PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
DEFINICIÓN
DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS O COLUSORIAS
“i. Las prácticas
anticompetitivas o colusorias son comportamientos coordinados entre agentes
competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o
de comercialización que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo
independiente entre sí y se comportan coludidos según los términos pactados o
convenidos, creando así una restricción indebida de la competencia.
Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más
agentes económicos que compiten entre sí; es decir, empresas que producen y/o
venden bienes que son sustitutos -por ejemplo, bienes que cumplen la misma
finalidad pero son de distintas marcas-. Por ello, se señala que estas
prácticas involucran a agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel
de la cadena productiva o de comercialización.
Al tratarse de prácticas a través de las cuales los competidores
realizan un “fraude” al mercado por dejar de competir y
comportarse artificialmente como un único agente, con el fin de obtener
beneficios inválidos, el tratamiento legal de estas conductas suele ser
bastante drástico.
Dichas prácticas son rigurosamente perseguidas y sancionadas sin mayor
indagación sobre sus efectos, debido a que su único objeto es restringir la
competencia. De ahí que, para su declaración de ilegalidad no se requiere
cuantificar los efectos perjudiciales de la práctica o si la misma produjo los
efectos esperados por los infractores.
Sin perjuicio de lo indicado, la aplicación del criterio de prohibición
automática se ha restringido a las prácticas más dañinas, considerando que en
muchas circunstancias es adecuado estudiar la razonabilidad de las prácticas y
sus efectos en cada caso concreto, evitando así sancionar como ilícitos
aquellos acuerdos que, sin aparentarlo, generan mayor bienestar para los
consumidores.”
INFRACCIONES DE PELIGRO ABSTRACTO SE UBICAN EN ACUERDOS
ANTICOMPETITIVOS, QUE AL MOMENTO DE EFECTUAR LA CONDUCTA CONFIGURAN UNA
INFRACCIÓN SIN QUE SE REQUIERA DEMOSTRAR EL IMPACTO NEGATIVO EN EL MERCADO
“ii. El artículo 25 letras
c) y d) de la LC establece que “Se prohíben las prácticas anticompetitivas
realizadas entre competidores las cuales, entre otras adopten las siguientes
modalidades: (...) c) Fijación o limitación de precios en subastas o en
cualquier otra forma de licitación pública o privada, nacional o internacional,
a excepción de la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que
claramente; sea identificada como tal en el documento presentado por los
oferentes (…) d) División del mercado, ya sea por territorio, por
volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o
vendedores, o por cualquier otro medio”.
En este punto debe señalarse que, en materia de derecho de competencia,
la denominada “regla per se” es una forma de analizar los
acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por
demostrada y sancionar la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el
aplicador únicamente debe constatar la adopción de uno de los acuerdos
tipificados en el artículo 25 de la LC, sin que ello implique que deba probar
los efectos producidos por las infracciones descritas en la mencionada
disposición legal.
De manera que, basta verificar con diferentes medios, bajo cualquier
forma, la conducta atribuida a los agentes económicos investigados para ser
sancionados.
Sobre el particular debe advertirse que el legislador, atendiendo al
bien jurídico a proteger, en su labor tipificadora, puede clasificar las
conductas en infracciones de lesión e infracciones de peligro (concreto y
abstracto). La ubicación de la infracción en cada clasificación dependerá de la
descripción típica que haga el legislador.
Así, las infracciones de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al
bien jurídico tutelado; las de peligro concreto constituyen supuestos en los
cuales se exige el peligro efectivo sufrido por una persona en específico; en
las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia, advierte
una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico,
a partir de una valoración probabilística, por lo que con la tipificación se
dispone adelantar la barrera de protección sancionando el accionar, sin esperar
la realización de un peligro concreto de una persona determinada o de la lesión
efectiva.
Justamente en el rango de las infracciones de peligro abstracto se
ubican los acuerdos anticompetitivos, los que al momento de efectuar la
conducta configuran una infracción sin que se requiera demostrar el impacto
negativo en el mercado, por cuanto ya significan un peligro para el normal
desarrollo de éste.”
