VOTO DISIDENTE EN LO RELATIVO AL PORCENTAJE DE DEDUCCION DE LA MAGISTRADA PAULA PATRICIA VELASQUEZ CENTENO

DEDUCCIONES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

NO SE PUEDE SUPEDITAR EL RECONOCIMIENTO O NO DE LAS PÉRDIDAS NO TÉCNICAS  A UN TEMA PROBATORIO AL NO ESTAR REGULADO EN LEY

“Al igual que mi honorable colega Sergio Luis Rivera Márquez mi disidencia es respecto del fundamento externado en el epígrafe denominado “3.2 Tratamiento tributario de las pérdidas de energía”, específicamente en cuanto al reconocer el aludido 11.53% que la apelante social se dedujo en su declaración de la renta para el ejercicio dos mil once, como costo de venta por pérdidas de energía.

Sobre lo anterior, coincido en parte los motivos expuestos por él en su voto disidente, en el sentido que para este caso en específico, deben de analizarse cada uno de los dos tipos de “perdidas de energía -técnica y no técnica-”, para determinar si cada una de ellas cumplen o no con  los requisitos que la ley establece para su deducción.

Así, para la suscrita la llamada pérdida técnica -que constituye una merma según el concepto establecido en la sentencia en el punto número 2 Conceptos comprometidos en la problemática a desarrollar- debe reconocerse como costo de venta por pérdidas de energía, es decir, que el 9.40%  reconocido por la SIGET como institución que ostenta la calidad de ente regulador en el rubro de energía eléctrica, cumple con los requisitos establecidos en los artículos 28 incisos primero y segundo, y 29 numeral 11 LISR, conforme a lo interpretado por el legislador al equipararse mermas [pérdidas técnicas] a costos necesarios para la producción de la renta y para la conservación de su fuente, por ser este fenómeno inherente a la actividad de distribución y comercialización de la energía eléctrica –efecto joule-.

En cuanto a las llamadas pérdidas no técnicas, para la suscrita al no ser inherentes a la naturaleza del bien por existir intervención de la mano del ser humano, no son propias del negocio, ni necesarias para la producción de renta y para mantener la fuente generadora.

Pérdidas que el legislador no ha establecido que puedan llegar a reconocerse o vincularse con la actividad de generación o conservación de la renta, si se demostrare que se han  realizado esfuerzos para el cuidado de los bienes y/o la imposibilidad  de impedir el fraude o hurto, tal como otras legislaciones lo tienen expresamente regulado. En otras palabras, no se puede supeditar el reconocimiento o no de las pérdidas no técnicas [pérdidas extraordinarias] a un tema probatorio al no estar regulado en ley.

Lo expuesto en el párrafo precedente es el motivo por el cual disiento de la postura expuesta por el Magistrado Rivera Márquez.

Ahora bien, al ser el tipo de pérdidas del cual venimos hablando ocasionadas por terceros y/o por el propio descuido o negligencia de las empresas distribuidoras, no tienen relación directa con la generación de renta. 

En ese sentido, las mismas deben ser consideradas como pérdida de capital según  lo establecido en el artículo 29-A numeral 10 LISR, ya que cuando dicho artículo señala  ““todas aquellas transacciones distintas””, no se limita a operaciones de transferencia o enajenación de un bien específico, mueble o inmueble, a consecuencia de un trato, convenio o negocio sobre un activo de capital; en primer lugar, porque la disposición legal antes señalada es explícita en establecer que las pérdidas de capital no son deducibles a los efectos del impuesto sobre la renta, y en segundo lugar, cuando se refiere a ““todas aquellas transacciones distintas””, se entiende como todas las operaciones de pérdidas de capital, diferentes de las operaciones señaladas en los artículos 14 y 42 LISR, que se refieren a la pérdida de capital en la venta de bienes muebles o inmuebles, enmarcados como una actividad no habitual.

Nótese que el legislador al hablar de transacciones distintas, no se refiere a pérdidas de capital como resultado de la transferencia o enajenación de bienes muebles e inmuebles, ya que entonces habría que cuestionarse en qué sentido sería distinta dicha operación con la establecida en los artículos aludidos.

Es así, que la suscrita comparte lo dicho por la DGII en el sentido que una pérdida en cualquiera de las clases de capital que sea, siempre constituirá una pérdida de capital de la empresa. Ya que el capital está conformado por los recursos, bienes y valores invertidos para la producción –por tanto para la obtención de rentas y conservación de la ganancia–, en el presente caso la distribución de energía.

En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta que las llamadas pérdidas no técnicas obedecen principalmente al uso clandestino del servicio y/o errores administrativos y técnicos, entre otros, los mismos deben ser asumidos por la sociedad al ser una pérdida de capital, pues constituyen un riesgo que ha decidido asumir la sociedad, riesgos empresariales los cuales el legislador no permite que el fisco participe.

Por tanto, considero que el restante 2.13% del 11.53% no debería ser deducido del impuesto correspondiente, por no ser un costo indispensable y necesario para la renta y para la conservación de la fuente, y siendo este un elemento para reconocer todo costo o gasto para ser deducible por la doctrina y jurisprudencia de esta Sala. Aunado a que no está establecido en ley tal deducción. En tal sentido, el 2.13% debe ser absorbido por la demandante social, por convertirse en un riesgo empresarial al no participar en la generación de renta.

En consecuencia, de conformidad al artículo 517 del CPCM, de aplicación supletoria al presente proceso, debería revocarse la sentencia venida en alzada respecto a este punto en razón que se observa que el Tribunal a quo cometió infracción al tomar como base para el reconocimiento parcial del costo de venta en pérdida de energía únicamente el porcentaje que la SIGET autoriza sea facturado al usuario final, el cual tiene ese fin especifico [fijar tarifa], y no reconocer la totalidad de las llamadas pérdidas técnicas que la SIGET autorizó y/o validó el cual corresponde al 9.40% del total de pérdidas de distribución ocurridas en las redes de la EEO.

La forma de reparar el derecho violado, para la suscrita sería ordenarse a la DGII que emita una nueva resolución en la cual ajuste únicamente la determinación hecha en concepto de impuesto sobre la renta reconociendo únicamente el 9.40% correspondiente a las pérdidas técnicas, por las razones antes expuestas.”