VOTO DISIDENTE DEL
MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ
NULIDAD DE PLENO
DERECHO
LA LJCA, NO
CONTIENE REGLAS ESPECIALES QUE HAGA DISTINCIÓN ENTRE PRETENSIONES POR
ILEGALIDAD Y POR NULIDAD DE PLENO
DERECHO, TAMPOCO HA HECHO
PREVISIÓN DE PLANTEAR UNA PRETENSIÓN FUERA DEL PLAZO DE SESENTA DÍAS
ESTABLECIDO EN SU ARTÍCULO 25.
“No comparto la decisión pronunciada por mis
honorables colegas Magistradas y Magistrado en el presente proceso contencioso
administrativo promovido por Taca International Airlines, Sociedad Anónima;
Líneas Aéreas Costarricenses, Sociedad Anónima; Trans American Airlines,
Sociedad Anónima; Aerovías del Continente Americano, Sociedad Anónima; Avianca,
sucursal El Salvador; y Aviateca, Sociedad Anónima; por medio de sus apoderados
generales judiciales, doctor Humberto Sáenz Marinero y licenciado Rafael Arturo
Muñoz Canizález, contra actuaciones del Director Ejecutivo de la Autoridad de
Aviación Civil, que esta Sala ha conocido en apelación promovida por los
abogados previamente señalados, contra la resolución de las quince horas del
diecisiete de julio de dos mil diecinueve, mediante la cual la Cámara de lo Contencioso
Administrativo con sede en la ciudad de Santa Tecla, departamento de La
Libertad, declaró improponible la demanda de nulidad de pleno
derecho deducida contra la autoridad antes relacionada, por falta de
supuestos materiales, considerándose que «(…) las sociedades demandantes
omitieron (…) el requisito de procesabilidad respecto de la solicitud de
revocatoria ante el emisor de los [actos administrativos impugnados] ya
que, a criterio de los procuradores (…) éstos contenían nulidades de pleno
derecho (…)».
Explico a continuación los motivos de mi disidencia.
I. Actos impugnados
Todos emitidos por el Director Ejecutivo de la
Autoridad de Aviación Civil.
i) Nota, referencia AVSEC-JG-001-EXT-2015, del siete
de enero de dos mil quince, mediante la cual se hizo «del conocimiento a
todas la Líneas Aéreas de pasajeros, que operan en el Estado de El Salvador,
que [deberían] dar cumplimiento a lo establecido en el Rac. 17.34 referente
a Separación de Pasajeros Inspeccionados y no Inspeccionados». En la misma
nota se estableció un plazo de treinta días calendario para implementar la
medida antedicha (folio 50 frente del expediente judicial
00039-19-ST-COPC-CAM).
ii) Nota, referencia AVSEC-JG-105-EXT-2015, del veintiuno
de abril de dos mil quince, por medio de la que se requirió a las
aerolíneas la implementación de la medida descrita en el número anterior, a la
brevedad posible.
iii) Resolución, referencia AAC-GL-096-2018-DE-RES, de
las diez horas del cuatro de junio de dos mil dieciocho, mediante la
cual se «(…) REQUIRI[Ó] a las Aerolíneas TACA INTERNATIONAL AIRLINES,
S.A.; LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A., (LACSA); TRANS AMERICAN AIRLINES,
S.A; AVIANCA, S.A.; AVIATECA, S.A., que reali[zaran] la segunda inspección
a todos los pasajeros, que originen y conecten en el Aeropuerto Internacional
Oscar Arnulfo Romero y Galdámez; hacia todos los destinos SIN EXCEPCIÓN y somet[ieran]
a inspección todo el equipaje de bodega en transbordo en ese aeropuerto. (…)
[Y se] CONCED[IÓ] un plazo improrrogable de TREINTA DÍAS
CALENDARIO, contados a partir del día siguiente a la notificación [respectiva],
para que implemen[taran] la segunda inspección en todos sus vuelos y la
inspección del equipaje de bodega en transbordo (…)» (sic) (folio 52 vuelto
del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
iv)Nota, referencia AAC-GL-291-EXT-2018, del seis
de julio de dos mil dieciocho, por medio de la cual se extendió el plazo
otorgado en la resolución AAC-GL-096-2018-DE-RES, de acuerdo al detalle
siguiente: «(…) a) Inspección del equipaje de bodega en transferencia al
100% fecha límite para su implantación el día 01 de septiembre de 2018. b)
Segunda inspección a todos los pasajeros, que originen y conecten en el
Aeropuerto Internacional Monseñor Oscar Arnulfo Romero y Galdámez; hacia todos
los destinos, Implantación al 100%, (…) fecha límite el día 01 de noviembre
de 2018 (…)» (folio 53 frente del expediente judicial
00039-19-ST-COPCCAM).
