CAMBIO DE NOMBRE DE LA PERSONA NATURAL POR
VARIACIÓN DEL SEXO
NO EXISTE ASIDERO LEGAL EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA QUE
PERMITA ACCEDER A LA PRETENSIÓN
"Del sustrato fáctico de la solicitud
inicial, se advierte que, las pretensiones del ahora apelante, se sustentan
esencialmente en el hecho de que, el solicitante habiendo nacido ”varón”, fue
inscrito con el nombre de “********”; pero que desde su adolescencia se auto
percibe como mujer, identificándose con el nombre de “********”; sostienen que
a la luz de la identidad de género es pertinente que se autorice el cambio de
los nombres “********” por los de “********”; ya que considera que el asignado
originalmente en su asiento de partida de nacimiento vulnera su dignidad
humana, relacionando ésta, a la capacidad de cada persona para auto
determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia conforme a sus propias opciones, convicciones y
decisiones, del que deriva el derecho de definir la identidad de género, según
la auto percepción de la persona; asimismo, pretende que se cambie la
referencia del sexo consignada en su registro de nacimiento; expresando, el
recurrente por medio de sus apoderados, que el caso en estudio se adecua a lo
establecido en la causal 4° del inciso 2° del art. 23 de la Ley del Nombre, que
establece el cambio de éste o el apellido “cuando fuere lesivo a la dignidad
humana”.
De lo anterior resulta que, el punto a
decidir por esta Cámara se contrae a confirmar o a revocar la sentencia
interlocutoria pronunciada por la señora Jueza Cuarto de Familia de esta
ciudad, mediante la cual declaró improponible la solicitud de cambio de nombre
y de sexo planteada por los apoderados del señor ******** en base a la
fundamentación fáctica expuesta en la solicitud.
Al respecto esta Cámara advierte, como primer
punto, que la fundamentación del recurso está vinculada directamente al derecho
que concede la ley para cambiar el nombre propio cuando es lesivo a la dignidad
humana, valor protegido constitucionalmente, ya que la persona humana es el
origen y el fin de la actividad del Estado. En ese sentido resulta apropiado
establecer el marco constitucional-legal pertinente al caso en estudio; por lo
que es válido para este fin, citar el preámbulo establecido para decretar,
sancionar y proclamar la Constitución de la República de El Salvador, según
Decreto Legislativo número 38 de fecha 15 de diciembre de 1983 publicado en el
Diario Oficial 234, Tomo N° 281 del 16 de diciembre de 1983; el cual es del
tenor literalmente siguiente: “Nosotros representantes del pueblo salvadoreño
reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra
voluntad en los altos destinos de la Patria y en ejercicio de la potestad
soberana que el pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente
deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el
respeto a la dignidad de la persona humana, en la construcción de una sociedad
más justa, esencia de la democracia y al espíritu de libertad y justicia,
valores de nuestra herencia humanista, DECRETAMOS, SANCIONAMOS Y PROCLAMAMOS la
siguiente CONSTITUCIÓN”. En ese mismo sentido, el art. 1 Cn. respecto a la
persona humana y los fines del Estado, dispone: “El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está
organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del
bien común. Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde el
instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a
los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura,
el bienestar económico y la justicia social.” Asimismo, el art. 2 de nuestra
Carta Magna, respecto a los “Derechos Individuales”, estatuye: “Toda persona
tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la
conservación y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se establece la
indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral.” En ese mismo
sentido, la Ley Primaria, en el capítulo II, en cuanto a los “Derechos
Sociales”, referidos a la “Familia”, en el inciso 3° del art. 36 establece que:
“Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifique. La Ley
secundaria regulará esta materia.” (el resaltado en negrillas y subrayado son
de esta Cámara).
Existen Instrumentos Internacionales
suscritos por nuestro país, para el caso, la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos, la cual citan los apoderados del apelante como fundamento de
sus pretensiones, la que reconoce que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tiene como
fundamento los atributos de la persona humana, normas que justifican una
protección internacional complementaria al derecho interno de cada Estado; así
el art. 1 de dicha Convención establece que: “1. Los Estados partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser
humano.”…Siempre en el mismo contexto, el art. 2 de dicha Convención, regula el
deber de cada Estado de adoptar disposiciones de derecho interno para
garantizar los fines antes mencionados; y al efecto establece: “Si en el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades”...( el subrayado es de esta Cámara).
En relación al derecho al nombre, el art. 18
de la citada Convención, establece que “Toda persona tiene derecho a un nombre
propio y a los apellidos de sus padres o a uno de ellos. La ley reglamentará la
forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario.”
En consonancia con el compromiso de legislar
sobre este punto, la Asamblea Legislativa de El Salvador, por Decreto
Legislativo 450 publicado en el Diario Oficial N° 103, Tomo 307 de fecha 4 de
mayo de 1990 decretó la “Ley del Nombre de la Persona Natural”, la cual
entraría en vigencia noventa días después de su publicación; y regula según su
art. 2, lo concerniente a la formación, adquisición, elementos, cambios, uso y
protección al derecho del nombre; Para el caso en particular, es
pertinente citar el art. 11 del mismo cuerpo legal, el cual establece: “Toda
persona natural tiene derecho al nombre que usa legítimamente, con el cual debe
individualizarse e identificarse”. Por otra parte, dicha ley también regula
restricciones y/o prohibiciones en cuanto a la asignación y cambio del nombre.
En tal sentido, el art 11 establece que: “No se podrá asignar nombre propio,
cuando fuere lesivo a la dignidad humana, impropio de personas o equívoco
respecto al sexo, salvo en este último caso cuando tal nombre esté precedido de
otro determinante del sexo.” Dicha normativa especial, en el Capítulo IV “Del
Cambio de Nombre”, en el epígrafe: “Restricción y Responsabilidad Penal” en el
art. 16 estatuye que: “El nombre no se cambiará sino en los casos y de la
manera que señala esta ley. El cambio del nombre para crear una falsa
identidad, dará lugar a responsabilidad penal.” Siempre sobre el mismo tema, el
art. 23 de dicha normativa establece los presupuestos legales para el “CAMBIO
DE NOMBRE PROPIO Y DE APELLIDO” y en los incisos 1° y 2° dispone lo siguiente:
“En los casos de homonimia, cualquiera de los interesados tendrá derecho a
solicitar que se cambie su nombre propio. También procederá el cambio de nombre
propio o del apellido, por una sola vez, cuando fuere equívoco respecto del
sexo, impropio de persona, lesivo a la dignidad humana, extranjero que se
quiera castellanizar o sustituir por uno de uso común.”
De lo anteriormente transcrito se advierte,
que existe legislación tanto interna como internacional que regula lo relativo
al derecho del cambio de nombre de una persona, por lo que para dirimir el caso
planteado por los recurrentes, esta Cámara estima que el punto de partida, debe
de ser precisamente la aplicación del derecho interno invocado, es decir,
-Constitución de la República, leyes secundarias y especiales,- como el derecho
internacional (convenios y tratados aplicables al caso); las cuales, garantizan
el derecho al nombre y al cambio de éste, y desarrollan efectivamente el mismo;
en torno a lo cual orbitan las pretensiones contenidas en la solicitud de
“cambio de nombre y de sexo” del señor ********, por considerar sus apoderados,
que le son lesivos a su dignidad humana, sustentando dichas pretensiones en el
hecho que el nombre asignado al momento de nacer –a partir del sexo biológico-
no corresponde con la identidad de género –femenina-auto percibida- exponiendo
que la falta de esa correspondencia le afecta el derecho a la identidad, el
derecho a la salud psicológica y emocional, a la dignidad inherente a la
persona, a la identificación, a la libertad y a la intimidad personal.
