ya había prescrito. De este
modo, se determina la existencia de la vulneración invocada a la seguridad
jurídica.
III. En conclusión, sobre la infracción prevista en los artículos 44
letra e) en relación con el 17 letra g), ambos de la LPC, por introducir una cláusula
abusiva consistente en un recargo por pago anticipado en el crédito,
sin especificar en el contrato que los fondos financiados eran externos y que
la proveedora denunciada tenía que pagar cargos por pago anticipado;
consideramos que se trata de una
infracción típica, pero cuya acción sancionadora está prescrita.
Es así como compartimos la declaratoria de ilegalidad de la infracción por introducir cláusula abusiva y su consecuente sanción. Pero, a nuestro criterio, la ilegalidad recae sobre el segundo vicio señalado por la demandante [violación a la seguridad jurídica]. Puesto que, en el primero, referente a la tipicidad, no estimamos su concurrencia por las razones aquí apuntadas.”