v) Nota, referencia AAC-GL-459-2018-DE, del treinta
y uno de octubre de dos mil dieciocho, mediante la cual se denegó la
extensión del plazo otorgado en la resolución AAC-GL-291-EXT-2018, del seis de
julio de dos mil dieciocho, para implementar la segunda inspección.
Ninguno de estos actos fue impugnado en la vía
administrativa, sino que se promovió directamente ante la Cámara de lo
Contencioso Administrativo con sede en Santa Tecla proceso contencioso
administrativo en el cual se planteó como pretensión la declaratoria de nulidad
de pleno derecho de las actuaciones antes relacionadas.
En la demanda, las impetrantes adujeron que la
autoridad demandada, el Director Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil,
no tenía la facultad legal para emitir tales actos, circunstancia de tal
gravedad que configuraba una nulidad de pleno derecho o absoluta (folio
6 frente del expediente judicial 00039-19-ST-COPC-CAM).
La Cámara de lo Contencioso Administrativo declaró
improponible la demanda por falta de presupuestos materiales fundada en que
i) para impugnar los actos 1 al 4 debió primero cumplirse con el requisito de
procesabilidad establecido en el artículo 3 de las Disposiciones Transitorias
del Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública, en
adelante DTPARAP; y para el acto 5 debió agotarse la vía administrativa de
conformidad con el artículo 2 de las mismas disposiciones, pues al ser emitido
por el Director Ejecutivo, según el inciso segundo del artículo 183 de la Ley
Orgánica de Aviación Civil admitía recurso de apelación ante la Junta de Directores
del Consejo Directivo de Aviación Civil aunado a ello, el mismo corresponde a
un acto reproductorio excluido de conocimiento en la jurisdicción contencioso
administrativa.
II. Decisión de mayoría de la cual
disiento.
Se ha indicado en la resolución de apelación con la
que disiento que:
1. El ordenamiento jurídico aplicable al caso para
resolver la cuestión procesal son las Disposiciones Transitorias del
Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública
-DTPARAP-, contenidas en el Decreto Legislativo número setecientos sesenta y
dos, del veintiocho de agosto de dos mil diecisiete, publicado en el Diario
Oficial número doscientos nueve, tomo número cuatrocientos diecisiete, del
nueve de noviembre de dos mil diecisiete, ya que fueron las que aplicó la
Cámara para fundar la improponibilidad apelada.
2. Solamente existe agotamiento de la vía
administrativa respecto de los recursos administrativos en alzada y constituye
un presupuesto para el inicio y desarrollo del proceso contencioso
administrativo.
3. La revocatoria por razones de legitimidad que
contiene el artículo 3 de las DTPARAP no es un recurso - ni equivale a la
revocatoria, como recurso jurisdiccional - sino que se trata de una de las
formas de extinción de los actos administrativos dispuesta por los órganos que
actúan en ejercicio de la función administrativa y su titularidad es exclusiva
de la administración, fundados en la potestad de «revocación de los actos
propios», por ende es erróneo considerarla como un agotamiento de la vía
administrativa ya que solo puede ejercerse respecto de actos que hayan puesto
fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo y
constituye una vía alternativa al recurso administrativo.
4. De la resolución administrativa que declare
la nulidad de pleno derecho, o no, de determinado acto -sometido a revisión en
ejercicio de la potestad administrativa de «revocación de los actos propios»-;
solo cabe la interposición de una demanda en el orden contencioso administrativo,
a efecto de decidir, directamente, la procedencia o no de la «revocación
del acto»; es decir, la legalidad del ejercicio de la potestad de la
Administración que la condujo al convencimiento de la existencia, o no, del
vicio respectivo. No obstante, el pronunciamiento judicial implicaría, indirectamente,
decidir sobre la concurrencia del vicio de nulidad absoluta de que se trate.
5. Como esta revocación de actos propios no es un
recurso ni constituye un agotamiento de ninguna vía administrativa, no puede
considerarse un requisito sine qua non para acceder a la jurisdicción
contencioso administrativa.
