COMPLICE NO NECESARIO
CONSIDERACIONES NORMATIVAS, DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA
CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA POSICIÓN DE GARANTE
“En primer lugar, es importante aclarar que, es incompatible el decir
que a una persona se le pueda procesar como “cómplice no necesario” y al mismo
tiempo sobre esa misma acción delictiva, se diga que la persona tenía posición
de garante, y por ende su actuar consistió en una comisión por omisión, pues si
ese fuese el caso, el que tiene posición de garante es autor directo, está
llamado a obrar, y en cambio el cómplice no necesario, no es autor directo, es
simple “partícipe”, que se limita a brindar una simple ayuda al autor directo;
por lo que en este punto el planteamiento es confuso y debería ordenarse, desde
un enfoque sustantivo.
La acción concreta que se le está atribuyendo al imputado […] es que, al
detectar que sujetos pandilleros se llevaron a tres personas que le habían
ayudado a cargar y descargar unos paneles de un camión a quienes supuestamente
había contratado para esa labor, dicho imputado no solo no hizo nada, sino que
sugirió al testigo “Sol” que no le diera aviso a la Policía y no reportara su
desaparición en el momento.
Al respecto analiza esta Cámara que si en efecto hubiese prueba clara
que el imputado “contrató” a las víctimas para realizar un viaje de transporte
para cargar y descargar algún producto y llevarlo de un lugar a otro, al respecto,
hay que decir que quien contrata a otro, así sea a nivel informal, tiene
posición de garante respecto de las personas que contrata para que lleven a
cabo una labor, debiendo garantizar mínimamente las condiciones en cómo se hará
dicha labor.
El art. 20 del código penal regula: “El que omite impedir un resultado,
responderá como si lo hubiera producido, si tiene el deber jurídico de obrar y
su omisión se considerará equivalente a la producción de dicho resultado. El
deber jurídico de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado,
protección o vigilancia, al que con su comportamiento precedente creó el riesgo
y al que, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriría,
determinó con ello que el riesgo fuera afrontado”.
Del análisis de dicha norma se desprende que una persona aun cuando
materialmente no haya ejecutado una acción, puede responder como si lo hubiese
hecho si se dan básicamente tres presupuestos y estos son: 1)-que tenga
posición de garante, 2)-que no haya evidencia que el sujeto activo produjo
personalmente el resultado, y 3)-Que dicho sujeto asumió con su conducta
precedente que el resultado “no ocurriría”, pero con ello asumió el riesgo.
La Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia en sentencia bajo
Ref. 10C2013, de fecha 11 de septiembre de 2011, dijo: “La comisión por omisión
requiere de los siguientes aspectos fundamentales: 1) Ha de ser una omisión,
esto es, que el sujeto no haya hecho lo que se espera de él, la acción
esperada, además, éste debe estar en posición de garante y debe cumplir con lo
legalmente establecido, siendo las fuentes de las que pueda surgir esta
posición, la ley, el contrato y la previa condición de un riesgo-. 2) Que ese
no hacer equivalga a un hacer, por ejemplo, que el no dar de comer, equivalga a
matar desde un punto de vista objetivo. 3) Que, si el sujeto en posición de
garante hubiese realizado la acción esperada, se hubiera evitado el resultado”.
Del análisis del art. 20 C.PN., y de la sentencia de la Sala de lo
Penal, se desprende que se estará ante ese supuesto, cuando el sujeto activo no
haya hecho lo que se espera de él, o sea la acción esperada para el caso sería
que, de suponer que se probó que el imputado los había “contratado”, el deber
del imputado hubiese sido dar inmediatamente aviso a la policía, que ciertos
pandilleros se llevaron a las víctimas, que eran en ese momento “sus
empleados”, con rumbo desconocido, para que en ese momento preciso se alertara
la policía y pudieran hacer algo, pues en este tipo de casos, de personas
desaparecidas las primeras horas son determinantes para que puedan aparecer.
La condición de riesgo la crea el propio sujeto activo, al permitir por
ejemplo, que sus empleados (en el supuesto hipotético que lo fueran) fueran
privados de libertad al momento de estar realizando una tarea, y viendo que
pandilleros se los llevan con rumbo desconocido, no hace nada ni en el momento
justo y propicio, ni después, creando o incrementando un riesgo con ese actuar.