CORRECTA REALIZACIÓN DE VALORACIÓN CERTERA, RAZONADA Y LÓGICA DEL ACERVO
PROBATORIO, PERMITIÓ IDENTIFICAR LA EXISTENCIA DE UN ESQUEMA MULTICONDUCTUAL DE
UN ACUERDO ANTICOMPETITIVO ENTRE LOS AGENTES ECONÓMICOS INVESTIGADOS
“En ese sentido, en la técnica de tipificación de infracciones de
peligro abstracto se acude a considerar los bienes jurídicos instrumentales
(que protegen intereses colectivos o difusos), que tiene por fin tutelar los
bienes jurídicos individuales, para el caso la libre competencia, que en el
fondo se busca proteger los intereses de los consumidores.
La Sala de lo Constitucional de esta Corte ha admitido como válido el
anterior razonamiento al manifestar lo siguiente: «(...) el establecimiento
normativo de la desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa;
es decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una
sanción, no queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino
que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de
ellos es el principio de lesividad, según el cual la tipificación de una
conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de realizar conductas
que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que
lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales
(...) el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1 Cn., el derecho a la
protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos
para evitar que los derechos constitucionales sean violados. Es decir,
corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir al
mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro tales bienes jurídicos.
Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del
Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos
instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o medio
para salvaguardar los llamados fundamentales» (proceso de
inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003, sentencia de las
quince horas del día uno de abril de dos mil cuatro).
Así, la “regla per se” estima que la conducta
anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo intrínseco. De ese modo no será
necesario examinar si la práctica provocó en el mercado algún efecto
anticompetitivo, ello, dado que la simple actividad constitutiva de la conducta
de fijación de precios en una licitación ha sido estimada por el legislador
como peligrosa para el bien protegido y, en consecuencia, deviene en ilícita y
sancionable.
iii. Establecidas las
anteriores premisas, esta Sala verificará los elementos de prueba que constan
en el expediente administrativo, piezas de la uno a la veintinueve de la parte
pública, a partir de los cuales se acreditaron las prácticas anticompetitivas
atribuidas a la sociedad demandante.
Pues bien, en el marco de las licitaciones públicas I-2008, I-2009,
I-2010 e I-2011 convocadas por AFP Crecer y AFP Confía, para la contratación
del seguro de invalidez y sobrevivencia de sus afiliados, el Consejo Directivo
de la Superintendencia de Competencia, al examinar la vinculación existente
entre Sisa Vida, S.A., Seguro de Personas y AFP Confía, advirtió que ambas formaban
parte del esquema del grupo económico Citigroup Inc., dado que, una subsidiaria
de dicho grupo (Citicorp Banking Corporation -CBC-), poseía un porcentaje
mayoritario de las acciones de Sisa S.A., agente económico del cual Sisa Vida,
S.A. era filial en un porcentaje prominente (folios 300 al 308 de la pieza seis
del expediente administrativo de la parte pública).
A su vez, constató que durante el período de dos mil ocho al dos mil
once, un porcentaje elevado de las acciones de AFP Confía le pertenecía a
Inversiones Financieras Citibank (IFC), y un porcentaje minoritario a
Corporación UBC Internacional, ambas parte de Citigroup Inc. (folios 404 y 412
de la pieza cuatro del expediente administrativo de la parte pública, 211 y
212, 222 y 223 de la pieza cinco del expediente administrativo de la parte
pública, 49, 50, 60, 61 y 313 de la pieza seis del expediente administrativo de
la parte pública).
Asimismo, la autoridad administrativa demandada indicó que las
vinculaciones precitadas se constataron también de la información que
reflejaron los procedimientos de autorización de concentración económica
SC-004-S/C/R-2012 y SC-012-S-C-R-2007 tramitados por la Superintendencia de
Competencia, a partir de los cuales se evidenció que durante el período objeto
de investigación Sisa Vida, S.A. y AFP Confía pertenecían al grupo económico
Citigroup Inc.