El apego al ordenamiento jurídico establecido
en esta sentencia, como se expresó, tiene su razón en la observancia de los
Principios Procesales que deben imperar en todo proceso judicial, tales como la
Seguridad Jurídica y la Legalidad, entendiéndose por el primero, como un
derecho fundamental que tiene toda persona frente al Estado, y donde existe
respecto a este, el correlativo poder para materializar sus distintas
manifestaciones. Doctrinariamente se ha establecido que la seguridad jurídica
es: “La certeza que el individuo posee que su situación jurídica no será
modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes,
ambos establecidos previamente. Existen diversas manifestaciones de la seguridad
jurídica, y una de ellas, es justamente la interdicción de la arbitrariedad del
poder público y más precisamente de los funcionarios que existen en su
interior, pues ellos se encuentran obligados a respectar los límites que la ley
prevé de manera permisiva para ellos al momento de realizar una actividad en el
ejercicio de sus funciones.” (Sentencia de Amparo, ref. 28-99 de fecha 25 de
abril de 2000, publicada en Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de
lo Constitucional, año 2000, pág. 165). De ahí que, la seguridad jurídica,
implica, el conocimiento y la certeza que tienen los ciudadanos y gobernantes
de lo permitido o lo prohibido por la ley y, que los derechos reconocidos por
el Estado, a través del órgano competente, no serán modificados sino mediante
los procedimientos establecidos en la Constitución y demás normas que conforman
el marco legal de un país.
Otro principio fundamental aplicable al caso,
como se dijo, es el Principio de Legalidad, doctrinariamente se ha establecido
que dicho principio no hace referencia sólo a la legalidad secundaria, sino al
sistema normativo como unidad, es decir, supone el respeto al orden jurídico en
su totalidad. En este sentido el inc. 3° del art. 172 Cn, dispone: “Los
Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función
jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la
Constitución y las Leyes.” A su vez, el art. 1 Pr.C.M. en cuanto a la
protección jurisdiccional estatuye: “Todo sujeto tiene derecho a plantear su pretensión
antes los tribunales, oponerse a la ya incoada, ejercer todos los actos
procesales que estime convenientes para la defensa de su posición y a que el
proceso se tramite y decida conforme la normativa constitucional y a las
disposiciones legales”. En ese mismo orden de ideas, citamos el art. 3 de dicho
cuerpo legal que estipula sobre dicho Principio lo siguiente: “Todo proceso
deberá tramitarse ante juez competente y conforme a las disposiciones de este
código, las que no podrán ser alteradas por ningún sujeto procesal. Las
formalidades previstas son imperativas. Cuando la forma de los actos procesales
no esté expresamente determinada por ley, se adoptará la que resulte
indispensable o idónea para la finalidad perseguida.” En este mismo
contexto, es procedente traer a colación lo que nuestra doctrina constitucional
ha establecido sobre este principio, en la obra: “Líneas y criterios
jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional” año 2016, página 241, en la
que se expresa “Por otro lado, respecto al principio de legalidad, se ha dicho
que “rige a los tribunales jurisdiccionales, por lo que toda actuación de éstos
ha de presentarse necesariamente como ejercicio de un poder o competencia
atribuidos previamente por la ley, la que los construye y delimita. Lo anterior
significa que los tribunales jurisdiccionales deben someterse en todo momento a
lo que la ley establezca. Este sometimiento implica que los tribunales
jurisdiccionales deben actuar de conformidad a todo el ordenamiento jurídico.
En virtud de lo anterior, el principio en cuestión se ve vulnerado cuando la
Administración o los tribunales realizan actos que no tienen fundamento legal o
cuando no actúan conforme a lo que la ley de la materia establece” v.gr.
resolución de HC 130-2007 de fecha10/08/2009. Luego, el derecho a la seguridad
jurídica en su relación con el principio de legalidad, implica una obligación
por parte de los funcionarios de respetar los límites que la ley prevé al
momento de realizar una actividad en el ejercicio de sus funciones; de manera
que si la normativa establece el procedimiento que cualquier funcionario debe
seguir o la consecuencia jurídica que debe aplicar en un caso concreto, y éste
no cumple con lo previamente dispuesto en el ordenamiento jurídico, produce una
afectación a la seguridad jurídica de las personas. –v. gr. Resolución de HC
231-2006 de fecha 19/08/2009-.” (letras negritas y subrayado es de esta
Cámara).
Expuesto lo anterior, se resalta la
importancia del respeto de dichos principios al caso propuesto por los
recurrentes, pues su violación podría comprometer la validez de la sentencia.
Para el caso de autos, resulta que la Ley del Nombre de la persona natural, es
la Ley Especial que fue creada precisamente para regular los derechos
inherentes de las personas concernientes al nombre y, la identidad de
éstas, predeterminando, en su art. 23, los presupuestos para que sea procedente
el cambio de nombre; a su vez, el inciso 1° del art. 16 del mismo cuerpo
normativo, contiene una restricción, al normar que: “El nombre no se cambiará
sino en los casos y de la manera que señala esta ley.”
Los abogados de la parte recurrente sostienen
que la Juzgadora de Primera Instancia ha aplicado erróneamente el inciso 2° en
relación a la causal 4° del art. 23 de la Ley del Nombre, disposición legal
invocada para respaldar la pretensión contenida en la solicitud respecto al
cambio del nombre masculino de su mandante
–********- y además de su sexo –varón-, para lo cual exponen una teoría
fáctica que, según ellos, se adecua a uno de los presupuestos que la Ley del
Nombre establece como habilitante para que sea posible el “cambio de nombre” y
es el que se refiere cuando el nombre o apellido es “lesivo a la dignidad
humana”.
Asimismo, alegan que la resolución impugnada
le causa agravios a su representada, vulnerando el derecho fundamental a un
nombre que la identifique según su identidad de género auto percibida,
establecido en el art. 36 Cn., art. 1 de la Ley del Nombre y lo dispuesto en la
Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto al derecho al libre
desarrollo de la personalidad, arts. 7 y 11.2 ; derecho a la privacidad, art.
11.2; reconocimiento de la personalidad jurídica, art. 3; y el derecho al
nombre, art. 18; disposiciones que relacionan con el art. 144 Cn. que expresan,
vuelve vinculante dicha normativa internacional;(sic). Expresan, además, que el
agravio se materializa en la violación y falta de protección del derecho a un
nombre, protegido por los instrumentos nacionales e internacionales citados y
del cual se desprenden el goce y ejercicio de otros derechos para una vida
digna. Por otra parte, sustentan que la pretensión del cambio de nombre se
relaciona directamente con otro derecho reconocido constitucionalmente, como
es, el derecho a la intimidad personal, que en términos generales abarca el
derecho de las personas a vivir sin interferencia no justificada por parte de
autoridad pública; que así, la falta de reconocimiento de la transexualidad
vulnera el derecho a la intimidad personal reconocida en el art. 2 Cn. y 11 de
la Convención, ya que se configura una injerencia en la vida privada de las
personas, pues la falta de correspondencia entre el sexo biológico e identidad
de género que asume una persona y la que aparece registrada en sus documentos
de identidad, implica negarle una dimensión constitutiva de su autonomía
personal—del derecho a vivir como uno quiera- lo que a su vez implica, ser
objeto de rechazo y discriminación por las demás personas.
