VOTO
CONCURRENTE DE
LA MAGISTRADA PAULA PATRICIA VELÁSQUEZ CENTENO Y DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS
RIVERA MÁRQUEZ
PRINCIPIO
DE TIPICIDAD
COMPONENTES DE TODA TIPIFICACIÓN DE UNA SANCIÓN
“1. Para explicar esta postura comenzaremos por determinar los componentes
de toda tipificación de una sanción. Los tipos sancionatorios son,
fundamentalmente, oraciones gramaticales que describen comportamientos
prohibidos que vulneran bienes jurídicos y contienen exigencias objetivas y
subjetivas.
En lo que atañe a las exigencias
objetivas, constituyen la representación de los elementos perceptibles o
materiales de la relación de prohibición lo cual incluye: (i) los sujetos que
pueden incurrir en la conducta o soportarla; (ii) el objeto jurídico de
protección del cual depende si el tipo de infracción es mono ofensiva o
pluriofensiva, asimismo, del objeto de protección dependerá si la transgresión
es de lesión o riesgo que puede a su vez ser concreto o abstracto; (iii) más
importante y de esencial relevancia para nuestra postura, incluye la conducta que organiza en verbos
rectores y complementarios, la determinación de circunstancias específicas del
tipo (tiempo, modo, lugar) así como de las que pueden agravarlo; (iv) además de
identificar la estructura de la
infracción es decir, identifica si ésta se comete por acción u omisión, si se
requiere de un resultado, asimismo, cuando la descripción de la infracción
contiene varias conductas determina si se comete por la acumulación de todas
ellas o, de manera alternativa, cuando se incurre en cualquiera de ellas;(v)
como agregado final, el tipo objetivo incluye los denominados elementos especiales del tipo que son agregados condicionales a la conducta
prohibida.
Con respecto a las exigencias del
tipo subjetivo, la norma determina si se exige que la conducta se cometa
con dolo o si admite culpa o negligencia.”
INTRODUCCIÓN DE CLAUSULAS ABUSIVAS A LOS CONTRATOS CONSTITUYE SUPUESTO DE HECHO TÍPICO DE INFRACCIÓN DETERMINADA CON RESPECTO A PAGOS ANTICIPADOS
“La infracción contenida en el artículo 44 letra “e” LPC hace relación a
(i) introducción de cláusulas abusivas en los contratos; o (ii) realización de
prácticas abusivas; entonces sus verbos rectores son introducir, para la primera de las formas comisivas; y realizar, para la segunda; los objetos
son cláusulas abusivas o alternativamente prácticas abusivas para culminar con
el elemento especial “en perjuicio” de sujetos identificados: los consumidores.
A su vez, el adecuado análisis de tipicidad requiere atender al
contenido normativo incluso en las expresiones cláusulas abusivas y prácticas
abusivas, ambas relacionadas en la propia LPC, las primeras en el art. 17, las
segundas en el 18 de dicha ley. En el caso particular interesan las primeras,
habida cuenta que se identifica la infracción como la introducción de una
cláusula abusiva, concretamente aquella descrita en el art. 17 letra “g”
consistente en: «estipular cargos por
pago anticipado, salvo que se trate de proveedores de servicios financieros, en
cuyo caso se aplicará lo establecido en el Art. 19, literal m) de esta ley».
La disposición nos remite, entonces, a un subconjunto específico de
exigencias que recaen en los proveedores de servicios financieros, tal cual se
establecen en el artículo 19 LPC, del cual nos interesa la letra m) que a texto
se lee:
«Los
proveedores de servicios de crédito, bursátiles o servicios financieros en
general, en sus relaciones contractuales con los consumidores de los referidos
servicios, están obligados según el caso, a cumplir con lo siguiente
[…] m)
Recibir del consumidor pagos anticipados en cualquier operación de crédito o
bancaria, sin cargo alguno, salvo que el crédito sea financiado con fondos
externos y que el proveedor tenga que pagar cargos por pago anticipado, o se
trate de operaciones sujetas a tasa fija de mediano o corto plazo, siempre que
tal circunstancia se haya incorporado en el contrato respectivo y se estipule
el cargo».
Al realizar el análisis gramatical de la conducta descrita, los
suscritos comparten el criterio del Tribunal Sancionador cuando entiende que la
expresión “…tal circunstancia…” se
refiere, a que pueda concurrir cualquiera de los dos supuestos; es decir, que
esta obligación de incorporar la excepción al contrato no es particular a
solamente una de ellas, sino que, tal cual ha postulado el Tribunal
Sancionador, es indispensable en todos los casos.
