NULIDADES
PROCEDE
DECRETARLA CUANDO EXISTE UNA RESOLUCIÓN DEFECTUOSA RESPECTO A LA MOTIVACIÓN Y
VALORACIÓN DE LOS ARRAIGOS, AL EXCLUIR REALIZAR UNA VALORACIÓN, MOTIVACIÓN Y UN
AUSENTE PRONUNCIAMIENTO SOBRE ELLOS
“El proceso
penal, de la manera en que está configurado actualmente, se encuentra
normalmente dividido por lo menos en cuatro etapas: una etapa inicial de
investigación durante la cual se recopilarán todos los elementos con los cuales
se sustentará la incriminación emprendida contra el imputado; una segunda etapa
de análisis y evaluación de los elementos recabados para determinar si el
resultado de esta investigación sustenta la tesis incriminatoria promovida o la
debilita; una tercera etapa constituida por el juicio propiamente dicho, que
culminará con una sentencia; y finalmente una cuarta etapa que consiste en el
control de la sentencia por la vía recursiva, lo cual sucederá si alguna de las
partes lo dispone así.
La lógica de
esta estructura procesal se encuentra dada por la concatenación de dos aspectos
principales: en primer lugar, la mayor protección posible de las garantías
fundamentales de las personas procesadas; y en segundo lugar la finalidad del
proceso penal consistente en el hallazgo de la verdad sobre la culpabilidad del
imputado.
Subyace en
esta finalidad la dificultad de determinar indiciariamente la verdad de los
hechos investigados en una fase tan incipiente del proceso penal como es la
audiencia inicial, sin vulnerar la presunción de inocencia que por mandato
constitucional ampara a toda persona incriminada. Esto debido a que el juzgador
cuenta con un catálogo limitado de elementos con los que se pueda formar una
visión suficientemente informada respecto de la incriminación que recae sobre
el imputado. Este aspecto ostenta real importancia cuando se considera que de
tal conclusión el juzgador determinará la procedencia o no de aplicar medidas
cautelares y la intensidad de las mismas.
Sin embargo,
esta cuestión no debe ser considerada como justificación para efectuar una
fundamentación escueta o un pobre análisis de adecuación de los hechos al
derecho, esto debido a que el deber de fundamentación judicial deviene de los
derechos a la seguridad jurídica y defensa, los cuales son categorías
fundamentales que habrán de prevalecer por sobre cualquier circunstancia de
carácter fáctico que podría entenderse como limitante.
Con la
finalidad de salvar esta dificultad, el legislador ha establecido, en el art.
329 No. 1° CPP., los dos presupuestos de procedencia de la medida cautelar de
la detención provisional: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el
peligro de fuga u obstaculización (periculum in mora).
Sobre la
determinación de la apariencia de buen derecho, éste consiste básicamente en la
probabilidad positiva de la existencia de los hechos investigados y su
imputación al sujeto procesado.
Necesariamente
deberá existir un examen de adecuación de la conducta incriminada al o los
procesados con el precepto penal bajo el cual se ha calificado. Esto garantiza
que la aplicación de cualquier medida cautelar deberá estar inexorablemente
precedida por un examen como el descrito.
En ese
entendido, no puede concebirse tal examen de adecuación sin que se consideren
las particularidades que cada delito conlleva en sí. Es importante destacar que
no se requiere un análisis detallado del tipo penal de la manera en que se
haría en una sentencia; pero sí es necesario que exista un examen de los
elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal atribuido al
procesado, y una confrontación de indicios —verificables en las diligencias
iniciales de investigación- que lleven a pensar que los hechos investigados se
enmarcan al tipo penal objeto de análisis.
Para ello, es
especialmente útil el conocimiento y aplicación de la teoría jurídica del
delito como la principal herramienta para determinar la apariencia de buen
derecho. Las diligencias iniciales de investigación serán pautas de las cuales
pueden desprenderse indicios que nos lleven a establecer preliminarmente la
concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del delito incriminado, y
de las cuales deberán de hacerse derivaciones específicas y razonadas.
Es un yerro
bastante común pretender suplir estas derivaciones por la simple transcripción
de la diligencia de investigación; sin embargo, la mera copia del contenido de
estas no permite inferir en qué sentido lo ha apreciado el juez y qué aspectos
de la información ha considerado relevantes.
Con relación
al peligro de fuga u obstaculización, este tiene como presupuesto la apariencia
de buen derecho debido a que, una vez alcanzada la probabilidad positiva de
imputación de los hechos investigados a la persona del procesado, la presunción
de inocencia que opera a su favor se atenúa y posibilita la imposición de
cargas meramente precautorias, con la única finalidad de asegurar los fines que
el proceso persigue.