En ese mismo, sentido expresan que, ante el
vacío de una norma especifica que regule el derecho al cambio de nombre de las
personas transexuales, se debe de hacer referencia al carácter expansivo de los
derechos fundamentales como lo es el derecho que tiene toda persona a un nombre
que la identifique. Al abordar este tema, es necesario advertir que las
infracciones referidas por el apelante, se relacionan directamente con las
pretensiones de cambio del nombre y sexo de una persona transexual, lo que
efectivamente no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico actual,
lo cual es admitido por dichos profesionales a fs.[…] al expresar que
existe un vacío legal sobre el tema.
En efecto, el transexualismo y sus
consecuencias, palpable en nuestros días, no puede ser visto particularmente,
es un fenómeno dentro de la sociedad misma y tiene incidencia en ella,
siendo que en la actualidad personas con preferencias de género distintas a su
sexo biológico, pretenden un reconocimiento jurídico y social y en tal sentido
plantean peticiones a las autoridades para que les sean satisfechas conforme al
género con el que se sienten identificadas, tal como sucede en el
particular caso, en el que se pretende el cambio de nombre y de sexo por
razones de transexualismo. Tales pretensiones constituyen actualmente un
desafío para el Estado, por no contar con una normativa sustantiva ni
procedimental para poder estimarlas, sino que al contrario, encontramos en la
Ley del Nombre en su art. 23, como ya se dijo, una regulación taxativa de
los presupuestos que habilitan el cambio de nombre, las que a su vez, se
convierten en una restricción, por cuanto dicha ley también regula que el
nombre no podrá cambiarse sino en los casos y de la manera previstos en la
misma, disposiciones que con base a los principios de seguridad jurídica y de
legalidad, antes expresados, deben ser observados y acatados por esta Cámara,
pues la ley no contempla la posibilidad de introducir otros motivos además de
los establecidos en la citada norma.
Así las cosas, sobre el tema en discusión, no
hay unanimidad de criterios judiciales; por el contrario, se vislumbran -desde
el punto de vista jurídico-, dos posiciones: una, la que sustenta una
interpretación expansiva de la ley fundamental, tratados internacionales y de
la secundaria para que por medio de la función jurisdiccional se reconozcan las
pretensiones de cambio de nombre y de sexo por motivos de transexualismo, que
es la planteada por los recurrentes; y la otra posición, que se fundamenta en
una interpretación legalista, que se decanta por denegar ese tipo de
pretensiones, que al final que eviten que la sentencia a decretarse sea
inhibitoria, en aplicación a principios procesales y al ordenamiento jurídico
imperante, nacional e internacional, siendo esta posición la que comparte esta
Cámara.
Hay que recordar que la Constitución de la
República regula y protege en forma general los derechos fundamentales de los
salvadoreños; asimismo los tratados internacionales, son instrumentos que
complementan y coadyuvan en la regulación fundamental de los Estados, mientras
que la ley secundaria es la que rige o desarrolla un precepto constitucional,
estableciendo los objetivos, alcances, procedimientos y consecuencias en
cada una de las materias de que se trate; en tal sentido, de acuerdo a la
pirámide normativa, establecida en el art. 144 Cn. los tratados internacionales
celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales,
también son leyes de la República al entrar en vigencia de conformidad a los
procedimientos establecidos. Respetando dicha jerarquía, - es la misma
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en el art. 18 -invocado por los
recurrentes- que en relación al “Derecho al Nombre, dispone: “Toda persona
tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere el caso.”…. Dicha convención en la parte
final del art. 2, estatuye: Los estados partes se comprometen a adoptar con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (el subrayado y negrillas
son de esta Cámara).
De lo antes transcrito, se advierte que tanto
la Constitución de la República de El Salvador, como la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, en que se fundamenta el recurso, no desarrollan
presupuestos concretos para la eficacia de los derechos relativos al uso del
nombre y el cambio de éste; limitándose, a hacer un reconocimiento de tales
derechos y disponiendo que este tema debe estar reglamentado en la legislación
interna o secundaria de cada Estado; lo que, efectivamente se cumple en la
nuestra, mediante la Ley del Nombre, que taxativamente establece las causas
legales o condiciones para el reconocimiento de cambio de nombre (y del
apellido).
Al respecto es importante establecer los
parámetros del reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, que
supone una garantía y control para hacerla valer frente a las omisiones de
norma secundaria y que constituye el mayor alcance del reconocimiento del
principio de la supremacía de la Constitución, ahora bien, al respecto los
doctrinarios establecen la importancia de implantar los alcances del control de
las omisiones legislativas por este medio, ya que el querer utilizar tal fuerza
normativa puede suponer la intromisión a las funciones legislativas, por parte
del órgano jurisdiccional, al anteponer la utilización directa de la
Constitución en la labor judicial, sobre temas y hechos que deban ser
legislados de forma directa por las implicaciones sociales, culturales e
individuales que estás tendrán en la sociedad y el Estado mismo, no siendo
posible que temas de trascendencia político- social, sean reconocidos mediante
una sentencia, en la que no se observen los principios procesales fundamentales
que debe revestir y garantizar la actuación judicial.
Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior es
de establecer que existen dos tipos de omisiones una absoluta, que es aquella
donde existe una ausencia total de desarrollo del precepto constitucional, y la
omisión relativa, mediante la cual el desarrollo del precepto normativo es
parcial, únicamente con respecto a determinados grupos o individuos. Con base a
lo anterior puede advertirse que en el caso que nos ocupa se estaría ante una
omisión normativa relativa, por cuanto la Ley del Nombre desarrolla el precepto
constitucional de identidad y establece los lineamentos sustantivos y adjetivos
que regirán para el desarrollo, garantía y ejecución de tal derecho, en ese
contexto puede advertirse que el legislador dentro de sus funciones estableció
para el caso específico del cambio de nombre los casos en los cuales podría
configurarse tal supuesto jurídico, excluyéndose tantos otros existente a la
fecha de la promulgación de la ley como aquellos, que a raíz de los cambios
socio culturales han ido surgiendo, pues la norma es taxativa, siendo en
consecuencia necesario para introducir otros casos, sea el legislador quien a
través de los mecanismo establecidos legisle al respecto. Esto es así porque la
persona humana es el origen y fin de la actividad del Estado, en ese sentido y
de tal reconocimiento, es obligación de éste proteger la identidad de las
personas, pues con ello da vida a los valores constituciones de justicia, bien
común y seguridad jurídica.”
IMPROCEDENTE LA APLICACIÓN EXPANSIVA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES MEDIANTE LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN RESPECTO AL
DERECHO DE IDENTIDAD DE LAS PERSONAS TRANSEXUALES
“En este sentido, resulta improcedente, la
aplicación expansiva de los derechos fundamentales mediante la aplicación
directa de la Constitución respecto al derecho de identidad de las personas
transexuales, el cual pretende vincular el apelante directamente con el derecho
al cambio de nombre y de sexo, alegada en el escrito de apelación, pues la
Constitución resguarda derechos fundamentales de carácter genéricos, pero no
los desarrolla. De esta forma, lo ha sustentado la Sala de lo Constitucional en
innumerables casos exponiendo sobre la finalidad de la Constitución de la
República lo siguiente: “Las disposiciones materiales de la Constitución a
diferencia de los preceptos legales, no pretenden disciplinar conductas
específicas o habilitar para que los órganos estatales o los particulares
realicen concretas actuaciones de ejecución; sino garantizar el respeto a
determinados valores y principio, así como asegurar a los individuos unos
derechos que pueden operar como límites frente a la ley.” (Sentencia de Proceso
de Inconstitucional 18-95 del 19 de mayo de 2000, citada en Líneas y Criterios
Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional año 2000, pág. 267).
