VOTO
CONCURRENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ
POTESTAD
DISCRECIONAL
FINALIDAD DE
LA POTESTAD DISCRECIONAL
“Concurro con
la decisión adoptada en el fallo de la anterior sentencia, sin embargo, estimo
indispensable formular algunas valoraciones respecto de la afirmación realizada
por este Tribunal, al señalar que la potestad administrativa para modificar las
tarifas del servicio público de transporte colectivo de pasajeros, no constituye
una potestad “reglada” sino una potestad “discrecional”.
i. Se asevera en la sentencia que antecede, que al
analizar el ordenamiento jurídico sectorial se constata, que «(…) la
modificación de las tarifas del transporte colectivo de pasajeros no está sometida
a requisitos taxativos —reglados— sino a estimaciones administrativas
subjetivas—que no llegan a ser facultades extra-legales— tales como: la
proporcionalidad, la uniformidad, la naturaleza y tipo de cada servicio que
justifica autorizar tarifas diferenciadas dentro de cada ruta, análisis
técnicos y económicos particulares, equilibrio financiero, condiciones de
eficiencia, garantía de la calidad del servicio, los derechos de los usuarios,
etc.; es concluyente que tal modificación tarifaria ha de ser producto
de una potestad discrecional ejercida dentro de los límites que impone
la Constitución y la ley.».
ii. Sin lugar a dudas, es el legislador quien a través de
las potestades discrecionales brinda a la Administración Pública un margen o
ámbito de libertad de acción, con el fin que ésta frente a una situación
concreta, adopte la decisión idónea para el cumplimiento de la ley, brindándole
para ello la oportunidad de emitir un juicio subjetivo respecto de las
circunstancias que se le plantean.”
TODA POTESTAD
ADMINISTRATIVA, INCLUYENDO LAS DISCRECIONALES, POSEEN ELEMENTOS REGLADOS QUE
DEBEN SER RESPETADOS
“No obstante,
se hace necesario aclarar que toda potestad administrativa, incluyendo las
discrecionales, poseen elementos reglados que deben ser respetados. Es decir,
que las potestades discrecionales no son ajenas al principio de legalidad, de
ahí que los doctrinarios García de Enterría y Ramón Fernández, afirman que «No
hay, pues, discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente solo en virtud
de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto»; es en dicha
línea que continúan señalando «Puede decirse que son cuatro los elementos
reglados por la ley en toda potestad discrecional y que no pueden dejar de
serlo: la existencia misma de la potestad, su extensión (…) la competencia para
actuarla (…) y el fin (…). Además de estos cuatro elementos preceptivamente
reglados puede haber en la potestad otros que lo sean eventualmente: tiempo u
ocasión de ejercicio de la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente
reglado (…) De este modo el ejercicio de toda potestad discrecional es un
compositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la
apreciación subjetiva de la administración ejecutora»(García de Enterría
Eduardo y Ramón Fernández- Tomas, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I,
Editorial Temis-Palestra, Bogotá-Lima, 2008, pags.436 y 437).”
PARA QUE EL
MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS PUEDA REALIZAR LA MODIFICACIÓN EN EL CAMBIO
TARIFARIO, ES NECESARIO CUMPLIR CON EL ELEMENTO REGLADO DE QUE
EL VICEMINISTERIO DE TRANSPORTE FUERA EL QUE FORMULARÁ LA PROPUESTA
TARIFARIA
“iii. Bajo las anteriores premisas, al analizar el
ordenamiento sectorial es posible verificar que: a) el
artículo 43 del RIOE establece que el Ministerio de Obras
Públicas, Transporte, y de Vivienda y Desarrollo Urbano es la entidad
administrativa con la competencia para regular y aprobar las
tarifas en materia de transporte terrestre; b) la Ley de
Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial en su art. 49 estipula, que
existe una Comisión Reguladora de Transporte Terrestre, la cual
está conformada tanto por el sector público, el privado así como el usuario, la
misma se erige como un organismo consultivo del Viceministerio de Transporte en
materia de concesiones y tarifas del transporte público colectivo de pasajeros;
y su integración, funciones y atribuciones, se establecen en el reglamento
respectivo; y, c) el Reglamento de Transporte Terrestre,
Tránsito y Seguridad Vial, en su artículo 47 señala «La retribución del
concesionario por la prestación del servicio estará a cargo de los usuarios a
través del pago de la tarifa autorizada por el Ministerio de Obras
Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano, a propuesta del
Viceministerio de Transporte»(negrillas y subrayado es propio).
De las
disposiciones antes indicadas se advierte, que si bien es potestad discrecional
del Ministerio de Obras Públicas Transporte y de Vivienda y Desarrollo
Urbano el aprobar un cambio tarifario, tal potestad está sujeta a un
supuesto fáctico que legitima su empleo, siendo éste, que dicha
potestad sea ejercida a partir de la propuesta tarifaria que le sea realizada
por el Viceministerio de Transporte, quien a su vez actúa a partir del estudio
técnico y dictamen elaborado por la Comisión Reguladora de Transporte Terrestre,
? órgano colegiado que está compuesto por el sector público privado
y el usuario ?
iv. De ahí que lo que importa al presente caso es que, al
configurarse la modificación tarifariacomo una potestad
discrecional ejercida dentro de los límites que impone tanto la
Constitución como el conjunto de normas que rigen el sector de transporte
público, se constata que para que el Ministerio de Obras Públicas pudiera
realizar la modificación solicitada por el demandante, era necesario cumplir
con el elemento reglado que es: que el Viceministerio de Transporte
fuera el que formulará la propuesta tarifaria. Solo a partir de la
verificación de tal presupuesto legal, la autoridad demandada podía
proceder a realizar las estimaciones subjetivas correspondientes, las cuales
como han sido indicadas, corresponderían a la valoración de elementos tales
como la proporcionalidad, la uniformidad, la naturaleza y tipo de cada servicio
que justifica autorizar tarifas diferenciadas dentro de cada ruta, análisis
técnicos y económicos particulares, equilibrio financiero, condiciones de
eficiencia, garantía de la calidad del servicio, los derechos de los usuarios,
etc.
Es en el anterior orden de ideas, que se arriba a la conclusión que todos aquellos aspectos materiales que fueron argüidos por la parte demandante en su petición, no constituyen requisitos taxativos que se encuentren predeterminados en la ley y que habiliten a que el ente competente para realizar la modificación tarifaria proceda a ejercitar la potestad que le corresponde.
Ahora bien, estimo necesario exponer que no obstante ha sido indicado en la sentencia que antecede, que la regulación sectorial no habilita la instrucción de un “procedimiento administrativo a instancia del interesado” que tenga por objetivo el aumento del pasaje del servicio público de transporte colectivo de pasajeros, lo cierto es que ello de manera alguna impide que los transportistas planteen su situación y peticiones a la Administración pública, a efecto que el engranaje institucional se active, pero deberá hacerlo a través de los canales institucionales que para tal efecto han sido establecidos por el legislador.”