Es importante aclarar que hay fuentes formales y no formales para
clasificar quien puede tener “posición de garante”, y hay que tener mucho
cuidado en cómo se sustenta y respalda esa “posición de garante”, por ejemplo
un padre de familia tiene posición de garante respecto de sus hijos, una empleada
doméstica tiene posición de garante respecto de los niños que quedan bajo su
cuidado, dado el contrato formal o informal al cual se ha llegado con ella para
trabajar de niñera, un ingeniero tiene posición de garante respecto de los
albañiles que ha contratado para una construcción, un médico tiene posición de
garante respecto de sus pacientes, un salvavidas tiene posición de garante
respecto de los niños que está cuidado en una piscina o alberca, etc., en el
presente caso, fiscalía no nos dice por qué sostiene que el imputado tenía
“posición de garante” respecto de las tres víctimas, y si existe una fuente
formal o informal cuál es la prueba de ello y el por qué lo afirma, y si se va
acusar bajo tal modalidad, debe sustentarse, y en este caso se detecta que solo
se dice que se ubica en la tercera circunstancia del inciso 2° del art. 20
C. PN., pero ello no es así, pues no basta decir que “teniendo la facultad el
imputado de orientar al testigo clave Sol, para que buscara ayuda para sus
compañeros de trabajo, le insistió que esperara para avisar a la policía, no le
dijo que había un puesto policial, y además asumió el cargo de avisarle cuando
apareciera, ya que solo los iban a golpear”, véase que en tal planteamiento,
así como se expone, en lo absoluto está sustentando la posición de garante,
pues solo cuando la ley imponga ese deber de obrar es que aparece la posición
de garante, y ese es el vacío que se detecta en esta parte del planteamiento de
fiscalía, pues una cosa es que exista un deber moral de todo ciudadano de ser
solidario con los demás y brindar un simple auxilio, como podría ser el tipo
penal de “Omisión del deber de Socorro” del art. 175 C. Pn., y otra muy
diferente, “deber de obrar”, son dos ámbitos diferentes, que no vemos que hayan
sido cuidadosamente delimitados para fundamentar el referido planteamiento .
Es claro que nuestro código penal sanciona en el art. 20 C. PN., el
hecho que una persona (sobre la cual recae obligación de cuidado) tuvo en sus
manos las posibilidades de impedir un resultado que de haberlo hecho (con el
cuidado debido) ese resultado no se hubiese producido, pero insistimos no se ha
motivado jurídica y probatoriamente porqué en este caso se afirma que el
imputado tenía “posición de garante”; por lo que ese argumento por el momento
es descartado.”
PROCEDE ACREDITAR LA FIGURA JURÍDICA DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, TODO
AL TENOR DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, DADO QUE EL ACTUAR DEL PROCESADO
DEMUESTRA NO SER DESCONOCEDOR DEL HECHO DELICTIVO
“En cuanto a la posibilidad que estemos ante una complicidad no
necesaria, en efecto, hay indicios que hacen inferir que el imputado sabía, que
lo que estaba sucediendo era una acción destinada a llevarse a las víctimas,
existiendo los siguientes indicios: 1- Con base a las reglas de la sana crítica
y el principio de razón suficiente, el imputado ya conocía a los sujetos
pandilleros que se le acercaron al testigo […] y a las víctimas, circunstancia
que también puede inferirse cuando el imputado le dijo al testigo […], vengase
“no vaya ser que a usted se lo lleven también”, esa expresión, delata y pone al
descubierto que ya sabía que a las víctimas se las iban a llevar, 2- Otro de
los indicios que detecta esta Cámara es la actitud que el imputado asume ante la
angustia del testigo […] al descubrir que los pandilleros ya se habían llevado
a sus compañeros y/o amigos o familiares con los que había llegado a hacer el
trabajo al imputado, a sabiendas que en nuestro país cuando personas
pandilleros se llevan con rumbo desconocido a determinadas personas, las
probabilidades que aparezcan con vida son mínimas, por no decir, son nulas, por
lo que la reacción de decirle al testigo “que ya iban a aparecer”, “que solo
los iban a golpear”, no es una reacción lógica de alguien que supuestamente no
sabe nada; 3- Otro de los indicios fue la insistencia del imputado de que el
testigo “SOL” no avisara a la policía, cuando el sentido común indica, que lo
que había que hacer es urgentemente llamar a la policía, sumado al hecho que
siendo una persona que vive en dicha zona, expresó que por allí no había un
puesto policial.
Ese comportamiento del imputado, según la lógica y las máximas de la
experiencia común delata que el mismo no solo no quiso hacer nada para dar
aviso a la policía, sino que incluso impidió y obstruyó que lo hiciera el
testigo “Sol”.