6 La nulidad de pleno derecho es una categoría
especial de invalidez de los actos administrativos que por su gravedad tiene
características exclusivas que los diferencian de los vicios de mera
anulabilidad, cuyas causas son tasadas y cuya alegación es imprescriptible,
porque se trata de vicios de orden público que causan afectaciones
insubsanables del ordenamiento jurídico.
7. Por esas características hay una flexibilización de
los requisitos para su control en sede jurisdiccional, por lo que no se puede
condicionar la declaración judicial a la previa declaración administrativa por
la vía de los recursos.
8. La posibilidad de declarar la existencia de una
nulidad de pleno derecho puede tener lugar: (a) en sede
administrativa, por la autoridad emisora del acto o su superior jerárquico,
al resolver un recurso administrativo en el que se ha alegado tal vicio; o, a
elección del justiciable, (b) en sede jurisdiccional al decidir,
el juez competente, la pretensión respectiva.
9. La pretensión que puede ser ejercida en un proceso
contencioso administrativo, en relación con los actos administrativos,
es la «declaración de su ilegalidad» [artículo 10 letra a) de la LJCA] y
ésta puede declararse por la existencia de vicios de nulidad absoluta o de
nulidad relativa.
10. Ninguna disposición de la LJCA establece que sea
«presupuesto procesal» o «requisito sine qua non» del ejercicio de la
acción contencioso administrativa, el haber invitado a la Administración,
previamente y por medio de la petición regulada en el artículo 3 de las DTPARAP,
al ejercicio de su potestad de «revocación de los actos propios».
11. También debe entenderse que esta interpretación se
extiende a la actualmente vigente LPA.
III. Fundamento de la diferencia de
criterio.
1. Hay algunos argumentos de la decisión de mayoría
que sí comparto, a saber: i) que por su magnitud las nulidades de pleno derecho
no se pueden convalidar ni subsanar; ii) que las pretensiones que se pueden
deducir en el proceso contencioso administrativo buscan la declaratoria de legalidad
o ilegalidad de los actos administrativos; y (iii) que la ilegalidad puede devenir
de una mera anulabilidad de carácter relativo o por una causa de nulidad de
pleno derecho.
2. Sin embargo, difiero de los siguientes postulados:
i) que, en todos los casos, la pretensión de nulidad de pleno derecho se puede
plantear en cualquier tiempo, sin más requisitos, en la vía
jurisdiccional; ii) que la revocatoria por razón de legitimidad siempre tiene
carácter alternativo y potestativo; iii) que la revocatoria por razones de
legitimidad constituya una potestad que le pertenece con exclusividad a la
Administración; iv) que en nuestro proceso contencioso administrativo el único
requisito previo de procesabilidad sea el uso previo de los recursos
administrativos configurados en la ley aplicable (“agotamiento de la vía administrativa”);
y v) que si una exigencia no se encuentra contenida en la LJCA debe considerarse
que no existe.
3. Estimo necesario dejar establecido que:
(i) Las DTPARAP fueron aplicadas por la Cámara de lo
Contencioso Administrativo en razón de que la demanda fue planteada el día
cuatro de febrero de este año, es decir, durante su vigencia, con antelación a
la de la LPA.
(ii) Las sociedades demandantes adujeron que el
Director Ejecutivo de la Autoridad de Aviación Civil, no tenía la facultad
legal para emitir tales actos, circunstancia que configuraba una nulidad de
pleno derecho o absoluta de conformidad con el artículo 1 letra “a” de las DTPARAP.
(iii) La LJCA derogada permitía la impugnación directa
de actos presuntamente nulos de pleno derecho sin limitantes de tiempo ni
exigencia de agotamiento de vía administrativa.
(iv) La LJCA actualmente vigente no contiene ninguna
regulación relacionada con la nulidad de pleno derecho ni hace excepción alguna
en los plazos establecidos para dirimir pretensiones.
(v) Por lo regular, los actos administrativos solo
pueden impugnarse en la jurisdicción contencioso administrativa si se ha
agotado la vía administrativa tal cual esté descrita en la legislación.