Por otro lado, al analizar los requisitos que deben cumplir las
sociedades de seguros que ofrecen contratos de seguro de invalidez y
sobrevivencia para los afiliados de las AFP (artículos 127 de la Ley del
Sistema de Ahorro para Pensiones -LSAP- y 11 del Reglamento para la
Contratación del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia de las Administradoras de
Fondos de Pensiones -RCSISAFP-), análisis que tomó como base la información
remitida por la Superintendencia del Sistema Financiero que detallaba las
aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de seguros de personas para el
período de dos mil siete a dos mil doce (folios 1, 7 y 45 de la pieza veintidós
del expediente administrativo de la parte pública); la autoridad demandada
determinó que la impetrante y los agentes económicos AIG Vida, S.A., Seguros de
Personas y Asesuisa Vida, S.A., Seguros de Personas, se encontraban autorizados
para operar como sociedades de seguros de personas para el período comprendido
de dos mil ocho a dos mil once, y que, además, se instituían como las únicas
aseguradoras que contaban con dos calificaciones de riesgo otorgadas por dos
sociedades clasificadoras de riesgo legalmente establecidas en el país.
A su vez, respecto al requisito relativo a cumplir con la calificación
mínima establecida por la Comisión de Riesgo (artículo 89 literal c) de la
LSAP), la autoridad demandada determinó que en el período investigado,
únicamente las sociedades relacionadas supra cumplían con el
requisito de calificación de riesgo requerido.
Igualmente, al verificar la información remitida por la Superintendencia
del Sistema Financiero, relativa a las sociedades de seguros nacionales o
extranjeras que se encontraban inscritas en el Registro Público de la
Superintendencia de Pensiones y que podían participar en los concursos de
licitación aludidos -según lo establecido en el artículo 4 del RCSISAFP- (folio
1 de la pieza veintidós del expediente administrativo de la parte pública), el
Consejo Directivo demandado advirtió que sólo los agentes económicos precitados
se encontraban inscritos en dicho registro.
Finalmente, al analizar la información remitida por la Superintendencia
del Sistema Financiero, respecto de las sociedades de seguros de personas que,
a la fecha de investigación, contaban con una póliza de seguro de invalidez y
sobrevivencia depositada en tal Superintendencia (folio 3 de la pieza veintidós
del expediente administrativo de la parte pública), advirtió que Sisa Vida,
S.A., Seguros de Personas, Asesuisa Vida, S.A., Seguros de Personas, y AIG
Vida, S.A., Seguros de Personas, cumplían con tal requisito.
En razón de todo lo anterior, el Consejo Directivo demandado determinó
que durante el período de dos mil ocho al dos mil once, únicamente la parte
actora, AIG Vida, S.A., Seguros de Personas y Asesuisa Vida, S.A., Seguros de
Personas, cumplían con todos los requisitos para poder participar como
oferentes en los procedimientos de licitación pública para la contratación del
seguro de invalidez y sobrevivencia de los afiliados de las AFP.
Por otra parte, al analizar los patrones de participación y adjudicación
de las aseguradoras investigadas en los procedimientos de licitación,
concretamente, la información relativa a los procedimientos comprendidos entre
los años dos mil ocho al dos mil once, la autoridad demandada constató que
solamente participaron como ofertantes los mismos agentes económicos
relacionados -entre ellos la sociedad demandante-.
Al respecto, al examinar la etapa relativa al retiro de las
bases de licitación, verificó que para los casos de las licitaciones
convocadas tanto por AFP Confía como por AFP Crecer, la parte actora, AIG Vida,
S.A., y Asesuisa Vida, S.A., efectivamente retiraron las bases de licitación en
el período comprendido de dos mil cuatro a dos mil once, a excepción del año
dos mil diez, en el cual AIG Vida, S.A. no retiró las bases correspondientes a
AFP Crecer.
Igualmente, al analizar la etapa de presentación de las ofertas,
el Consejo Directivo demandado advirtió los hechos siguientes:
1. Sisa Vida, S.A., Seguros de Personas, si bien retiró las bases de
licitación de AFP Confía, entre los años dos mil siete a dos mil once, no
presentó directamente una oferta en dichos procedimientos. A su vez, AIG Vida,
S.A. retiró las bases de licitación de AFP Confía en los años dos mil cinco y
dos mil seis; sin embargo, no presentó ninguna oferta.