En ese orden de ideas, se logra detectar por el momento una “complicidad
no necesaria” por parte del imputado por el delito de “Privación de libertad”,
pues la ayuda que el imputado brindó, fue la de llevarse al testigo […] del
lugar, para evitar que este presenciara el momento preciso en que privaron de
libertad a las víctimas, y también ayudó para persuadir a que […], no diera
aviso a la autoridad policial en el momento preciso de la comisión del hecho
delictivo, y evitar así la frustración del delito, consumándose y agotándose el
delito, al punto que a la fecha las víctimas no han aparecido.
El cómplice según el art. 36 C.PN., regula: “Se consideran
cómplices: 1) los que presten al autor o autores una cooperación, de tal modo
necesaria, que sin ella no hubiere podido realizarse el delito; y 2) los que
presente su cooperación de cualquier otro modo a la realización del delito”.
De la lectura y análisis de esta norma sustantiva vemos que los
cómplices son personas que con dolo directo o dolo eventual se limitan a
“ayudar” con el conocimiento previo a la comisión del hecho delictivo, y
dependiendo del tipo de ayuda que brinde así se sabrá si es una ayuda necesaria
o no necesaria.
La Sala de lo Penal, en proceso bajo Ref. C320-02, de sentencia dictada
a las
quince horas y treinta minutos del día veintitrés de enero de dos mil cuatro
sobre la complicidad dijo: “Nuestro Código Penal a partir del Art.32 y
siguientes regula a los autores y partícipes, de lo que se desprende que
conforme a nuestra normativa la punibilidad no está limitada solamente a quien
tiene el dominio del hecho, es decir a los autores, sino también aquellos que
han ayudado o colaborado con el autor, estos son los partícipes. Como lo
sostiene Edgardo Alberto Donna, en su libro “ La Autoría y la Participación
Criminal” Pág.92 “...Partícipe es aquel que no tiene el dominio del hecho,
aunque haya tomado parte en él...”. De ahí que entonces considera esta Sala que
el concepto de partícipe alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus
acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, con la
aclaración de que no son acciones típicas en sí mismas, sino que se montan
sobre la tipicidad del autor. De suerte que para efectos de este sentencia, el
motivo de impugnación ha sido sobre la interpretación de la complicidad, de la
cual se dice en sentido amplio, que es quien coopera dolosamente en la
realización de un hecho doloso cometido por otro o como lo sostiene Jescheck, citado
por el ilustre penalista relacionado en esta sentencia “ ...complicidad es el
auxilio doloso a otro en su hecho antijurídico y dolosamente realizado...”….En
la sentencia de mérito a uno de los imputados llamado ……se le consideró como
cómplice no necesario en el delito de secuestro del señor……., por el tipo de
prueba que se desarrolló y se valoró en la vista pública, la cual está Sala no
entra a considerar en este caso concreto, por no ser de su competencia. No
obstante el impugnante alega entre sus argumentos que no ha existido acuerdo
previo entre al autor principal y el ahora procesado, para considerarlo como
cómplice, sin embargo en la sentencia se ha tenido por acreditado que el
encartado habría prestado ayuda al autor principal y según consta en la misma
esa ayuda fue por medio de consejos como de hecho y como lo prescribe Maurach
citado por Alberto Donna en el libro expresado en esta resolución “...La
complicidad puede consistir en ayuda material o en consejos, de modo que la
aportación no debe ser, necesariamente, material y causal...”. No es
indispensable considera este Tribunal que para que se configure la complicidad
deba existir un concierto previo, puesto que esa ayuda puede ser anterior,
simultánea, por lo que no creemos que se pueda discutir que la complicidad es
posible antes o durante el hecho y hasta su consumación material”.
El parámetro de cuándo será necesaria o no necesaria la complicidad
dependerá de si esa ayuda ha sido esencial y útil para la comisión del delito,
sin entrar a discutir tantas teorías que discuten ampliamente este punto como
lo es la teoría de los bienes escasos o la teoría de la equivalencia de las
condiciones, debiendo en palabras sencillas decir que la complicidad no
necesaria va abarcada para aquella persona cuya contribución de aporte o ayuda
no ha sido vital, sino que simplemente ha ayudado dolosamente de cualquier
forma a la comisión del delito, como impedir que el delito sea frustrado, no
existiendo ningún contraindicio que desvirtúe la inferencia antes analizada.