4. El abordaje de los efectos de los actos afectados
por vicios insubsanables no es parcela exclusiva del derecho administrativo ni
del proceso contencioso administrativo, tales vicios también ocurren en los
procesos de derecho privado, social y penal, este último de orden igualmente
público. También en éstos ocurre que durante todo el proceso se tiene la
oportunidad de reclamar contra actos en que concurren estos vicios, incluso contra
la sentencia firme - en los recursos extraordinarios de revisión de la
sentencia -
Sin embargo, el legislador tiene libertad para
configurar la manera que estima más adecuada para acceder a las
oportunidades en las cuales se puede realizar la alegación correspondiente
a efecto de que se declare la nulidad de dichos actos así viciados.
Lo precedente implica que, atendiendo a
consideraciones igualmente valiosas – verbigracia la seguridad jurídica y la
igualdad de armas procesales - aunque el vicio no se subsane, tampoco persiste ad
aeternum la oportunidad para invocarlo en sede judicial, así, la
posibilidad de promover una revisión de sentencia firme puede limitarse en el
tiempo como se hace en los arts. 544-546 CPCM.
5. En el caso particular de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, se advierte que no solamente no contiene reglas
especiales por las cuales se haga distinción alguna entre las pretensiones por
ilegalidad y por nulidad de pleno derecho, sino que tampoco se ha hecho
previsión alguna de la posibilidad de plantear una pretensión fuera del
plazo de sesenta días establecido en su artículo 25.
Las causas de nulidad de pleno derecho se constituyen
como vicios tasados, es decir, es el legislador quien determina cuáles son los
supuestos que dan base para su declaratoria y consecuencias. Esta libertad es,
por supuesto, relativa, encuentra un límite solamente en la norma legitimante
del sistema, que es la Constitución, de manera que no puede dejar de considerar
como vicios máximos aquellos que conlleven un eventual daño a un derecho o
garantía fundamental, pero, por lo demás, tiene libertad de configuración.
En igualdad de condiciones se va a encontrar para
elegir la manera de acceder a las oportunidades para incoar pretensiones respecto
de esos vicios.”
EN LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCISO ADMINISTRATIVA
DEROGADA NO EXISTÍA UNA LEY GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, QUE
DELIMITARA TAL FIGUA, EN LA ACTUALIDAD SI EXISTE Y LA DELIMITA Y CONSIGNA
REQUISITOS
“6. Lo antecedente es patente en el texto de la
derogada LJCA que, en su artículo 11 establecía de manera general un plazo para
interponer la demanda contencioso administrativa contra los actos de la
administración, el cual era de sesenta días. Asimismo, formulaba en su artículo
7 el rechazo por inadmisibilidad de las pretensiones que se dedujeran contra
actos administrativos de los que no se agotó la vía administrativa, que fueran
consentidos expresamente o fuesen actos reproductorios de actos firmes.
Sin embargo, ese mismo artículo 7 instauraba una
excepción al rechazo en estos casos: la configuración de la nulidad de
pleno derecho.
Cuando se invocaba como fundamento de la pretensión
la existencia de un vicio de nulidad de pleno derecho, se estableció
mediante desarrollo jurisprudencial que esta disposición especial permitía (a)
que se impugnara el acto supuestamente así viciado sin agotar la vía administrativa;
(b) que se pudiese promover el proceso contencioso administrativo de manera directa
en cualquier tiempo, sin importar si ya había precluido el plazo de sesenta
días que la ley establecía para la promoción de cualquier otra acción; (c) que
se admitiese la acción contra actos reproductorios de actos anteriores ya
definitivos y los confirmatorios de acuerdos consentidos por haber obtenido
estado de firmeza; y (d) que pudieran impugnarse en sede judicial actos consentidos
expresamente.
Tal habilitación tenía como trasfondo que aparejado a
la LJCA derogada no existía una ley general de procedimientos administrativos,
por lo que no podía acudirse a un corpus iure común que (a) definiera
cuáles vicios constituían nulidades de pleno derecho; (b) estableciere alguna
vía reglada para impugnarlos en sede administrativa o para su revocación oficiosa;
(c) definiere si estos vicios serían insubsanables incluso por el paso del
tiempo o si habría alguna limitación temporal para el ejercicio del control -
administrativo o judicial -.
A fin de llenar estas lagunas se estableció la
disposición legal en el art. 7 LJCA derogada que por la manera escueta de
referir a la nulidad de pleno derecho, el contenido fue dotado a fuerza de
jurisprudencia.”
LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, LA REFERENCIA A LOS
PRESUPUESTOS PARA EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA SE DEJARON FUERA DE
LA LJCA VIGENTE; SE REGULAN EN LA LPA Y, MIENTRAS SE APROBABA ÉSTA, POR LAS
DTPARAP
“7. Tal distinción no existe en la LJCA vigente, que
estableció como plazo general para las pretensiones de ilegalidad el señalado
en su artículo 25 letra “a” que es de sesenta días a partir del día siguiente
al de la notificación del acto que agota la vía administrativa.
Para el caso, se entenderá agotada la vía
administrativa según se haya dispuesto en la ley procedimental aplicable, que
al momento de examinar la pretensión de los ahora apelantes eran las DTPARAP y
en la actualidad es la Ley de Procedimientos Administrativos. Es menester tener
en cuenta que tanto la definición de nulidad de pleno derecho como la referencia
a los presupuestos para el agotamiento de la vía administrativa se dejaron
fuera de la LJCA vigente por diseño; contando que se habrían de regular en la
LPA y, mientras se aprobaba ésta, por las DTPARAP.
Entre las variaciones más importantes respecto del
régimen de impugnación de los actos presuntamente nulos de pleno derecho que
contenía la anterior LJCA debemos considerar, entonces, que en la actualidad la
“imprescriptibilidad” de la posibilidad de impugnarlos se regula en una ley
destinada a la Administración y a sus procedimientos, es decir, una vez
transcurridos los plazos para demandar judicialmente estos vicios pueden ser
alegados en todo tiempo pero solamente en sede administrativa, constituyendo lo
resuelto la habilitación de un plazo para poder interponer demanda contencioso
administrativo.
En cambio, en el proceso contencioso administrativo
existen plazos procesales que no han contemplado excepciones, por lo que se
entiende - según se desarrollará con mayor detalle posteriormente - que la posibilidad
de impugnar en esa sede actos presuntamente nulos de pleno derecho tiene
límites temporales.”
NO EXISTE UNA VULNERACIÓN A LA JUSTICIA CUANDO, PARA
PROTEGER UN DERECHO QUE CAUCE UN ACTO CON UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA SE
ESTABLEZCAN REGLAS EN UN PROCEDIMIENTO O SE CREE UN MECANISMO NO JURISDICCIONAL
“8. Si bien debe evitarse el culto a las formas como
tales, en cambio, la adecuación del curso de una pretensión al rito esencial es
obligatoria, por cuanto el proceso se constituye con las reglas que deben
aplicarse a todas las personas naturales o jurídicas que buscan la
tutela judicial de sus derechos, por ende, configura el andamiaje del debido
proceso o proceso constitucionalmente configurado, contiene los elementos
necesarios para la igualdad en la ley y ante el aplicador de la ley, determina la
seguridad de los actores y demandados de ser sometidos a un conjunto de
reglas conocidas y evita las sorpresivas mutaciones en el tratamiento de las partes
procesales.
En tal sentido, los requisitos de acceso al proceso
tienen solo una limitada flexibilidad y, mientras sean capaces de cumplir con
la finalidad para la que fueron diseñados, no pende de las partes ni del juez
el eliminar u obviar su cumplimiento (de hecho nuestro ordenamiento contiene una
obligación de ceñirse a las reglas del proceso, materializada en el artículo 3
CPCM, aplicable como regla supletoria en el proceso contencioso
administrativo).
En esa tesitura se advierte la oposición de dos principios
fundamentales: el de la justicia y el de la seguridad jurídica, que
aparentemente podrían colisionar en el caso de vicios insubsanables de un acto
que, sin embargo, no puedan alegarse por haber finalizado las oportunidades en
los cauces procesales diseñados para acceder al control por la vía de la protección
judicial.
Sobre la seguridad jurídica se ha consignado en
nuestra jurisprudencia constitucional:
«Desde el punto de vista de la
jurisprudencia constitucional, la seguridad jurídica es un derecho y al mismo
tiempo un principio. En tanto derecho la seguridad jurídica alude a la seguridad
física de las personas y a la "certeza del derecho" y en
cuanto principio refiere a un amplio espectro de principios como los de
legalidad, cosa juzgada, irretroactividad de las leyes y supremacía
constitucional, que hacen de la seguridad jurídica una suma de principios o un principio
articulador de otros principios. Esta variedad de sentidos y el hecho de que
sus condiciones de aplicación estén abiertas -y no cerradas como en el caso de
las reglas- explican por qué la seguridad jurídica tiene un contenido
indeterminado. Aunque sus condiciones de aplicación carezcan de formulación en
una disposición -y es aquí donde reside su indeterminación-, esto no debe
entenderse como un impedimento para determinarlas, ya que la interpretación
permite derivar dichas condiciones o supuestos.» [Sentencia
de amparo constitucional con referencia 109-2016 de las diez horas con treinta
y un minutos del veintitrés de agosto de dos mil diecinueve.]