En ese sentido, nos encontramos en el sublite
con una pretensión que no tiene sustento legal, ya que, no obstante en la
Constitución, se reconocen en forma abstracta, los derechos a la libertad,
dignidad humana, intimidad personal y el derecho al nombre, respecto a las
pretensiones contenidas en la solicitud, de cambio de nombre y de sexo de una
persona transexual, no existe una regulación en la ley secundaria ni el
procedimiento para hacerlos efectivos; lo anterior, tomando en cuenta que la
ley en comento prohíbe la asignación de un nombre propio cuando sea equivoco al
sexo, entendiéndose éste, no como el género auto atribuido por las
preferencias sexuales de una persona, sino al sexo biológico o natural
con el que nació, que es el sentido positivo de dicha norma.
En definitiva, a la fecha no contamos en El
Salvador, con legislación sustantiva ni adjetiva para tramitar la pretensión
sobre el cambio de nombre y de sexo por motivos de transexualismo, como lo
pretenden los recurrentes; por lo que, en cumplimiento a los principios de
seguridad jurídica y legalidad antes relacionados se deben observar los
presupuestos y restricciones que la Ley del Nombre establecen, a la que nos
remite directamente tanto la Constitución de la República de El Salvador, como
la Convención Americana de Derechos Humanos, siendo que esta última, en el art.
2 establece que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas
legislativas o de otro carácter para hacer efectivos el ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la Convención; de ello se desprende que lo
procedente es que el Estado de El Salvador adopte las medidas legislativas
sobre el tema en discusión. En ese sentido resulta deducible que tampoco es
aplicable la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
solicitada por la República de Costa Rica e invocada por los recurrentes,
porque ésta a su vez establece que los Estados están en la obligación de
reconocer, regular y establecer los procedimientos adecuados para tales fines;
y desde luego, estimamos que nuestro país requiere legislación a ese respecto.
En ese mismo contexto, esta Cámara reconoce
que las Convenciones y Tratados ratificados por El Salvador, prevalecen sobre
la ley secundaria, es decir, que son de aplicación preferente, sin embargo, el
citado art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deja a salvo
la Soberanía del país en cuanto a la regulación interna del derecho al
nombre de los salvadoreños se refiere, de ahí que es la misma Convención que
los recurrentes citan, la que impera en forma exclusiva sobre este tema,
instando a cada Estado a la adopción de normas internas, a fin de garantizar
los derechos reconocidos en dicha Convención.
En relación a la Soberanía, traemos a
colación la exposición de motivos de la Constitución de la República de El
Salvador, que en el Título III, referente al epígrafe “El Estado, su forma de
gobierno y su sistema político” - “Los límites de la soberanía”- establece las
limitaciones a la soberanía desde un punto de vista eminentemente jurídico y
expone lo siguiente: “Es precisamente el carácter jurídico de la soberanía lo
que la hace susceptible de determinadas limitaciones que la sujetan en su
ejercicio a normas preestablecidas por el mismo poder soberano. La soberanía es
absoluta, es un poder supremo que no admite sobre sí ningún otro poder y no
puede ser determinada más que por sí misma. Pero en tal virtud, ese poder puede
autolimitarse y lo hace estableciendo normas jurídicas para su ejercicio…El
pueblo ejerce la soberanía por medio de los funcionarios del gobierno que son
sus delegados y que no tienen más facultades que las que expresamente les da la
ley. Cuando el órgano gubernamental realiza un acto legislativo, administrativo
o judicial lo hace en ejercicio de ese poder soberano, pero dentro de los
límites que le prescribe la Constitución.” A este respecto, el art. 86 Cn.
estatuye que “El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo
ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y
competencias que establece la Constitución y las leyes. Las atribuciones de los
órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el
ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son
el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son
delegados del pueblo y no tienen más facultades que las expresamente les da la
ley.” (lo subrayado es propio). En ese sentido, cabe resaltar que la función de
administrar justicia, en el caso en estudio, no debe extenderse más allá de lo
que la norma establece en cuanto al cambio de nombre, mucho menos
suprainterpretarla para justificar el cambio de sexo del solicitante, ambas
pretensiones por motivos de transexualismo.
Por otra parte, los abogados del recurrente
establecen una relación directa de las pretensiones de cambio de nombre y de
sexo de su mandante, con la dignidad humana, que es un valor interno e
insustituible, en virtud de ser racional, libre y por tanto con voluntad propia,
que está relacionado con la capacidad de cada persona de auto determinarse y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia conforme a sus propias opciones y que de esa capacidad deriva el
derecho de poder definir la identidad de género según la autopercepción que se
tenga; aducen que existe una relación entre “transexualidad” y el derecho a la
libertad, la identidad e intimidad de las personas; derecho al nombre derivado
del derecho a la identidad, derecho al cambio de nombre y derecho a la
intimidad personal. Sostienen la obligación constitucional y convencional de
tutelar el derecho a la identidad, y resaltan la obligación que tiene el Estado
dentro de los compromisos asumidos a través de la suscripción de instrumentos
internacionales sobre derechos fundamentales, siendo el de identidad uno de
ellos.
Al respecto es necesario acotar que, la
dignidad humana es un valor fundamental protegido por la Constitución de la
República; el cual, junto con otros derechos, constituyen la expresión jurídica
de la decisión política-ideológica del Estado, según puede desprenderse del
preámbulo y del art. 1 Cn. Así de acuerdo a la sentencia pronunciada en el
Proceso de Inconstitucionalidad 8-97 del 23-III-2001, el concepto de derechos
fundamentales está referido a las facultades y poderes de actuación reconocidos
a la persona humana, como consecuencia de exigencias ético- jurídicos derivadas
de su libertad, dignidad e igualdad que han sido positivizados en el texto
constitucional. Asimismo, según lo ha establecido la Sala de lo Constitucional
en la sentencia 18-98 de las 08 horas 20 minutos del 20 de noviembre de 2007,
la dignidad humana puede verse desde una dimensión subjetiva y objetiva.
En su dimensión subjetiva la dignidad humana constituye una expresión de la
libertad y autodeterminación de una persona, pero vista desde la dimensión
objetiva, esta autodeterminación supone responder a las exigencias que el
ámbito jurídico, social y político reclaman. En ese sentido, dicha sentencia
menciona que un sector de la doctrina denomina techo ideológico (Lucas Verdú,
Canosa Usera) que explica claramente los principios inspiradores “o espíritu de
la constitución” o “filosofía de la constitución”, expresiones con las que se
ha buscado representar las exigencias políticas y justificativas o axiológicas
de la que parte el constituyente, no es la correspondiente a la de un ser
aislado, sino ligado a un entorno social obligado por tanto al respeto de las
normas jurídicas y a los derechos de los demás. La comprensión constitucional
de la dignidad de la persona debe ser la correspondiente a una idea social del
orden político de modo que aparezca como compatible con ella, la imposición de
límites a los derechos fundamentales y de deberes deducibles de las exigencias
de la vida en común.