2. A excepción del año dos mil cuatro, AIG Vida, S.A. y Sisa Vida, S.A.,
Seguros de Personas retiraron las bases de licitación de AFP Confía, pero sólo
presentaron ofertas cuando la otra no lo hacía; es decir, cuando Sisa Vida,
S.A. presentó ofertas AIG Vida, S.A. se abstuvo de hacerlo; mientras que,
cuando AIG Vida, S.A. las presentaba, Sisa Vida, S.A. omitía su presentación.
Este hecho también fue advertido por la autoridad demandada en la
declaración testimonial brindada por la jefa de licitaciones de Sisa Vida, S.A.
en las instalaciones de la Superintendencia de Competencia, quien respecto de
las ofertas presentadas a AFP Confía manifestó: «(…) nosotros siempre
preparamos la licitación de Confía, siempre la preparamos y la teníamos lista,
siempre era una instrucción quizás un día antes del día que nos tocaba entregar[la] (…)
que nos indicaban que no la íbamos a entregar (…)» (folio 188 de la pieza
veinticuatro del expediente administrativo de la parte pública).
3. Sisa Vida, S.A. y Asesuisa Vida, S.A. presentaron ofertas en todos
los procedimientos convocados por AFP Crecer, mientras que AIG Vida, S.A., a
pesar de haber retirado las bases en todos esos procedimientos (a excepción del
año dos mil diez), únicamente presentó ofertas en los años dos mil cinco y dos
mil nueve.
Tal situación también fue advertida por el Consejo Directivo en la
declaración testimonial brindada por el encargado de la línea de seguros de AIG
Vida, S.A. en las instalaciones de la Superintendencia de Competencia, en fecha
uno de noviembre de dos mil trece, quien respecto de las ofertas presentadas a
AFP Crecer, indicó: «(…) nuestra compañía no ha tenido en años recientes
interés en participar en la licitación por el tema de experiencia. Nosotros no
tenemos experiencia suficiente en este ramo como para licitar en este otro
proceso (…) no hay intención de incrementar nuestra participación en este
negocio (…)» (folio 124 de la pieza siete del expediente administrativo de
la parte pública).
4. De las tres sociedades investigadas sólo Asesuisa Vida, S.A. mantuvo
una participación como oferente en los procedimientos de licitación convocados por
AFP Crecer y AFP Confía, para el período de dos mil cinco al dos mil once.
Sisa Vida, S.A. de C.V., desde el año dos mil siete al dos mil once, se
limitó a presentar ofertas únicamente en las licitaciones convocadas por AFP
Crecer, sin mostrar un interés aparente en las licitaciones de AFP Confía,
ello, a pesar de retirar las respectivas bases de licitación.
Por su parte, AIG Vida, S.A. presentó ofertas únicamente en los
procedimientos convocados por AFP Confía durante el período de dos mil siete al
dos mil once (a excepción del año dos mil nueve, en el que ofertó para ambas
AFP), sin mostrar un interés aparente en las licitaciones de AFP Crecer, no
obstante retirar las bases de licitación correspondientes.
5. En las licitaciones convocadas por AFP Confía en el período de dos
mil uno a dos mil tres, AIG Vida, S.A. presentó ofertas en coaseguro con Sisa
Vida, S.A.
Por otro lado, al analizar las adjudicaciones en los
procedimientos de licitación para la contratación del seguro de invalidez y
sobrevivencia de los afiliados a AFP Confía y AFP Crecer durante el período de
dos mil siete a dos mil once, la autoridad demandada comprobó que la
adjudicación en los contratos había sido consecutiva para una misma aseguradora
en cada uno de los procedimientos, dado que, en las licitaciones de AFP Confía
siempre fue adjudicada AIG Vida, S.A., y, en las licitaciones de AFP Crecer la
adjudicada fue Asesuisa Vida, S.A.