La “certeza en el derecho” como derecho mismo,
implica la protección de las situaciones jurídicas consolidadas, el respeto a
los procesos legalmente establecidos, la adecuada protección de derechos
mediante la tutela por mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales
siempre que estén regulados en la ley y permitan una protección real de estos
derechos.
No tiene por qué considerarse que la única manera de
tutelar debidamente un derecho es el acceso a la jurisdicción, máxime de manera
irrestricta y confrontando las reglas establecidas para las oportunidades de
trámite procesal.
Esta existencia de otras vías de protección, diversas
al acceso a la jurisdicción, es reconocida en la jurisprudencia constitucional,
así, continuando una línea sostenida en el tiempo recientemente se ha reiterado
que:
«En la sentencia del 12 de noviembre de 2010,
inconstitucionalidad 40-2009, se expuso que el derecho a la protección en la
defensa de los derechos (art. 2 inc. 1° Cn.) implica, en términos generales, la
creación de mecanismos idóneos, jurisdiccionales o no jurisdiccionales, para la
reacción mediata o inmediata ante infracciones a los derechos de las personas. La
protección no jurisdiccional está relacionada con todas aquellas vías ante
entes no judiciales capaces de solucionar controversias con relevancia
jurídica. Desde esta perspectiva, en dichas vías aplican las manifestaciones
derivadas del debido proceso cuando pueden afectarse los derechos de un sujeto,
tomando en consideración que cualquier restricción a derechos debe hacerse mediante
un procedimiento conforme a la Constitución y a la normativa correspondiente.».
[Resaltado suplido] [Sentencia de amparo constitucional con referencia
67-2017, pronunciada a las diez horas con veinticinco minutos del veinticuatro
de junio de dos mil diecinueve.]
Puede advertirse entonces que en dicha jurisprudencia
se reconoce (i) que los procedimientos deben realizarse conforme a la
constitución y a la norma secundaria que los establece; (ii) que es válida la
protección no jurisdiccional de los derechos, verbigracia en vía administrativa.
Lo antecedente revela que no existe una vulneración a
la justicia cuando, para proteger un derecho - lo que incluye la reparación de
cualquier agravio que cauce un acto con un vicio de nulidad absoluta- se
establezcan reglas en un procedimiento, se cree un mecanismo no jurisdiccional
y se controle el acceso a la tutela judicial mediante la exigencia de acudir
primero a aquella otra vía.”
LA FALTA DE REFERENCIA A LA NULIDAD DE PLENO DERECHO
EN LA LJCA, NO CONSTITUYE UNA LAGUNA LEGAL, LOS SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS SE
HAN REGULADO EN LA LPA, ASÍ COMO LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
PARA SU REVOCACIÓN
“9. El legislador fue quien, en la LJCA derogada,
estatuyó un acceso directo a la tutela jurisdiccional para la promoción de la
acción contra actos a los cuales se atribuyen vicios de nulidad de pleno
derecho, eximiéndolos de los requisitos que sí exigía para la promoción de cualquier
otro tipo de pretensiones en la acción contencioso administrativa.
También fue el legislador el que optó por modificar el
diseño de acceso al control judicial cuando promulgó la actual LJCA, en la que
dejó de regular como una acción especial, distinta y autónoma a la que se
promueve por nulidad de pleno derecho y abandonó la regla de excepción al agotamiento
de la vía administrativa o a los plazos para ejercer la acción.
En la LJCA vigente no se regularon excepciones a los
plazos para promover la acción ni se hizo distinción entre pretensiones de
ilegalidad y de nulidad de pleno derecho. Uniformemente, ha de promoverse
acción para que se declare ilegal un acto, no importa si es por una nulidad
absoluta o una relativa.
Lo anterior no quiere decir que no exista una
previsión legal respecto de ambos temas, solo significa que no debe buscarse
únicamente en la LJCA sino en las leyes procedimentales generales, a saber, en
la actual LPA y antes en las DTPARAP. Se integran las disposiciones porque de
hecho esa fue la intención del legislador, al diseñar las dos
legislaciones: que se complementaran en ciertos aspectos.