Al respecto esta Cámara considera que la
dignidad humana, se refiere al valor inherente a cada ser humano por el hecho
de serlo, quien está dotado de raciocinio y libertad; siendo que, la dignidad
humana constituye un valor inseparable, personal y propio de todo individuo y
ese valor no está subordinado a ninguna condición especial. Lo que se trae a
colación para considerar que la dignidad humana corresponde real e
intrínsecamente a todo ser humano, sea un hombre o una mujer; en ese orden de
ideas, estimamos que la dignidad humana no se limita por la preferencia de
género de una persona; por auto percibirse el individuo con un género, que
libre y voluntariamente ha escogido, y que es diferente al de su sexo
biológico. Para el caso, la persona solicitante, bajo el proyecto de vida
construido como una mujer, siendo biológicamente un hombre, goza de ese valor y
ante sí misma y la sociedad se ha auto determinado como una persona transexual
hacia el género femenino; tan es así que, según se expone en la solicitud, ha
optado por métodos para que su aspecto sea parecido a una mujer; lo anterior,
en el pleno ejercicio del derecho a su libertad, en todas sus manifestaciones,
a su intimidad personal y a la propia imagen, que el Estado garantiza en la
Constitución de la República a todos los salvadoreños (art. 2), sin considerar
el estilo o proyecto de vida, ni otra condición como raza, sexo o religión;
contrario como podría suceder en otras legislaciones en las que se limitan
derechos fundamentales como los citados.
Ahora bien, como se ha expresado a lo largo
de esta sentencia, esta Cámara no comparte la tesis expuesta por los
recurrentes para estimar la admisión de la solicitud de cambio de nombre y de
sexo por la causal aludida en la misma; y, en el motivo uno del escrito de
apelación, los referidos profesionales (fs. […]) tratan de adecuar dichas
pretensiones a la causal 4° del inciso 2° del art. 23 de la Ley del Nombre, que
regula el cambio de éste por ser lesivo a la dignidad humana; siendo que, el
silogismo jurídico planteado por los recurrentes -que el nombre masculino
asignado a su mandante al nacer –********- es “lesivo a su dignidad humana” por
ser una persona transexual, encierra un sentido diferente que va más allá de lo
que la norma jurídica citada establece para el cambio de nombre.
Con la interpretación expuesta por los
recurrentes y de accederse a sus pretensiones, se estaría creando o
introduciendo por medio de una sentencia, un motivo diferente a los que la
disposición legal para el cambio de nombre estatuye, esto, al margen de la
función legislativa sobre el tema y a pesar de que existe una prohibición en el
mismo cuerpo legal de que el nombre no se cambiará sino en los casos y de la
manera que señala esa ley (art. 16). Del contenido del art. 23 podría interpretarse
de manera natural que un nombre es lesivo a la dignidad humana; cuando evoca
una ofensa; o, por ser en sí mismo, un nombre infame en la generalidad y
objetividad de los conceptos, por ejemplo, si alguien se llamare “lucifer” (por
poner un ejemplo extremo de un nombre inasignable para una persona), u otros
que pudieran referirse a personajes que históricamente han sido despreciables,
que pueden calificarse en términos generales como lesivos a la dignidad humana
para cualquier persona; presupuesto que, en el caso en estudio, no se
visualiza, pues el nombre “********”, es asignable y no se califica como lesivo
a la dignidad humana naturalmente hablando; por lo que, los motivos que se
alegan en la solicitud para sostener lo contrario, escapan de los supuestos
normativos imperantes actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.
Los recurrentes sostienen que ante el vacío
de una norma específica que regule el derecho al cambio de nombre de las
personas transexuales se debe hacer referencia al carácter expansivo de los
derechos fundamentales, como es el de toda persona a tener un nombre que la
identifique; y que ello exige al operador jurídico buscar el mayor grado de
satisfacción posible de un derecho fundamental y extender la protección hacia
supuestos originalmente no previstos, como el derecho de las personas
transexuales; lo cual, como antes se analizó para esta Cámara no es posible.
Estimamos que el derecho al nombre del solicitante, en principio, fue
garantizado desde su nacimiento; ahora bien, en su nuevo proyecto de vida como
persona transexual, es de donde se origina, lo que para teoría de los
recurrentes, el nombre que ostenta su mandante es lesivo a su dignidad humana
por identificarse con el género femenino y por no coincidir su nombre con su auto
percepción de mujer y es por ello que promueven las diligencias de cambio de
nombre y de sexo cuya pretensión dicen se adecua al art. 23 inc. 2° causal 4°
que contempla el cambio de nombre por ser lesivo a la dignidad humana- siendo
que la fundamentación fáctica de la solicitud no se ajusta a dicha norma, como
se ha expuesto en párrafos precedentes y no cabría su aplicación por analogía,
entendiendo que los recurrentes invocan la referida disposición ante el vacío
de una norma específica para el caso en estudio, tal como lo refieren; en tal
sentido, traemos a cuenta que el art. 16 de la Ley del Nombre que estipula que
“El nombre no se cambiará sino en los casos y de la manera que señala esta
ley.” Lo anterior, tiene gran relevancia en el análisis del caso, tomando en
cuenta que en un Estado de Derecho, con un sistema democrático, como el
nuestro, tienen vigencia, los Principios de Seguridad Jurídica y Legalidad, ya
citados; en virtud del cual es necesaria la promulgación de normas en sentido
formal que regulen lo concerniente a temas como los planteados en la solicitud,
alcances, procedimiento y consecuencias registrales, efectivizándose de tal
modo el ejercicio democrático y representativo, a cuyos principios se sujetan
las normas, organización y funcionamiento del Estado; en tal sentido, según
nuestra Constitución, art. 86, inciso último- “Los funcionarios del Gobierno
son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente
les da la ley.”; lo que para esta Cámara significa, en términos legales, que si
no hay una norma interna que autorice el cambio de nombre y de sexo por los
motivos de transexualismo, de acceder a ello, se violentarían principios
generales establecidos en la Ley Fundamental, el cual gobierna el actuar del
Estado en total respeto y apego al orden jurídico. En consecuencia, estimamos
que es el Estado por medio del Órgano Legislativo, quien debe atender mediante
normas claras el tópico en discusión y objeto de esta sentencia; de allí que,
compartimos la afirmación de los recurrentes cuando expresan que el derecho al
nombre y demás que orbitan a partir de éste deben estar tutelados por el
Estado.
Los recurrentes tratan de focalizar que el
nombre masculino con el que fue asentado el solicitante, es el lesivo a su
dignidad humana y que le causa un daño moral y emocional; sin embargo, se
advierte que el origen de la situación no puede atribuirse directamente al uso
de su nombre, sino a su preferencia de género, que no coincide con su sexo
biológico como lo exponen los recurrentes en la solicitud; pretendiendo adecuar
los hechos en que se fundamenta la solicitud a la causal cuarta del
inciso 2° que regula el art. 23 de la Ley del Nombre, es decir, cuando el
nombre es “lesivo a la dignidad humana”; y, como antes se expresó, tales hechos
no se ajustan al predicado de la norma. Cabe mencionar, que el contenido de la
disposición legal antes citada y que los recurrentes consideran ha sido
erróneamente aplicada por la señora Jueza Cuarto de Familia, es claro; aunado a
ello, en esta temática sobre el derecho al nombre y los presupuesto para
autorizar su cambio, no cabe una interpretación expansiva como lo plantean los
recurrentes, debiendo atenernos a su genuino sentido. Se denota que el objeto
de la solicitud conlleva una situación atípica para nuestro ordenamiento
jurídico, ya que lo que se pretende es el reconocimiento de un cambio de nombre
y de sexo por razones de transexualismo; que no es lo que la norma regula, como
se apuntó.