A partir de lo anterior, el Consejo Directivo demandado advirtió los
siguientes patrones atípicos: a) respecto a AFP Crecer,
Asesuisa Vida, S.A. se instituyó como la aseguradora adjudicada
consecutivamente en los procedimientos de licitación efectuados en el período
dos mil cuatro al dos mil once; b) en AFP Confía, la
adjudicación en el período de dos mil cuatro a dos mil seis fue para Sisa Vida,
S.A, y, en el período de dos mil siete al dos mil once se verificó a favor de
AIG Vida, S.A.; c) en los procedimientos de licitación
desarrollados entre los años dos mil siete y dos mil once, AIG Vida, S.A.
consecutivamente reaseguró el noventa y cinco por ciento del riesgo de su
póliza con Sisa Vida, S.A., quien se abstuvo de participar como oferente
directo en tales procedimientos; y, d) en las licitaciones
efectuadas por AFP Confía, en el período de dos mil uno al dos mil tres, se
adjudicó consecutivamente a AIG Vida, S.A. quien presentó su oferta en
coaseguro con Sisa Vida, S.A.
Igualmente, al examinar el patrón de diferenciación en las tasas de
seguro ofertadas por los agentes económicos investigados, la autoridad demandada
destacó los elementos siguientes: i) Asesuisa Vida, S.A.
siempre ofertó tasas diferenciadas para AFP Crecer y AFP Confía en cada una de
las licitaciones en las que participó, en ese sentido, si bien resultó
adjudicada por AFP Crecer en el período comprendido de dos mil cuatro a dos mil
once, su oferta económica para tal administradora de fondos de pensiones
siempre fue menor que la tasa propuesta a AFP Confía (en cuyos procedimientos
siempre resultó perdedora). Tales diferencias, ascendían hasta en siete
centésimas en sus tasas, respecto de los procedimientos licitados en el año dos
mil diez; ii) Sisa Vida, S.A. presentó ofertas únicamente en
las licitaciones convocadas por AFP Crecer, sin resultar adjudicada, siendo sus
tasas ofertadas para el período de dos mil cuatro al dos mil once superiores a
las propuestas efectuadas por la aseguradora adjudicada en tal AFP, esto es,
Asesuisa Vida, S.A.; iii) AIG Vida, S.A. presentó las tasas
ofertadas más bajas en cada licitación de AFP Confía en el período de dos mil
cinco al dos mil once, a partir de las cuales siempre resultó adjudicada; sin
embargo, para el período investigado, su única oferta en AFP Crecer (en el
procedimiento de licitación I-2009) fue más alta que la presentada por la
sociedad adjudicada (Asesuisa Vida, S.A.), pero fue más baja que la del otro
competidor, Sisa Vida, S.A.; este comportamiento se replicó en el procedimiento
de licitación I-2005; iv) al comparar la tasa ofertada por AIG
Vida, S.A. en AFP Crecer y AFP Confía, respecto de las licitaciones convocadas
en el año dos mil nueve, se advirtió que su oferta fue mayor para AFP Crecer en
ocho centésimas, empero, en el período de dos mil siete al dos mil once, su
tasa ofertada en AFP Confía fue exactamente la misma, la cual se encontraba
reasegurada en un noventa y cinco por ciento del riesgo de su póliza con Sisa
Vida, S.A.; v) respecto de Sisa Vida, S.A. se observa que,
desde el año dos mil ocho al dos mil once, únicamente ha participado como
ofertante en las licitaciones convocadas por AFP Crecer, en donde sus tasas
propuestas siempre fueron superiores a las de sus competidores, con una
diferencia hasta de ocho centésimas en relación con la oferta adjudicada en
dicha AFP a Asesuisa Vida, S.A., en ese sentido, si bien Sisa Vida, S.A. siempre
resultaba perdedora en las licitaciones de AFP Crecer, se mantuvo ofertando en
las mismas sin evidenciar un cambio en el patrón de precios, manteniéndolos
superiores en comparación a los de sus competidores cada año.
Respecto a la determinación de las tasas ofertadas por la sociedad
demandante en los procedimientos de licitación de AFP Crecer, la autoridad
demandada indicó que, si bien dicha sociedad alegó haber participado únicamente
en las licitaciones convocadas por la administradora de fondos de pensiones
citada, fue evidente que tuvo una participación indirecta en las licitaciones
que convocó AFP Confía, dado que, desde el procedimiento de licitación I-2007,
hasta el comprendido al final del período investigado -I-2011-, se advirtieron
los siguientes patrones de estabilidad: i) la póliza siempre
le fue adjudicada a AIG Vida, S.A. y, ii) AIG Vida, S.A.
siempre cedió a favor de la impetrante el 95% de los riesgos asumidos (primas).
