VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ
CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y DOCTRINARIAS RESPECTO AL
DELITO TIPO
“UNO. La crítica estriba en la errónea aplicación de los
arts. 159 y 24 Pn, porque la Cámara confirmó la sentencia condenatoria por el
delito de violación en menor o incapaz en grado de tentativa, con base a la
errada valoración de la versión de la víctima. Sobre ello, se acota:
El delito de violación en menor o incapaz en grado de
tentativa, cuya tipificación y correspondiente sanción se encuentra en el Art.
159 del Código Penal, consigna: “El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o
anal con menor de quince años de edad o con otra persona aprovechándose de su
enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de
resistir, será sancionado con prisión de catorce a veinte años.
Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia
a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si
realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo”.
Por su parte, el art. 24 Pn, indica: “Hay delito
imperfecto o tentado, cuando el agente, con el fin de perpetrar un delito, da
comienzo o practica todos los actos tendientes a su ejecución por actos
directos o apropiados para lograr su consumación y ésta no se produce por
causas extrañas al agente”.
El elemento base de la violación es el acceso carnal, que
consiste en la introducción del órgano sexual masculino del sujeto activo al
sujeto pasivo, sea por vía vaginal o anal. En ese sentido sostiene EDGARDO
DONNA: “Para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya
introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra,
aunque no interesa si esta introducción es completa o sólo a medias, basta con
que ella haya existido real y efectivamente.” (DONNA, EDGARDO: “Derecho Penal,
Parte Especial”, Tomo I, Rubinzal Culzoni, 2004, Santa Fe, pág. 386.).
En el caso de la violación en menor o incapaz, lo
determinante es la calidad del sujeto pasivo, que puede reflejarse en la
minoría de quince años de edad, el estado de inconsciencia o en la incapacidad
de resistir.
En el primer supuesto, es irrelevante que el sujeto
pasivo haya prestado su consentimiento, en vista que, por su edad, no comprende
el significado y magnitud del acto sexual; en el segundo supuesto, se hace
referencia a las situaciones en las que las personas no están en capacidad de distinguir
o valorar sus acciones, como los enajenados mentales; y, en el tercer supuesto,
se hace referencia a los casos de personas que, por determinadas circunstancias
no se encuentran en la posibilidad o facultad de poder consentir o no actos de
carácter sexual, situaciones como la embriaguez, drogadicción, el sueño, entre
otras.
En lo atinente a la vertiente subjetiva del tipo, es de
naturaleza dolosa, requiriendo únicamente el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo, así como la voluntad de realizar el mismo.
La conducta se entenderá consumada con la realización del
acceso carnal, y en grado de tentativa, en dos situaciones: la primera, cuando
el agente sólo realice algunos de los actos ejecutivos tendientes a lograr el
resultado típico (tentativa inacabada), y la segunda, cuando el sujeto activo,
pese a realizar todos los actos ejecutivos, no logre el resultado por causas
ajenas a su voluntad (tentativa acabada). En todo caso, lo determinante para
calificar un hecho como violación en grado de tentativa, será el poder
establecer la actividad del sujeto activo tendiente a lograr el acceso carnal.”
PROCEDE CONFIRMAR CONDENA, ANTE LA EXISTENCIA DE
ELEMENTOS PROBATORIOS QUE HACEN ATENDIBLE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
“DOS. Al imputado se le atribuye el delito de violación
en menor e incapaz en grado de tentativa, lo que tiene como sustento la versión
de la menor víctima, de donde la juez de sentencia y la Cámara obtuvieron los
elementos probatorios para calificar el hecho […].
CUATRO. Con base a lo anterior, se vislumbra que, el
actuar del imputado estribó en tomar a la víctima, meterla a un puesto, toparla
a la pared, subirle la falda, bajarle el blúmer, bajarse el pantalón y sacarse
el pene; siendo en ese momento que llegó la mamá de la víctima.
Tales actos evidencian el comienzo de la ejecución del
hecho, siendo demostrativos de una intención de acceso carnal, y por
consiguiente, aptos para poner en peligro el bien jurídico de la indemnidad
sexual de la niña, cuyo curso fue interrumpido con la llegada de la madre de la
víctima; no siendo actos de mera exhibición del pene por parte del imputado, ni
siquiera actos preparatorios del delito de violación en menor e incapaz, sino
parte de la fase ejecutiva de este delito.
De ahí que, atendiendo al contexto de la declaración de
la víctima, es atendible la calificación jurídica del hecho realizada por la
juez de sentencia y confirmada por la Cámara, no evidenciándose la especulación
alegada, por lo que se descarta el único motivo de casación y la recalificación
jurídica que propone el licenciado […], conforme los arts. 161 y 171 Pn.
[Agresión sexual en menor e incapaz o Exhibiciones Obscenas].”