Asimismo, los abogados de la parte recurrente
establecen una relación entre la transexualidad de su mandante y los derechos a
la libertad, identidad e intimidad de éste, señalando que han sido infringidos.
Como ya se dijo, la persona humana es el origen y fin de la actividad del
Estado en ese sentido y de tal reconocimiento, es obligación de éste proteger
la identidad de las personas, pues con ello da vida a los valores constitucionales
de justicia, bien común y seguridad jurídica. En consonancia con lo anterior la
identidad personal constituye un elemento primordial de la seguridad jurídica y
de la seguridad del Estado mismo, por las implicaciones jurídicas,
sociológicas, biológicas, psicológicas que tal derecho implica, es por ello
que, cuando la ciudadanos y la forma de registrar y documentar tal identidad
representa el eje fundamental de toda la administración pública, ya que es a
partir de la norma secundaria establece la posibilidad legal de modificar o
cambiar el nombre lo hace de manera taxativa y delimitante, pues la identidad
de sus identidad personal que puede hacer uso del reconocimiento de derechos
así como exigir obligaciones, en el tráfico familiar, civil, mercantil,
laboral, político, administrativo, etc.
Con base a lo anterior queda claro que la
identidad, en el caso que nos ocupa lo delimitamos únicamente al elemento
“nombre” que se encuentra regulado de manera expresa y determinante, por la
seguridad que tal elemento conlleva y la necesidad de establecer la certeza de
identificación de manera histórica de cada ciudadano, no pudiendo quedar al
arbitrio de cada individuo la utilización de cualquier nombre al azar, o según
considere conveniente, pues el nombre constituye un elemento estático de la
identidad y que se configura precisamente al momento de nacer, siendo la
potestad de su asignación de los progenitores de cada individuo o de los
funcionarios que la ley ha determinado de forma expresa para ello.”
LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA NO RECONOCE EL DERECHO DE CADA
CIUDADANO DE AUTO NOMBRARSE, ES DECIR, ELEGIR UN NOMBRE CON EL CUAL LA PERSONA
SE IDENTIFIQUE
“En ese sentido, si bien es cierto, que al
crecer cada persona va estableciendo su identidad y dentro de ésta la forma de
sentirse única y sentirse ella misma; nuestra legislación interna, aún no
reconoce el derecho de cada ciudadano de auto nombrarse, como puede suceder en
otros Estados, es decir elegir un nombre con el cual la persona se identifique,
ya sea por gusto propio de determinado nombre o porque considere que no es
congruente con el género auto percibido, es decir, que existen personas que su
nombre a la fecha no es de su agrado, ya sea porque no es de bien oírlo, no es
melodioso, se puede asociar a algún familiar que no sea de su agrado, se puede
considerar antiguo, incluso puede ser vinculante a nombres religiosos que no se
comparta, o de artistas o personas famosas que pueden no ser el ideal personal,
etc., en todos estos casos, como en el del recurrente, pueden alegar la
existencia de un agravio por considerarlo lesivo, por cuanto tal elemento se
vuelve eminentemente subjetivo en el sentir individual y personal, sin embargo,
ese no es el sentido y el espíritu establecido en la causal 4ª inciso 2° del
art. 23 de la Ley del Nombre, la cual establece la lesividad a partir de hechos
relevantes, constitutivos, propios al nombre, como palabra, es decir, a su significado,
a su valor y a su concepto como tal.
La posibilidad o el derecho de auto nombrase,
por motivos eminentemente subjetivos o de construcción de identidad es una
materia que debe ser legislada para establecer los parámetros legales para que
tal figura proceda; y, para ello se deben analizar las implicaciones jurídicas,
familiares, sociales y sobre todo de seguridad que represente la posibilidad de
cambiar el nombre de una persona por los motivos expuestos en la solicitud
inicial. Las suscritas Magistradas reconocemos que los cambios sociales son los
impulsores en definitiva de los cambios normativos que rigen todo Estado y que
es necesaria que a medida de la evolución humana las leyes acompañen y se
encuentre en sintonía con esa evolución, así como con las nuevas realidades
personales y sociales; sin embargo, como ya se ha sustentado el cambio de
nombre y sexo no es una simple modificación de implicación individual, sino que
su trascendencia es de implicación social, que necesita ser regulada de forma expresa.
Así, la connotación jurídica y social, -en el caso se estimaren las
pretensiones invocadas en la solicitud inicial-, sería que, además de invadir
la función y competencia legislativa, pues a ella le compete la facultad
de legislar para casos como el presente, las personas transexuales, podrían
contraer matrimonio entre sí, por configurarse “jurídicamente” los presupuestos
para que dicho acto proceda, así la Adopción de parejas transexuales de hijos e
hijas; los cuales también son temas de interés general para la sociedad; y,
como antes se expresó, actualmente no encuentran un sustento normativo en El
Salvador.
En relación a la pretensión de cambio de
sexo, las suscritas Magistradas consideramos analizar las implicaciones
conceptuales de tal pretensión, el diccionario de la Real Academia define por
sexo: 1. m. Condición orgánica, masculina o femenina, de los animales y las
plantas. 2. m. Conjunto de seres pertenecientes a un mismo sexo. Sexo
masculino, femenino.3. m. Órganos sexuales.4. m. Actividad sexual. Es
decir que “sexo” es un conjunto de características biológicas,
físicas, fisiológicas y anatómicas que definen a los seres humanos como hombre
y mujer. Si consideramos traer a
colación tales definiciones es porque advertimos que existe confusión por parte
de los recurrentes al solicitar dentro de sus pretensión el cambio de sexo,
pues equiparan tal concepto con el género que dentro de algunas
conceptualizaciones se puede definir como la identidad sexual con el cual una
persona se asemeja psicológicamente o con el cual se define a sí misma, la
identidad de género se diferencia del sexo, puesto que, la identidad implica
factores culturales y sociales mientras que el sexo se refiere específicamente
a la división biológica hombre-mujer. Al hacer un análisis de los anteriores
conceptos de la norma secundaria se advierte que, el elemento de identidad
establecido en las inscripciones de nacimiento y documentos de identidad son
específicas del “sexo”, así lo establece el literal “a” del art. 29 de la Ley
Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes Patrimoniales
del Matrimonio, al regular sobre el “Contenido de la partida de nacimiento” lo
siguiente: “a) El nombre propio y sexo del nacido”, asimismo en la Ley del
Nombre se establece en los art. 11 y 23 una relación directa al concepto de
“sexo”.
Si bien, las suscritas Magistradas, estimamos
que no es posible delimitar la identidad a una función meramente física, la
actual normativa no contempla de forma alguna en los registros de identidad el
elemento género, ello es así por que como se ha establecido anteriormente tanto
el nombre como el sexo son parte de la inscripción de una persona al momento de
nacer, en el cual es la condición biológica la que queda registrada, es decir,
que la construcción de identidad de género auto percibida sucede en estadios
posteriores; es más no existe una regla común para ello, sino que el despertar
e identificación sexual se da de diferente formas y tiempos, por lo tanto, la
pretensión de los recurrentes en relación a que en la inscripción de nacimiento
sea cambiado del sexo masculino al femenino no es posible.