No obstante,
la concurrencia de la apariencia de buen derecho o fumas boni iuris no implica
automáticamente la aplicación de medidas cautelares. Todo supuesto de
aplicación de medidas cautelares (o la falta de aplicación de estas)- sin
excepción- deberá de fundamentarse en las circunstancias particulares del hecho
investigado y en aquellas propias del procesado; así como en los parámetros de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Estos tres parámetros
no deberán estar fundados en frases rutinarias o meras consideraciones
doctrinarias; sino que deberán describir claramente la percepción que se ha
generado en el intelecto del juzgador y las razones por las cuales estima que
es procedente o no la aplicación de la medida cautelar.
(iv) En el
caso en conocimiento, el Juez A Quo al momento de realizar su fundamentación,
realiza su interpretación y análisis del acta de captura, Informe Físico
Químico de la evidencia realizada por el perito […] y termina su motivación
realizando consideraciones sobre los tratados suscritos por El Salvador y la
nocividad de este tipo de sustancias a la sociedad.
De lo
anterior puede advertirse que en lo que concierne a la apariencia de buen
derecho, la línea de argumentación del juzgador ha sido la de estimar que se
perfilan elementos para sostener la probabilidad de existencia del delito de
POSESIÓN y TENENCIA como la probabilidad de intervención de la imputada en el
mismo, derivando esta decisión del contenido de las diligencias de
investigación realizadas.
En orden a lo
anterior, no se perfila ninguna controversia en lo que respecta al presupuesto
de la apariencia de buen derecho […].
Asimismo, uno
de los argumentos que el A Quo utiliza para decretar la detención provisional
es lo concerniente al art. 331 CPP., ya que este expresa un catálogo de
ilícitos en los cuales no procederá aplicar medidas alternas ni sustituir la
detención provisional.
En esa línea
otra de las justificaciones fue que se trata de un delito grave: “Por lo que
este tribunal considera que lo procedente es decretar la medida más gravosa, ya
que no obstante la defensa presentó arraigos este tribunal no los toma en
cuenta, en virtud que estamos ante un delito grave que como se ha relacionado
existe prohibición expresa en la ley como se ha relacionado anteriormente.”
Al respecto
de la motivación y valoración de los arraigos de la lectura del auto se observa
que el juzgador excluyó realizar una valoración y motivación sobre estos
elementos, omitiendo totalmente pronunciarse al respecto, independientemente de
lo que considere sobre ellos, como ya se relacionó, la motivación constituye un
mecanismo para el correcto control de las actuaciones judiciales.
En orden a lo
expuesto, se advierte que lo relativo al presupuesto del peligro de fuga,
adolece de motivación por parte del Juez A Quo. De ahí que debe determinarse la
consecuencia que acompaña a dicha falta de motivación, lo cual se retomará más
adelante.
En lo que
respecta al art. 331 inc. 2° CPP., que prohíbe aplicar medidas alternas a la
detención provisional, debe señalársele que si bien es cierto que en el texto
hay una prohibición expresa por parte del Legislador de aplicar medidas
cautelares alternas a la detención provisional en los delitos que en dicha disposición
se mencionan, ello no puede interpretarse que se aplicará tal medida de forma
automática cada vez que se atribuya alguno de esos delitos.
Al efecto, en
la sentencia de las 14:10 de 14/IX/2011 dictada por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en proceso de
Inconstitucionalidad referencia 37-2007/45-2007/50-2007/52-2007/74-2007 se
indica: “ ...no cabe la imposición automática de la detención provisional y su
mantenimiento, únicamente cuando al procesado le es atribuido alguno de los
delitos establecidos en el catálogo del art. 331 inc. 2° C. Pr. Pn.”.
Al respecto
en la resolución 346-2018-8 del veintinueve de octubre de dos mil dieciocho
esta Cámara se pronunció estableciendo: “En la referida sentencia lo que se
indica es que, para imponer la detención provisional, lo que se les exige al
Juez es motivación, es decir, exponer las razones fácticas y jurídicas por las
cuales está convencido que concurre la apariencia de buen derecho y el peligro
de fuga o demora.
Incluso, la
concurrencia de tales presupuestos por sí mismos, no conduce automáticamente a
la imposición de la detención provisional, dado que en tanto el peligro de fuga
o entorpecimiento se vea minimizado, el juzgador puede optar por imponer otro
tipo de medidas cautelares, tal como disponen los arts. 331 y 332 Pr. Pn.”
En lo que
concierne al contenido del art. 71 LRARD, su texto indica:
“Los
imputados de cualquiera de los delitos a que se refiere esta Ley, no gozarán
del beneficio de excarcelación ni de la suspensión condicional de la ejecución
de la pena (...).”
Dicha norma
hace referencia a la figura de la excarcelación, la cual se regulaba en el
derogado Código Procesal Penal de 1973 que estuvo vigente entre 1974 y 1998. En
el código procesal penal actual, es inexistente dicha figura.