Lógicamente, el análisis antes expuesto, parte de la referida
inferencia, que no debe ser arbitraria, en tanto todo juez puede “inferir”, más
no “especular”; véase que la especulación parte del vacío, no hay un soporte
objetivo externo probatorio que lo respalde y sea éste la génesis de unas
premisas para llegar a la conclusión válida, por ejemplo cuando alguien dice
“la voz pública dice que el imputado cometió un delito”, realmente ello no
podría llevar a una inferencia, pues no constituye evidencia objetiva ni
segura, es realmente especulativa, pues todos somos la voz pública, pero a la
vez nadie es la voz pública para asumir tal responsabilidad bajo juramento de
eso que se dice; sin embargo, en el caso de la inferencia aun cuando no hay
prueba directa de cierto aspecto puntual, hay claros indicios incorporados al
proceso que están rodeados de prueba objetiva y controlable los cuales pueden
ser válidamente utilizables por un juez, por cuanto se parte de lo conocido
para inferir lo desconocido, como ha sucedido en el presente caso, del
comportamiento mostrado por el imputado durante y después del hecho delictivo,
por lo que se infiere que el mismo ya sabía que los sujetos señalados como
pandilleros se llevarían a las víctimas y la ayuda que brindó su conducta fue
la de evitar que se diera parte a la policía para impedir que el delito se
consumara y agotara.
La Sala de lo Penal, en proceso bajo Ref.449-CAS-2004 dictada a las
10:25 hrs., del día 24 de junio de 2005, dijo: “Como punto de partida cabe
resaltar la validez de la prueba testimonial de cuyo relato no se desprenda la
directa percepción de los declarantes sobre el hecho histórico controvertido,
ya que a partir de los indicios así obtenidos y del resto del material
probatorio, el juzgador puede válidamente construir una presunción judicial”
(lo resaltado es de esta Cámara).
En cuanto al DOLO con el que actuó el imputado, es necesario reiterar
que es un elemento subjetivo, en ese orden, si no hay confesión, habrá que
inferirlo. La Sala de lo Penal en sentencia bajo Ref. 60-CAS-2012, de fecha 24
de julio de 2013, sobre el dolo dijo: “Se aduce que no se aportó la prueba
suficiente sobre el actuar doloso del acusado, sin reparar que por tratarse
éste de un hecho subjetivo, es decir de una información que se halla
principalmente en la sique del autor, en principio su comprobación en el
proceso penal se lleva a cabo por medio de prueba indiciaria de datos objetivos
circunstanciales, de los cuales mediante una inferencia se establece
razonablemente el conocimiento y la voluntad de realización del correspondiente
tipo penal”.
En jurisprudencia comparada tenemos que el tribunal Supremo Español en
su sentencia bajo Ref. STS 361/2006, de 21 de marzo de 2006, analizó: “el dolo
no puede ser percibido por los sentidos, la prueba del dolo en su doble
acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo
que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de
los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba
directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable
confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido -más que
comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a
su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el
verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal
conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo
que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente
aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas.
En todo caso, su lugar es el hecho en la medida que en él debe hacerse constar
el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de
toda la prueba de cargo y de descargo practicada, ( SSTS 555/2001 de 4 de Abril
, 1060/2005 de 29 de julio ), por ello, cuando
tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse
con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los
referentes al dolo”.
Por lo tanto, en el presente caso, se infiere bajo un nivel de
probabilidad positiva que el imputado actuó con DOLO dadas sus expresiones que
le exteriorizó al testigo “Sol”, también por su comportamiento al momento que
se llevaron a las víctimas, al no alarmarse, ni hacer nada, ni sorprenderse, y
su reacción después del hecho delictivo, al tratar de ser disuasivo en que el
testigo […] hiciera algo, como era el hecho de poder acudir a la policía, al
menos decirle donde estaba ubicado el puesto policial más próximo, pues
viviendo en el lugar, no es razonable sostener que desconocía que había puesto
policial en las proximidades de esa zona, desconociendo esta Cámara si […] era
o no una persona menor de edad pero más allá de ello, su actuar no fue
coherente ni lógico a alguien que no está de acuerdo y no sabe lo que está pasando,
entonces bajo las reglas de la sana crítica tal actuar no es lógico bajo el
principio de razón suficiente, todo tiene una razón de ser, y la del imputado
no fue la que una persona desconocedora del hecho delictivo hubiese realizado,
no existiendo ningún contraindicio que desvirtúe los antes analizado, como se
expresó anteriormente.
Por las razones antes expuestas corresponde revocar el sobreseimiento
definitivo pronunciado por el señor Juez Primero de Instrucción de Santa Tecla
y en su lugar, se ordena al mismo que convoque a una audiencia especial para
que admita la acusación, y dicte Auto de Apertura a Juicio por orden de esta
Cámara, lo anterior sin perjuicio que se pronuncie sobre la prueba ofrecida por
las partes y además resuelva lo relativo a la medida cautelar que conforme a la
ley corresponde imponer al imputado para enfrentar el juicio, debiendo dictar
el respectivo auto de apertura a juicio, en tanto esta resolución no lo
constituye.”