MEDIDAS CAUTELARES
LA SOLICITUD ES IMPROPONIBLE CUANDO NO CONCURRE EL PRESUPUESTO
NECESARIO DE PERICULUM IN MORA Y NO EXISTE UNA RAZÓN QUE CONSTITUYA PELIGRO,
LESIÓN O FRUSTRACIÓN POR DEMORA
“La Improponibilidad de la pretensión contenida en la
demanda o solicitud se puede entender como un despacho saneador de la misma,
constituyendo una manifestación controladora ejercida por el Órgano
Jurisdiccional; con esta figura se pretende purificar el ulterior juzgamiento
de la pretensión, o, en su caso, si ésta ya se encuentra en conocimiento del
Juzgador, el poder de rechazarla de manera “Sobrevenida”
o “In Persequendi Litis”, en caso que
se advierta “un defecto absoluto en la
facultad de juzgar”; inclusive, si la pretensión escapa del ámbito
jurisdiccional o se basa en un objeto que carece de control judicial, cabría el
rechazo por improponibilidad y es que tal inhibición se traduciría en que la
demanda o solicitud no constituye el medio idóneo para que el proceso continúe
su marcha en pos de la sentencia; y en concordancia con lo anterior, tenemos
que la Improponibilidad está reservada para casos de defectos que, por su
naturaleza, no admitan corrección o subsanación, pues la pretensión no es
judiciable, es decir, proponible al momento de su presentación, ahora ni nunca.
De tal forma, que el Juzgador siempre debe buscar
garantizar el Derecho a la protección jurisdiccional al realizar su función
controladora, de tal manera que resulte equilibrada la misma con la garantía
aludida y evitar el dispendio innecesario de la actividad de juzgar y es que el
rechazo de una pretensión no puede formularse como la primera opción de parte
de quien juzga.
Ahora bien, es necesario expresar que, en los procesos
por regla general, no es posible garantizar de forma previa, los resultados del
Juicio, pues la parte actora debe demostrar en el curso del proceso sus
pretensiones y por su parte el Juez está en la obligación de garantizar el Derecho
de Defensa y Contradicción, (a través del emplazamiento y demás actos
procesales), por lo que será hasta Sentencia que se determinará si la parte
actora tiene el Derecho reclamado en su demanda.
Como consecuencia de lo anterior, se puede considerar que
los procesos son lentos y en ocasiones hasta poco eficaces, como excepción a
dicha regla encontramos los Procesos Especiales (Ejecutivo, Abreviado, de Inquilinato,
etc.) cuya finalidad es que el demandante obtenga de forma más expedita una
respuesta de parte de la autoridad judicial, sin embargo, aun en estos casos
especiales, debe respetarse el Principio de Contradicción, Audiencia, Defensa,
entre otros, lo cual implica el riesgo de una eventual insatisfacción del
acreedor, ante el incumplimiento de la sentencia por el demandado.
Es así como surgen las Medidas Cautelares, que vienen a
ser una medida eficaz, para garantizar en forma previa, los posibles resultados
del juicio (una eventual sentencia favorable a los intereses del solicitante),
ya que su finalidad principal es impedir que el solicitado se sustraiga en el
futuro de los posibles resultados del juicio.
Ahora bien, es preciso indicar, que los Arts. 431 y 432
Inc. 1º CPCM., determinan que: “”””””” En
cualquier Proceso Civil o Mercantil el demandante podrá solicitar la adopción
de las medidas cautelares que considere necesarias y apropiadas para asegurar
la efectividad y el cumplimiento de la eventual sentencia
estimatoria.””””””””””
Estas se encuentran reguladas desde el Art. 431 al Art. 456
CPCM., siendo inspiradas en los principios de universalidad, dispositivo, de congruencia,
responsabilidad, proporcionalidad, defensa, contradicción, y de celeridad; teniendo
las características de las mismas las siguientes: “”””””””””A) La instrumentalidad, consiste en que éstas no son
autónomas, no tienen vida ni razón de ser por sí mismas, ya que dependen de un
proceso principal determinado, cuyo resultado se pretende asegurar; B) La
proporcionalidad o funcionalidad, que radica en que la adopción de éstas, debe
de adaptarse a la naturaleza del Derecho que se ejercita y se pretende, en
virtud que hay una injerencia en la esfera patrimonial de un sujeto procesal
que aún no ha sido condenado, por lo que deben ser adecuadas al cumplimiento de
su finalidad y causar el menor daño posible, de conformidad con lo dispuesto en
el Inc. 2° del Art. 432 CPCM; C) La provisionalidad, se refiere a que la medida
cautelar queda supeditada a la existencia y suerte del proceso, por lo que se
extingue con el mismo, cualquiera que sea su causa, tal como lo estipula el Art.