En consecuencia, la falta de referencia a la nulidad
de pleno derecho en la LJCA vigente no constituye una laguna legal, ya que los
supuestos y consecuencias de este tipo de vicio se han regulado en la LPA, así
como la competencia de la Administración Pública para su revocación, lo que
exige una interpretación sistemática de ambos cuerpos normativos que lleva a
colegir que, cuando han transcurrido los plazos legales para demandar, se
requiere plantear los reclamos fundados en nulidades de pleno derecho en sede
administrativa para poder luego acceder a la tutela judicial.”
EL LEGISLADOR HA ESTABLECIDO COMO REQUISITO PREVIO EL
ACUDIR A LA VÍA DE PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA, PUES SU RESULTADO HABILITA UN
NUEVO PLAZO DE SESENTA DÍAS PARA ACCEDER A LA TUTELA JUDICIAL EN SEDE
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
“10. Lo precedente ha sido sostenido por esta Sala en
las resoluciones con referencia 15-19-PC-SCA de las catorce horas cinco minutos
del veintiocho de junio de dos mil diecinueve y 16-19-PC-SCA de las catorce
horas diez minutos de esa misma fecha, así:
«Esta Sala en la sentencia pronunciada a
las quince horas treinta minutos del treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis,
referencia 219-2012, ha sostenido: “En algunas legislaciones se
introduce el término nulidad de pleno derecho como el grado máximo de invalidez,
ocasionado por vicios de tal magnitud, que desnaturalizan al acto como tal.
Según la determinación del legislador o la jurisprudencia, algunos de estos
vicios coinciden con los de la llamada “nulidad absoluta” y otros con la
inexistencia. (...)Por su parte, en la actual LJCA, no encontramos ninguna
disposición relacionada a las pretensiones fundadas en nulidades de pleno derecho.
No obstante, la LPA regula en el artículo
36 que (…) Es necesario acotar que la LJCA no prevé un plazo para la
interposición de la demanda fundada en una nulidad de pleno derecho, ni prevé
la posibilidad -tal como lo hacía la LJCA derogada-, de la impugnación directa
en sede jurisdiccional de los actos administrativos que adolezcan de nulidad de
pleno derecho. (Resaltado es de esta Sala).
[…] Al respecto, el cuerpo normativo en
cuestión, en el CAPÍTULO VIII, , denominado “Revisión, Revocatoria y
Rectificación de Errores” regula en el artículo 118 la Revisión de Oficio
de Actos y Normas Nulos de Pleno Derecho, el cual establece la declaratoria
de nulidad en sede administrativa(…) Es decir, se colige que la habilitación
especial para la revisión de actos viciados de nulidad absoluta o de pleno
derecho, ahora ha sido ubicada por el legislador en la sede administrativa,
dejando a la autoridad jurisdiccional el juzgamiento de la decisión de la
Administración respecto de la pretensión de nulidad que se le presentó.
La impugnación en sede administrativa de
un acto que pueda adolecer de nulidad absoluta o de pleno derecho, llega a
configurar un procedimiento administrativo, cuyo fin es verificar la
concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho en el acto
administrativo. Del resultado de este procedimiento, se habilita la sede
jurisdiccional.»
Esta sala entonces, ha sostenido que cuando se
quiera plantear una pretensión de ilegalidad por vicio de pleno derecho en sede
contencioso administrativa una vez agotado el plazo de los sesenta días,
el legislador ha establecido como requisito previo el acudir a la vía de protección
administrativa, pues su resultado habilita un nuevo plazo de sesenta días para
acceder a la tutela judicial en sede contencioso administrativa, preservando
con ello la imprescriptibilidad del vicio en sede administrativa y la
oportunidad de impugnar el acto viciado en todo tiempo; y por otro lado en el
marco de la autotutela permite a la Administración revisar y corregir sus decisiones.
Esta interpretación es acorde con la jurisprudencia
comparada, como se desarrollará en un apartado posterior.