Igualmente, el Consejo Directivo demandado señaló que la impetrante no
brindó mayores explicaciones sobre cómo determinó sus tasas ofertadas en los
procedimientos de licitaciones convocados por AFP Crecer, pues únicamente
argumentó que la tasa de reaseguro propuesta por su reasegurador fue
determinante para la fijación de su tasa de seguro a ofertar a tal
administradora de fondos de pensiones. Dicho argumento, según indicó la
autoridad precitada, no era congruente, dado que, para el procedimiento I-2010,
la tasa de reaseguro contratada no coincidió con la tasa que la parte actora
ofertó a AFP Crecer (la cual fue inferior), omitiendo señalar los criterios
utilizados para establecer la tasa de seguro para ese procedimiento, así como
para el procedimiento I-2008.
A su vez, el Consejo Directivo aludido puntualizó que las tasas que la
impetrante ofertó a AFP Crecer en el período comprendido de dos mil ocho a dos
mil once, fueron siempre superiores a las que Asesuisa Vida, S.A. ofertó en
dicha AFP, y con las cuales esta última resultó siempre adjudicada en dichos
procedimientos.
A partir de lo anterior, la autoridad administrativa demandada determinó
que no existía razonabilidad en el patrón de las ofertas presentadas por Sisa
Vida, S.A., en los procedimientos de licitación convocados por AFP Crecer para
la contratación del seguro de invalidez y sobrevivencia entre los años dos mil
ocho al dos mil once.
Finalmente, al analizar la participación indirecta de Sisa Vida, S.A. en
las primas ofertadas por AIG Vida, S.A., en los procedimientos de licitación de
AFP Confía, a partir de un contrato de reaseguro suscrito entre AIG Vida, S.A.
y la impetrante, el Consejo Directivo demandado indicó que el noventa y cinco
por ciento (95%) del riesgo asumido para las pólizas del seguro de invalidez y
sobrevivencia que, inicialmente, ganó AIG Vida, S.A., en realidad suponen
utilidades directas para Sisa Vida, S.A., ello, en comparación de las
percibidas por AIG Vida, S.A. como aseguradora titular de la póliza contratada,
quien sólo recibió el cinco por ciento (5%) de riesgo retenido.
En ese sentido, según determinó la autoridad demandada, la participación
de Sisa Vida, S.A. en los procedimientos de licitación desarrollados por AFP
Confía, en el período de dos mil ocho al dos mil once, no resultó de la
suscripción del contrato de reaseguro con AIG Vida, S.A., sino de concebir tal
contrato como un mecanismo estratégico que la parte actora ideó para percibir
un ingreso clave y determinante, tanto en su negocio como en el del grupo
económico al que pertenece, mismo que también integra la AFP relacionada (Citigroup
Inc.).
Tal situación, según indicó la autoridad administrativa relacionada, «es
lo que en la investigación se [planteó] como una participación
“indirecta” de [Sisa Vida, S.A.] en las licitaciones,
atendiendo a que no ofertó como aseguradora, pero funcionó como tal al
responder por los riesgos asumidos en un 95%, que no es otra cosa que haber
percibido el 95% de las primas devengadas respectivas».
Así, el Consejo Directivo advirtió un incentivo estratégico de Sisa
Vida, S.A. que consistió en que, con el objetivo de mantenerse ofertando en el
negocio previsional con su relacionada AFP Confía, buscó una aseguradora que
asumiera frontalmente la participación directa como oferente en los
procedimientos de licitación y, a su vez, le garantizara una participación
equivalente a la que tendría si hubiese ofertado directamente, lo cual verificó
a través de AIG Vida, S.A.