452 CPCM; y D) La variabilidad, reside en que tienen un carácter variable,
pudiendo ser modificadas e incluso levantadas, cuando cambia la situación de
hecho que motivó su decreto, como lo prescriben los Arts. 455 Inc. 1° y 456
CPCM.”””””””””
En esa misma línea de pensamiento, para establecer su
procedencia, es ineludible verificar si se cumplen los presupuestos para su
imposición, que señala el Art. 433 CPCM., los cuales son: 1) FUMUS BONI IURIS,
conocido como Probabilidad o Apariencia de Buen Derecho: el cual radica en la
carga de la presentación de datos, argumentos y justificaciones documentales
que conduzcan a fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio
provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; esto es, que
el Derecho existe, pues no tendría sentido asegurar la plena efectividad de la
sentencia que se pretende, si desde el principio no se ofrece una justificación
suficiente de que ello ocurre; y, 2) PERICULUM IN MORA, llamado además Peligro
de Lesión o Frustración de ese Derecho: se establece en acreditar la
posibilidad que de no adoptarse las medidas pertinentes, pueda frustrarse o
impedirse la efectividad o eficacia de una eventual Sentencia.
Lo anterior se debe a que las medidas cautelares no
tienen por finalidad una condena anticipada, ni acelerar la satisfacción del Derecho
controvertido, por el contrario únicamente buscan asegurar los posibles
resultados del juicio y por lo tanto, no es suficiente con solo demostrar la
posible existencia del Derecho, sino que es un requisito indispensable probar en
forma sumaria, que el no acceder a la medida cautelar, la ejecución de una
posible sentencia estimatoria se volvería difícil o imposible.
En el presente caso, el Licenciado […], Apoderado del
señor […], sostiene que ha solicitado la aplicación de las Medidas Cautelares,
con el motivo que se le ordene al señor […], que remueva los postes que cierran
el paso e impiden su libre tránsito, así como también que vuelva a reinstalar
los postes de hierro y cemento que quitó y los vuelva a poner donde se
encontraban hasta el momento de su remoción.
Con respecto al requisito de la Apariencia de Buen
Derecho, la parte solicitante arguye que se cumple el mismo porque se ha
presentado la Escritura Pública de Compraventa, a favor del señor […], así
también, la Escritura Pública de Compraventa, a favor del señor […],
comprobándose el derecho de propiedad del mandante de la parte solicitante, así
como el derecho que se tiene de salir, se comprueba con el plano catastral que
efectivamente existe el camino alegado, ilustrándose el mismo con fotografías y
con el informe técnico, realizado por el Ingeniero Arquitecto […].
De lo anterior, este Tribunal, comparte lo manifestado
por el señor Juez A Quo, pues del estudio que se realizó a los documentos antes
relacionados, se puede establecer efectivamente, que, por medio de las
respectivas Escrituras Públicas de Compraventa, el Derecho de Propiedad de los
señores […] y […], ambos son terrenos ubicados, en Cantón La Labor,
Jurisdicción de San Sebastián, Departamento de San Vicente, no lográndose
establecer que los señores antes referidos sean colindantes, pero lo que sí se
ha logrado establecer en la Escritura Pública de Compraventa, del señor […], que al rumbo Oriente existe una
servidumbre de tránsito de dos metros de ancho por ochenta y cinco metros de
largo, misma que aparece reflejada en el Informe Técnico del Arquitecto […], en
ese sentido, no se ha podido establecer la existencia del derecho alegado, ya
que no se ha logrado una justificación suficiente sobre el mismo, por lo que no
se ha acreditado la apariencia de buen Derecho.
Ahora bien, la parte actora, para demostrar el peligro de
lesión del derecho, ha expresado, que merece la tutela judicial, pues el solo
transcurso del tiempo en que se defina las resultas del proceso, resulta
perjudicial para su mandante, ya que le impide sacar el ganado de su propiedad,
constituyendo con ello una afectación a su patrimonio, así como una
imposibilidad en tener acceso a un centro de asistencia médico.
En razón de lo anterior, la parte actora en este punto
únicamente se ha limitado a realizar afirmaciones, sobre daños patrimoniales de
su mandante, ya que no puede sacar el ganado y que se le dificultaría asistir a
un centro médico; sin embargo, se advierte que en el caso que nos ocupa no se
ha demostrado en legal forma el supuesto de peligro de lesión o frustración del
Derecho por lo que carece de elementos que comprueben dichas afirmaciones.
En consecuencia, de todo lo anterior, no concurre el
presupuesto necesario de Periculum in mora y no existe una razón que constituya
un peligro, lesión o frustración por demora, por lo que la solicitud es
improponible por la falta de presupuestos materiales o esenciales de la pretensión;
asimismo se concluye que el señor Juez A Quo, no ha incurrido en una errónea
aplicación del Derecho, por lo que se vuelve procedente confirmar el auto
recurrido, por haber sido pronunciado conforme a Derecho.”