PRINCIPIO DE TIPICIDAD
MANIFESTACIÓN DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE EXIGE LA DECLARACIÓN EXPRESA Y CLARA EN LA NORMA, DE
LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE INFRACCIÓN Y DE SUS CONSECUENCIAS REPRESIVAS
“A. La tipicidad
–o especificidad legal– consiste en una
manifestación del principio de legalidad el cual exige que, toda conducta prohibida
[así como la sanción que resulte de cometerla], debe estar descrita en la norma
de forma inequívoca, precisa, expresa y clara con los elementos o características
básicas estructurales de la conducta ilícita.
En la práctica, ello implica la imposibilidad
de atribuir las consecuencias jurídicas de la norma a conductas que no se adecuan
con las señaladas en las mismas. En otras palabras, no podrá haber sanción si la
conducta atribuida al sujeto no puede ser subsumida en la infracción descrita en
la disposición legal. Por otra parte, también implica que al infractor únicamente
se le puede imponer la sanción establecida o regulada en la ley, y que establezca el rango mínimo y máximo de sanción correspondiente.”
AUSENCIA DE VULNERACIÓN, CUANDO LA ACCIÓN COMETIDA ES
OBJETIVAMENTE TÍPICA DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA QUE SE REGULA EN LA LEY
“Ahora bien, en
el marco de una licitación pública, las bases correspondientes
constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica
(artículo 43 de la LACAP) y que, además, establece las reglas del procedimiento
de selección. Las bases o el pliego de condiciones es el resultado de un proceso
preliminar, en el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administración
Pública estudia qué es lo que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos, entre otras
especificaciones, en las que se regulan incluso multas y penalidades [con fundamento
en la ley] en atención a incumplimientos contractuales imputables al contratista.
Por esta última
razón, se requiere que las bases de licitación se redacten en forma clara y precisa,
a fin que los interesados conozcan en detalle el objeto del futuro contrato, los
derechos y obligaciones contractuales que surgirán para ambas partes, los requerimientos
y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos,
armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones, así como las
normas que regulan el procedimiento, descripción precisa de penalidades contractuales
y cualquier otro dato que sea de interés para los participantes.
En definitiva,
las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general, un
derecho positivo o infra-orden normativo derivado de una relación precontractual
que, por tanto, es obligatorio para todos, incluso para la propia Administración.
De ahí que, en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad
contractual de la Administración, las bases o pliegos de condiciones son considerados
“la ley de la licitación y del contrato”, sin olvidar que dicho instrumento
pre-contractual debe ceñirse al marco regulatorio establecido en la LACAP y demás
normativa de carácter jurídico en general, a la cual complementa; de manera que
no puede incluir disposiciones violatorias al ordenamiento jurídico restante (artículo
23 de la LACAP).
B. Para dilucidar este motivo de ilegalidad, es necesario reiterar que
al actor se le atribuyó el hecho de no poseer el equipo de laboratorio indispensable
en el campo. Por ello, según el demandante, la violación
al principio de tipicidad objetiva, gravita en cuanto que las bases de licitación
y documentos contractuales son ambiguos e imprecisos, y, por lo tanto, debe entenderse
que el equipo solo será indispensable al momento de llevar a cabo un ensayo o prueba,
sin que sean necesarios tenerlos permanentemente en el campo.
Establecido lo anterior, corresponde analizar, lo acontecido
en el presente caso, y establecer si de los documentos contractuales, se desprende
o no, la infracción supuestamente cometida por la UDP.
Al respecto, es pertinente mencionar, que, el ministro del MOP y la unión temporal, suscribieron el contrato No. 95/2011
derivado del concurso público internacional No. 04/2011 denominado “SUPERVISIÓN
DE APERTURA BOULEVARD DIEGO DE HOLGÍN, SANTA TECLA TRAMO II” el trece de diciembre
de dos mil once.
En la cláusula octava del contrato No. 95/2011, se determinó lo siguiente:
«…[c]uando “EL SUPERVISOR” incurriese en mora
en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por causas imputables al
mismo, podrá declararse la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa,
todo de conformidad al Artículo 85 de la LACAP…» (folio 167 vuelto).
Por su parte, en la parte II: Condiciones Generales de Contratación, de las
bases del concurso público No. 04-2011, específicamente, en la CG-13 MULTAS Y PENALIDADES
CONTRACTUALES, se estableció que, al incurrir el supervisor en mora en el cumplimiento
de sus obligaciones contractuales por causas imputables al mismo, la contratante
podrá declarar la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa por cada
día de retraso de conformidad a los términos del artículo 85 de la LACAP.