En razón de lo anterior, la autoridad precitada concluyó que el
mecanismo descrito supone un claro provecho económico para Sisa Vida, S.A. en
el negocio previsional derivado de las pólizas del seguro de invalidez y
sobrevivencia de los afiliados a AFP Confía, pues frente a la política de no
contratar directamente con la sociedad relacionada a su grupo económico,
utilizó la estrategia de participar indirectamente en las licitaciones públicas
de la AFP citada, esto es, por la vía del reaseguro, acordando con la sociedad
adjudicada (AIG Vida, S.A.) la cesión del noventa y cinco por ciento (95%) de
las primas suscritas, con el objeto que, quien percibiría la mayor parte de los
ingresos de estas fuese el reasegurador (parte actora), mientras que el
reasegurado (AIG Vida, S.A.), obtenía una cuantía menor pero cualitativamente
valiosa para su cartera de primas.
iv. Con fundamento en los elementos de
prueba descritos en el apartado anterior, la autoridad demandada tuvo por
acreditado que la sociedad demandante cometió las prácticas anticompetitivas
establecidas en las letras c) y d) del artículo 25 de la LC.
Pues bien, resulta importante señalar que el Consejo Directivo
demandado, en el procedimiento administrativo sancionador desarrollado, examinó
de forma integral la prueba recabada.
Concretamente, dicha autoridad administrativa, conforme con los
elementos de prueba relacionados en el apartado precedente, determinó la
comisión de las prácticas anticompetitivas precitadas a partir de un análisis
sistemático y conjunto de la vinculación entre Sisa Vida, S.A. y AFP Confía, la
provisión consecutiva del seguro de invalidez y sobrevivencia por parte de una
misma aseguradora a cada AFP durante el período investigado, el patrón de
ofertas económicas diferenciadas por aseguradora, respecto de cada AFP, ello,
en conjunción con la participación indirecta de Sisa Vida, S.A. en la
determinación de la tasa económica ofertada por AIG Vida, S.A en los
procedimientos de licitación desarrollados por AFP Confía.
v. Ahora, en cuanto al método de análisis
de la prueba utilizado por la autoridad administrativa relacionada, esta Sala
precisa lo siguiente.
El artículo 45 inciso 3° de la LC establece lo siguiente: «(…)
La prueba se evaluará conforme a las reglas de la sana crítica (…)».
Pues bien, el sistema de valoración de la sana crítica «(…)
implica que el [aplicador de la ley] debe emplear “las reglas
de la experiencia, de la lógica, de la historia, de la psicología, de la
sociología (…) para que, en cada [caso] administre justicia
con más acierto (…)» (PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho
Probatorio”. Santa Fe de Bogotá. Colombia. Ediciones Librería del Profesional.
1998. Página 111).
En este punto resulta importante señalar que el Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia, al valorar la prueba aportada por las
sociedades investigadas, efectivamente aplicó la sana crítica puesto que
realizó una valoración certera, razonada y lógica del acervo probatorio del
presente caso, detallando el mérito o valor probatorio de tales elementos,
mismos que le permitieron identificar la existencia de un esquema
multiconductual de un acuerdo anticompetitivo entre los agentes económicos
investigados, el cual estaba compuesto por una serie de conductas que
integraron el esquema de colusión adoptado, las cuales reflejaban: a) una
supresión de ofertas por parte AIG Vida, S.A. en las licitaciones convocadas
por AFP Crecer, y de Sisa Vida, S.A. en los procedimientos convocados por AFP
Confía; b) la presentación de ofertas complementarias por
parte de Asesuisa Vida, S.A. en las licitaciones convocadas por las AFP para
contratar el seguro de invalidez y sobrevivencia; c) el
esquema estratégico de participación entre AIG Vida, S.A. y la impetrante que
permitió a esta última participar indirectamente en los procedimientos
convocados por AFP Confía; y, d) la presentación de ofertas
complementarias por parte de AIG Vida, S.A. en las licitaciones convocadas por
las AFP, en las cuales competía con Asesuisa Vida, S.A.
Dichas conductas permitieron al Consejo Directivo de la Superintendencia
de Competencia arribar a la única conclusión acertada, a partir de las mismas:
la existencia de un esquema de manipulación de las ofertas presentadas en los
procedimientos de licitación pública para la contratación del seguro de
invalidez y sobrevivencia, durante el período de dos mil ocho al dos mil once,
con la finalidad de repartirse la contratación de tal seguro entre las AFP
respectivas.
vi. A partir de lo expuesto en los apartados precedentes, debe desestimarse el alegato de la parte actora relativo a la vulneración a sus derechos a la presunción de inocencia y seguridad jurídica, y los principios de tipicidad, libre contratación y “libertad de empresa”.”