Alternativamente, entendemos que el legislador pudo haber formulado la exigencia
diciendo “siempre que esta última circunstancia” en cuyo caso no existiría un
requisito especial para todas las conductas alternativas, sino solamente para
las operaciones financieras sujetas a tasa fija; o pudo decir “siempre que
tales circunstancias” lo que habría generado que la única forma en que la
excepción operaría sería cuando se tratase de préstamos financiados con fondos
externos colocados en operaciones financieras a plazo fijo (la suma de ambas
posibilidades).
Lejos de ello, del examen verificado se obtiene: (i) una obligación general impuesta a los
proveedores de servicios financieros: la de recibir pagos anticipados hechos
por el consumidor, sin cargo alguno; (ii) un conjunto de excepciones alternativas – circunstancias o condiciones
modales – consistentes en (1) que el
crédito sea financiado con fondos externos y el proveedor se vea obligado a
cancelar cargos adicionales cada vez que él realiza un pago anticipado; y (2)
las operaciones financieras están sujetas a tasa fija de mediano o corto plazo;
y (iii) un elemento especial
requerido para que cualquiera de estas excepciones opere frente a la
obligación: que se haya incorporado en el
contrato respectivo y se estipule el cargo.
El requisito especial precedente se advierte por cuanto, (a) hay
que estipular en el contrato que se va a cobrar un cargo por pago anticipado y
(b) debe explicarse la razón de dicho
cargo, pues sirve para que el consumidor comprenda por qué incurre en cargos
adicionales por el pago anticipado, pero igualmente sirve para hacer patente la legalidad del cargo al encuadrarse en
uno de los cargos permitidos por excepción.
Como resultado de lo precedente, a nuestro criterio el artículo 19 letra
m) de la LPC resulta lo suficientemente claro y expreso, respecto de la obligación
de consignar en el contrato (a) que va a existir un pago anticipado y (b) la razón legal de ese pago, que en este
caso es la información relativa al financiamiento externo de los créditos pues
el legislador contemplo supuestos en los que es válido el recargo por pago
anticipado, que son precisamente los que se deben incorporar en el contrato de
crédito a fin de evidenciar su legalidad.
Así, la lectura de dicho artículo es la siguiente: es obligación de los
proveedores de servicios financieros recibir pagos anticipados en créditos sin
cargo alguno; no obstante, este recargo se puede cobrar en dos supuestos
los cuales se describen a continuación. Finalmente, la disposición refiere “siempre que tal circunstancia se haya
incorporado en el contrato respectivo y se estipule el cargo”. En ese
sentido, esa “tal circunstancia” es la existencia de uno de los supuestos que
habilitan a cobrar el recargo por pago anticipado.
De este modo, a nuestro criterio, en el presente caso sí existía la
obligación expresa para que La Hipotecaria incluyera en los contratos que
celebró con los consumidores en donde se pactó un recargo por pago anticipado
que la razón de ello era porque el proveedor recibió financiamiento externo y
él mismo incurría en cargos por pagar a su acreedor internacional de manera
anticipada.
2. Aunado a lo expuesto, compartimos las consideraciones efectuadas en la
sentencia principal, relativas a la importancia de que los consumidores
conozcan la información sobre el financiamiento externo de los créditos y el
consecuente recargo que los proveedores deban cancelar también a su acreedor
extranjero.
En primer lugar, porque le permitiría conocer a los consumidores la
explicación o razón del recargo que se impone. Esto, en aras a que los
consumidores comprendan la contraprestación o finalidad que posee la carga
económica que les es trasladada, en el contexto del préstamo otorgado.
En segundo lugar, permitiría comprender la relación lógica de dicho
cargo en un préstamo financiado con fondos externos y otro que no lo sea; es
decir, resulta inviable imponer cargos por pago anticipado a los créditos de
los consumidores cuyo financiamiento no proviene, a su vez, de un apoyo con
fondos externos o que no está sujeto a cargo por pago anticipado también.
En consecuencia, de conformidad a la obligación general de información
de todos los proveedores [regulada en el artículo 27 de la LPC], existe una
necesidad justificada de informar a los consumidores –al menos– que i) el
préstamo que les otorgan está financiado con un préstamo extranjero; ii) en el
préstamo extranjero los proveedores deben pagar un cargo por pago anticipado; y
iii) luego del análisis pertinente, debía cobrarse un recargo –razonable y
proporcional– al pago anticipado en el préstamo que se le otorga al consumidor.
3. Por tal razón, sostenemos que la conducta atribuida a La Hipotecaria
constituye el supuesto de hecho típico de la infracción determinada en el art.
44 letra “e” de la LPC, al no haberse cumplido con la exigencia que prescribe
de forma expresa y clara el artículo 19 letra m) de la LPC.
Ahora bien, al concluir que no concurre el vicio de ilegalidad relativo
a la vulneración al principio de tipicidad; resulta necesario continuar
conociendo de los siguientes vicios de ilegalidad invocados respecto a la
infracción por cláusula abusiva.”