La inscripción de nacimiento de una persona
constituye un dato histórico de su titular que permite establecer de forma
fehaciente su identidad y los cambios que dentro del tiempo los elementos
dinámicos de su identidad van teniendo, ello permite dar certeza jurídica
de que la persona que dice ser y se identifica con determinado nombre, es
precisamente ella y no otra, lo que da seguridad jurídica, no solo al individuo
mismo titular de la inscripción, sino seguridad jurídica a todos los demás
individuos que le rodean; es, esa certeza de identificación y de
identidad que permite a los ciudadanos hacer uso de derechos y deberes,
en ese sentido el nacimiento de una persona se registra tal cual efectivamente
aconteció, pues ello permite establecer el origen de la persona, ello no impide
que dentro de su derecho de autodeterminación y libertad en el desarrollo de su
identidad, la persona se auto perciba con el género que considere le identifica,
sin embargo, tal como se mencionó anteriormente, nuestra normativa actual no
contempla la posibilidad de establecer dentro de la inscripción de nacimiento
el género del inscrito o la posibilidad de modificar el dato establecido como
“sexo” a “genero”; situaciones que, tal como la posibilidad de auto
nombrarse son derechos de una nueva generación que nacen a partir
de la posibilidad de auto determinarse, pero que nuestras leyes actuales no se
encuentran en consonancia con la realidad y evolución de tales derechos.
Por lo anterior, no es que las suscritas
Magistradas no reconozcamos la existencia de la problemática que el recurrente
enfrenta, sin embargo consideramos que en la actualidad la norma especial no
regula el caso que se ha planteado y no es posible aplicar la analogía, a la
que nos referiremos más adelante, ni la fuerza normativa de la Constitución,
por cuanto la materia de conocimiento, implica la necesidad de la creación de
una normativa concreta y especifica que armonice la situación de un
sector de la población con todo el ordenamiento relativo a ello, debiendo tener
claras las implicaciones socioculturales de tal problemática; así como las
consecuencias legales respecto a otros derechos relativos a la constitución de
la familia y la filiación adoptiva de parejas transexuales, temas que
actualmente tampoco forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.
En el caso sometido a conocimiento y decisión
de esta Cámara, los recurrentes expresan en el escrito de apelación que, la
Juzgadora de Primera Instancia, al considerar que no existe asidero legal que
justifique la petición de cambio de nombre (y de sexo) planteadas en la
solicitud, ha inobservado los arts. 8 y 9 C.F. los cuales establecen, el
primero, que “La interpretación y aplicación de las disposiciones de este
Código deberá hacerse en armonía con sus principios rectores y con los
principios generales del Derecho de Familia, en la forma que mejor garantice la
eficacia de los derechos establecidos en la Constitución de la República y en
los tratados y convenciones internacionales ratificados por El Salvador.”; y el
segundo, que “Los casos no previstos en este Código se resolverán con base en
lo dispuesto por el mismo para situaciones análogas; cuando no sea posible
determinar de tal manera el derecho aplicable, podrá recurrir a lo dispuesto en
otras leyes, pero atendiendo siempre a la naturaleza del Derecho de Familia; en
defecto de éstas, el asunto se resolverá considerando los principios del
Derecho Familiar y a falta de éstos, en razones de buen sentido y equidad.”
Sostienen los recurrentes que dichas
disposiciones legales se relacionan con el art. 144 Cn. el cual consideran
inobservado en la resolución impugnada, que establece que los Tratados
Internacionales también son leyes de la República. Como se apuntó en párrafos
anteriores, las suscritas Magistradas estimamos que las pretensiones de cambio
de nombre y de sexo por razones de transexualismo no es proponible, a este
momento en El Salvador, según las razones jurídicas expuestas en la presente
sentencia, que se sustentan en la Ley Primaria, la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos y en la Ley del Nombre de la Persona Natural; y, en ese
sentido esta Cámara comparte los motivos expuestos en la resolución impugnada
para el rechazo de las pretensiones contenidas en la solicitud por ser
improponible; en virtud de lo cual, estimamos que, la señora Jueza Cuarto
de Familia de esta ciudad no ha inobservado los art. 8 y 9 C.F. como lo
sostienen los abogados recurrentes, quienes en sus argumentos, esencialmente
refieren que el art. 8 C.F. obliga al Juzgador a realizar en el análisis del
caso una interpretación y aplicación para garantizar los derechos establecidos
en la Constitución de la República, en los Tratados y Convenios Internacionales
ratificados por El Salvador; que el derecho al nombre se encuentra reconocido y
protegido en el art. 36 Cn. al establecer que “Toda persona tiene derecho a
tener un nombre que la identifique.”; lo que objetivamente consideramos es así;
sin embargo, los recurrentes bajo la ideología de género y la corriente
interpretativa que sostienen, alegan que al denegar el cambio de nombre y de
sexo de su mandante como persona transexual, no se garantiza el derecho a su
nombre; interpretación que, como antes se apuntó, esta Cámara no comparte;
estimando que ello no significa insensibilidad hacia la realidad social
imperante en nuestra sociedad hacia temas relacionados a las pretensiones
objeto de estudio, que como se dijo requieren ser legislados.
Igualmente, estimamos que la integración de
las leyes que pretenden los recurrentes -para la admisión de sus pretensiones-,
que establece el art. 9 C.F. para los casos no previstos en dicho cuerpo legal,
tampoco es aplicable, tomando en consideración, que la analogía es una actividad
judicial interpretativa de una norma que, a partir de ciertos hechos, ayuda
para resolver un caso similar; en otras palabras, es una técnica que se utiliza
para salvar una laguna de ley o vacío normativo, aplicando normas que regulan
hechos semejantes para resolver un caso específico; así, en nuestro
ordenamiento jurídico, ante el caso de vacío legal, debe de acudirse a la
regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la
normativa Constitucional y a los principios procesales, según lo estipula el
art. 19 Pr.C.M.; que, en el caso en estudio, como ampliamente se ha
analizado, no existe ninguna norma que regule una situación semejante a la
planteada en la solicitud inicial.
La normativa Constitucional, per se, reconoce
los derechos fundamentales de los ciudadanos, sin embargo, la ley secundaria,
no desarrolla lo suficiente para estimar en sede judicial las pretensiones de
la solicitud y que de admitirse ésta, lo sería vulnerando los principios de
seguridad jurídica y de legalidad a los que nos hemos referido en esta
sentencia. En base a ello, estimamos que esta Cámara no podría aplicar la
analogía que pretenden los recurrentes para estimar las pretensiones de cambio
de nombre y de sexo por motivos de transexualismo que es un caso no previsto,
ya que los hechos de la solicitud no encuentran similitud en otros,
contemplados y conocidos en base en el ordenamiento jurídico interno.