En el
derogado Código Procesal Penal antes mencionado, se regulaba la excarcelación
así:
Art. 250 inc.
1: “La excarcelación del imputado contra quien se hubiere decretado detención
provisional procederá, salvo las excepciones que éste Código establece
[indicadas en el art. 251 CPP de 1974], cuando el delito estuviere sancionado
con multa o con pena privativa de libertad que no exceda el límite máximo de
tres años de prisión”.
De ahí que la
excarcelación establecía -por regla general- la aplicación de medidas distintas
a la detención, pero limitado a los delitos menos graves; es decir, si se
trataba de delitos graves (cuya pena sobrepasa los tres años de prisión), la
misma no procedía.
Sin embargo,
en su oportunidad, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
determinó que no puede interpretarse dicha norma de manera automática, es
decir, que, en casos de delitos relativos a las drogas, la detención
provisional debe ser aplicada de forma obligatoria o automática.
La referida
Sala, en resolución de las quince horas del día catorce de febrero de mil
novecientos noventa y siete, en sentencia de inconstitucionalidad 15-96 y Ac
(Sentencia de proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Transitoria de
Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado), expuso que esa interpretación
es “errónea por no responder a los principios constitucionales que rigen la
persecución penal” y que la misma priva al juez “de la facultad de apreciar si
en el caso concreto la medida resulta conveniente y adecuada a los fines del
proceso” ya que “la resolución que ordena la detención provisional debe ser
motivada, exteriorizar las justificaciones para dictar la medida privativa de
libertad, requisito que prácticamente carecería de sentido si ya por precepto
legal se contempla la obligatoriedad de la detención provisional”.
Por ende,
tampoco resulta razonable que se invoque esa norma como justificación a la
imposición de la detención provisional.
Finalmente,
en lo que concierne a la “gravedad” del delito, la misma no implica que por
concurrir una penalidad superior a los tres años de prisión como pena en
abstracto, deba aplicarse siempre la prisión preventiva; la concurrencia de ese
elemento requiere considerar cada caso en concreto, puesto que lo contrario es
convertir una herramienta procesal en un adelanto de la pena a imponer, lo que
equivale a tratar como culpable al procesado cuando aún se discute su situación
jurídica definitiva; por sí misma, la gravedad de la pena no es ( un indicativo
que vuelva imperiosa la aplicación de la medida cautelar de la detención
provisional, ya que ello imposibilitaría que se pudiesen otorgar medidas
sustitutivas en todos aquéllos casos en que se atribuyan delitos graves.
(v)
Consecuencias Jurídicas de la declaratoria de nulidad.
Finalizado el
examen de la resolución impugnada, se ha verificado que efectivamente concurre
el vicio en la motivación judicial en razón de ser ésta incompleta, por no
haberse pronunciado sobre los arraigos presentados por la defensa. La falta de
motivación acarrea, de conformidad con el art. 144 CPP., la nulidad de
providencia defectuosa; pero, en el proceso de mérito no es la única causal de
nulidad advertida, sino, también la que se ha regulado en el art. 346 n° 7
CPP.:
“Cuando el
acto implique inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en
la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y en este
Código.”
Para los
casos en los que la nulidad recayere sobre la motivación de la detención
provisional como medida cautelar, el art. 345 párr. último CPP, especifica los
efectos que surgirán de esa resolución: “La declaratoria de nulidad no afectará
la detención provisional, salvo que la nulidad afecte la fundamentación de la
misma”. La lógica detrás de estos casos es que, al privar de efectos a una
decisión cuyo defecto ostenta una trascendencia tal lesiona derechos y
garantías fundamentales, la privación de libertad resultante carece de sustento
y pierde legitimidad desde la perspectiva del respeto y vigencia del Estado de
Derecho.
La forma de
suplir este vicio -como lo expresa la disposición precitada- será la inmediata
puesta en libertad de la persona afectada por tal yerro judicial; y acorde al
art. 346 No. 7° y párrafo último CPP., corresponde la reposición del acto
defectuoso. Esta repetición debe -por obvias razones- considerar los defectos
que propiciaron la nulidad en un inicio e intentar suplirlos para evitar su
repetición.
Sin embargo,
dado que la estructura del proceso penal ha sido concebida de forma escalonada,
la preclusión de sus etapas impide que -en casos como el presente- sea el juez
que emitió la resolución quien supla el defecto de motivación; por lo que, para
sortear este problema y tomando en cuenta que actualmente la imputada en
mención se encuentran a la orden y disposición del Juzgado Noveno de
Instrucción de esta ciudad, será esta autoridad la encargada de diligenciar
tanto la orden de libertad y la reposición del acto procesal declarado nulo
parcialmente en la presente decisión.”