Asimismo, dicha cláusula prescribía como otro tipo de penalidad contractual
el no contar en la obra el equipo mínimo de laboratorio, cuya sanción se calcularía
en los términos siguientes: «…[p]or no tener
en la obra el equipo mínimo de laboratorio propuesto en la Oferta correspondiente,
y que satisfaga las especificaciones técnicas, Quinientos 00/100 Dólares de los
Estados Unidos de América (US $500.00) diarios, hasta que el equipo se encuentre
en la Obra o en su defecto, sea sustituido por otro equipo igual o superior al ofrecido
en su Oferta…» (fs. 261 del expediente administrativo)
En otro orden, en la parte I “INSTRUCCIONES A LOS OFERTANTES”, de las bases
del concurso, en el punto 3.3 “EQUIPOS”, en el aparatado concerniente a la oferta
técnica a presentar, se definió el contenido del equipo mínimo del laboratorio para
llevar a cabo el aseguramiento de la calidad de los materiales en las siguientes
áreas: (i) de mezcla asfáltica en caliente (únicamente para tramo II B); (ii) de
suelos (tramo II-A y tramo II-B); y, (iii) de concreto hidráulico y mortero (tramo
II-A y tramo II-B). Y, además, se determinó que: «…[l]a Supervisión deberá contar en su laboratorio con el equipo mínimo
indicado en el listado “EQUIPO MÍNIMO DE LABORATORIO DE CAMPO PARA EL ASEGURAMIENTO
DE LA CALIDAD”, indicado en las Condiciones Generales…» (fs. 174-175 del expediente
administrativo).
Ahora bien, el equipo mínimo de laboratorio para llevar a cabo el aseguramiento
de la calidad de los materiales, según las bases de licitación, se describe en el
siguiente orden (tabla 3.1.1. fs. 174 expediente judicial): (*) no indispensable
en campo, (**) indispensable en campo, y otros más, que no se identifican con ningún
distintivo; en este entendido, la Administración pública al realizar esta clasificación,
precisa de forma general, obligar al supervisor a poseer todos los elementos de
laboratorio; sin embargo, algunos, por su importancia y utilidad inmediata, deberán
preservarse en el campo, no solo para efectos de llevar a cabo una prueba programada
(pues es lógico que en ese momento es obligatorio contar con ellos), sino, de forma
permanente en el laboratorio, de ahí, lo pertinente de separar por categorías: indispensable
en campo y no indispensable en campo.
Es oportuno indicar que los únicos equipos de laboratorio, que la Administración
pública requirió como indispensables en campo, según el cuadro señalado supra, eran
los siguientes, para el área mezcla asfáltica en caliente: 1. densímetro nuclear
(**); y, 2) balanza de precisión 0.1g (**). Por su parte, para el área de suelos:
1. Equipo equivalente de arena (**), 2. Set de mallas desde la malla 3” a la malla
N° 200 (**), 3. Balanza de precisión 0.1g (**); y, 4. Balanza de precisión 1 g (**).
Finalmente, para el área de concreto hidráulico y mortero, no se precisaban ningún
equipo de laboratorio indispensable en campo.
En este orden, al cotejar los equipos
indispensables en campo (**), en atención a los que la autoridad demandada consideró
en su resolución definitiva, para efectos de establecer la tipicidad de la conducta,
tenemos que: «…el equipo que el asocio no
poseía en el campo al momento de la verificación, se encuentra alguno que de acuerdo
a las bases del concurso no es indispensable su permanencia en campo (…) sin embargo,
hay otros que según las clausula IC-11 de las bases del concurso, su permanencia
en campo es indispensable, como el caso de: a) equipo equivalente de arena;
y b) de malla de tres pulgadas a la malla numero doscientos, y por ello,
en el pliego de condiciones se identificaron con el siguiente (**)».
Lo anterior, lleva a concluir que, en el presente caso, se logra establecer
de forma clara, precisa e inequívoca, los equipos de laboratorio que no son indispensables
en el campo (*), diferenciándolos de aquellos que sí lo son (**); adecuándose de
este modo, la omisión cometida por el supervisor, en atención a la penalidad dispuesta
en los documentos contractuales.