Los apoderados del recurrente,
licenciado […], en el escrito de apelación, sostienen que, con la posición
de la funcionaria de Primera Instancia, al considerar que no existe norma en la
legislación salvadoreña que habilite el trámite de las pretensiones de la
solicitud, había inobservado el art. 2 Cn; sin embargo, las Magistradas que
integramos la Cámara, respecto de la base legal ut supra, compartimos criterio
de la sentencia 665-2010 pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, en el Proceso de Amparo a las 10 horas 41 minutos
del día 05 de febrero de 2014, en la que expuso: “En cuanto al derecho de
acceso a la jurisdicción, esta Sala ha afirmado –v. gr., en las Sentencias de
6-VI-2011 y 12-XI-2010, Incs. 38-2011 y 40-2009, respectivamente– que el art. 2
de la Cn. consagra una serie de derechos que considera fundamentales para una
existencia humana digna, en libertad e igualdad. Ahora bien, para que tales
derechos no se reduzcan a un reconocimiento abstracto y tengan posibilidades de
eficacia, es imperioso el reconocimiento de una garantía que posibilite su
realización efectiva y pronta. En virtud de ello, la Constitución consagra, en
el art. 2 inc. 1º parte final, la protección en la conservación y defensa de
los derechos de toda persona. El derecho a la protección en la defensa implica
–en términos generales– la creación de mecanismos idóneos para la reacción
mediata o inmediata ante vulneraciones de los derechos de las personas. B. En
su dimensión jurisdiccional, tal derecho fundamental se ha instaurado con la
esencial finalidad de lograr la eficacia de los derechos fundamentales de la
persona, al permitirle reclamar válidamente, en aquella sede, por actos
particulares y estatales que hayan atentado contra tales derechos y a través
del instrumento heterocompositivo diseñado para tal finalidad: el proceso
jurisdiccional en todas sus instancias y grados de conocimiento. En tal
sentido, el proceso, como realizador del derecho a la protección
jurisdiccional, es el instrumento del que se vale el Estado para satisfacer las
pretensiones de los particulares en cumplimiento de la función jurisdiccional;
o, desde la perspectiva de los sujetos pasivos de dichas pretensiones, es el
instrumento a través del cual se puede privar a una persona de los derechos
consagrados a su favor, cuando se realiza de acuerdo con la Constitución. C. La
protección jurisdiccional conlleva, entonces, los derechos de acceder a los
órganos jurisdiccionales a plantear una pretensión u oponerse a la ya incoada y
a la obtención de una respuesta, fundada en Derecho, a la pretensión o
resistencia, a través de un proceso equitativo tramitado de conformidad con la
Constitución y las leyes correspondientes. De la anterior noción, se advierte
que la protección jurisdiccional se manifiesta a través de cuatro grandes
rubros: (i) el acceso a la jurisdicción; (ii) el proceso constitucionalmente
configurado o debido proceso; (iii) el derecho a una resolución de fondo
motivada y congruente; y (iv) el derecho a la ejecución de las resoluciones. D.
Ahora bien, este Tribunal sostuvo –v. gr., en la Sentencia del 15-I-2010, Amp.
840- 2007– que el derecho de acceso a la jurisdicción implica la posibilidad de
acceder a los órganos jurisdiccionales para que estos se pronuncien sobre la
pretensión formulada, lo cual deberá efectuarse conforme a las normas
procesales y procedimientos previstos en las leyes respectivas.
Consecuentemente, el aspecto esencial que comprende dicho derecho es el libre
acceso al órgano judicial –entiéndase tribunales unipersonales o colegiados–,
siempre y cuando se haga por las vías legalmente establecidas. Ello implica que
una negativa de este derecho, basada en causa inconstitucional o por la
imposición de condiciones o consecuencias meramente 7 limitativas o disuasorias
de la posibilidad de acudir a la jurisdicción, deviene en vulneradora de la
normativa constitucional. No obstante, debe aclararse que, si el ente
jurisdiccional decide rechazar al inicio del proceso la demanda incoada, en
aplicación de una causa establecida en un cuerpo normativo específico y
aplicable, la cual le impide entrar a conocer el fondo del asunto planteado,
ello no significa que se esté vulnerando el derecho de acceso a la
jurisdicción, salvo que sea –como se dijo anteriormente– por interpretación
restrictiva o menos favorable para la efectividad del derecho fundamental
aludido”.
Por lo que, ante lo antes expuesto concluimos
que es el Estado el obligado a brindar la “protección jurisdiccional” que
conlleve, el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales a plantear una
pretensión u oponerse a la ya incoada y a la obtención de una respuesta,
fundada en Derecho, a la pretensión o resistencia, a través de un proceso
equitativo tramitado de conformidad con la Constitución y las leyes
correspondientes; y, siendo que a la fecha nuestro País carece de los elementos
para poder conocer y tramitar la pretensión incoada en primera instancia, ésta
no podría impetrarse, por lo que estimamos que en el caso no se ha vulnerado el
art. 2 Cn. como lo sostienen los recurrentes.
Aunado a ello, las suscritas Magistradas
advertimos, que para el caso en estudio, en primer lugar, el solicitante ha
efectivizado su derecho de acceso a la jurisdicción, mediante un trámite que la
ley establece para casos particulares, con respeto al debido proceso; y, ha
obtenido de la autoridad competente, una resolución motivada apegada a derecho,
según lo expuesto por esta Cámara; y, en segundo lugar, que el rechazo de la
solicitud por falta de normativa, deviene en la improponibilidad de ésta, in
limini litis, en base al art. 277 Pr.C.M., norma supletoria en materia de familia
para su rechazo, como resultado de que para la Juzgadora, las pretensiones de
cambio de nombre y de sexo por causa de transexualismo, carece de sustento o
marco legal a la fecha, tal y como lo explica la Juzgadora en los fundamentos
de la providencia impugnada.
Sobre el particular, consideramos que el
derecho a la protección jurisdiccional no implica que para el respeto de éste
las pretensiones deban ser siempre estimadas por la autoridad jurisdiccional
competente ante quien son planteadas, sino que, consiste en que: “Todo sujeto
tiene derecho a plantear su pretensión ante los tribunales, oponerse a la ya
incoada, ejercer todos los actos procesales que estime convenientes para la
defensa de su posición y a que el proceso se tramite y decida conforme a la
normativa constitucional y a las disposiciones legales.” tal como lo regula el
art. 1 Pr.C.M,
Los abogados recurrentes, en la solicitud
inicial, a fs. […] citan algunos precedentes judiciales sobre cambio
de nombre de personas trans, expresando que han sido tres los tribunales de
familia en El Salvador que se han pronunciado respecto al cambio de nombre de
personas transexuales, el Tribunal de Familia de San Miguel, en el año 2011,
autorizando el cambio de nombre y sexo de una persona transexual; el Juzgado
Segundo de Familia de San Salvador y el Juzgado de Familia de Zacatecoluca.
Sobre ello, consideramos, por una parte, que sólo las normas legislativas
tienen un carácter general y obligatorio; y por otra, que dichas sentencias no
forman parte de la jurisprudencia salvadoreña; por lo que, estimamos que los
Juzgadores en su función de administrar justicia no pueden estar vinculados a
otros casos o criterios, en los que la fundamentación fáctica es examinada en
cada particular; siendo que las decisiones de aquellas sentencias solo son
vinculantes a los interesados en las diligencias correspondientes.
Al final, toma relevancia traer a cuenta que
nuestra legislación no contempla los supuestos de la solicitud, objeto en esta
sentencia, los que constituyen una realidad de un sector de la población
salvadoreña, producto de múltiples factores que engloban distintos países,
factores como políticos, económicos, migratorios, sociales y culturales,
aspectos que han dado paso a pensamientos diferentes a los tradicionales
estilos de vida; siendo que, en el caso en estudio, según se expone en la
solicitud, el peticionario ha construido su proyecto de vida como una “mujer” y
si bien es una decisión libre, voluntaria y personal, su pretensión de cambio
de nombre y de sexo por los motivos en que se fundamenta, incide en el
colectivo social, por ser tales pretensiones un tema de orden público, según lo
expuesto en esta sentencia.
En base a la motivación expuesta y
disposiciones legales citadas, esta Cámara considera que la señora Jueza Cuarto
de Familia de esta ciudad, no ha incurrido en las irregularidades alegadas por
los apoderados del solicitante en el escrito de apelación, respecto a la
errónea aplicación de la causal 4° del inciso 2° del art. 23 de la Ley del
Nombre e inobservancia de los arts. 8 y 9 C.F. 2, 144 y 246 Cn. por lo que
confirmará la sentencia interlocutoria venida en apelación."