En ese sentido la vía de acceso al control no es
impeditiva del ejercicio de la pretensión, ni se convierte en un obstáculo a la
tutela judicial de derechos; de resultas, se trata de una norma vigente al
momento del acto controlable, diseñada para ser utilizada en conjunto con la
LJCA. En todo caso, como mínimo, la inobservancia por esta Sala del artículo 3
de las DTPARAP requeriría el previo análisis de adecuación constitucional
contenido en el art. 2 CPCM, norma supletoria del proceso contencioso
administrativo y, si se estima incompatible con la constitución debe seguirse
el procedimiento de inaplicación configurado en los artículos 77-A a 77-F de la
Ley de Procedimientos Constitucionales, de lo contrario, debe obedecerse lo
preceptuado en el art. 3 CPCM y respetar el carácter imperativo de las normas
procesales - y procedimientales - establecidas.”
NO ES EXIGIBLE
QUE PRIMERO SE PIDA LA NULIDAD DE PLENO DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CASOS EN QUE AÚN SE ENCUENTRE VIGENTE
EL PLAZO DE SESENTA DÍAS PARA ACCEDER AL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
“11. Lo antes citado me lleva a considerar que, con
relación a los reclamos de nulidad absoluta de actos que ya se encontraban
firmes, antes del catorce de febrero de este año, el legislador efectivamente
dispuso de un mecanismo de tutela no judicial que se encuentra contenido en la
actual LPA en su artículo 118 y que, antes de su vigencia, se desarrolló en el artículo
3 de las DTPARAP, dispositivo cuya resolución, además, habilita un nuevo plazo
de sesenta días para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
Se advierte del texto inciso 3 del artículo 3 DTPARAP,
aplicable al caso que ahí se encuentra contenido el mecanismo habilitador para
aquellas pretensiones que se encuentren fuera del plazo de 60 días establecido
en la LJCA vigente:
“El interesado podrá solicitar la revocatoria
de los actos administrativos en cualquier tiempo en los supuestos de nulidad
absoluta, pero en los casos de nulidad relativa solo podrá hacerlo
mediante la interposición de los recursos a los que se refiere el artículo
2 de este decreto.”
Lo precedente implica que, aunque no se hayan
interpuesto recursos administrativos preceptivos, ni se haya incoado la demanda
en la vía judicial dentro de los sesenta días estimados en el artículo 25 letra
“a” de la actual LJCA, podrán deducirse las pretensiones de nulidad de pleno
derecho de actos firmes pese a la ausencia de excepciones en la LJCA mediante
esta vía.
Por el contrario, no significa que sea exigible el
que primero se pida la nulidad de pleno derecho a la administración en los
casos en que aún se encuentre vigente el plazo de sesenta días para acceder
al proceso contencioso administrativo, pues en estas ocasiones, puede acudirse directamente
a la tutela jurisdiccional.”
LA REGLA DE IMPRESCRIPTIBILIDAD NO DISTINGUE ENTRE
ACTOS FAVORABLES O DESFAVORABLES AL ADMINISTRADO, POR LO QUE SEA FAVORABLE O
DESFAVORABLE, SI ADOLECE DE VICIO DE NULIDAD DE PLENO DERECHO, NO ES FACTIBLE
SU CONVALIDACIÓN O SANEAMIENTO
“El artículo 3 DTPARAP, en sus incisos 1 y 2 se
refiere a los actos administrativos tanto favorables como desfavorables, por lo
que, la habilitación que contiene el tercer inciso de esa disposición le es
aplicable tanto a unos como a otros, sin distinción.
A partir del catorce de febrero de este año entró en
vigencia la LPA que también contiene un artículo que establece los vicios
insubsanables, que es el art. 36 en cuyo primer inciso se desarrolla la lista
taxativa de causas por las cuales se estima nulo de pleno derecho un acto administrativo
y cuyo inciso segundo contiene la siguiente admonición:
“Los actos viciados de nulidad absoluta o
de pleno derecho, no se podrán sanear ni convalidar.”
Esta regla de imprescriptibilidad no hace distinción
entre actos favorables o actos desfavorables al administrado, por lo que debe
entenderse que independientemente de a quien perjudique el acto o a quien
favorezca, si adolece de vicio de nulidad de pleno derecho, no es factible su
convalidación o saneamiento.
Tal regla debe tenerse en cuenta al examinar el art.
118 LPA que se refiere a la “revisión de oficio de actos nulos de pleno
derecho” porque, en el texto de su primer inciso aparentemente se limitó la
imprescriptibilidad de la pretensión en sede administrativa a los actos
favorables, así:
“La Administración Pública, en cualquier
momento, por iniciativa propia o a instancia de interesado, podrá en la vía
administrativa declarar la nulidad de los actos favorables que hayan puesto fin
a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, cuando
adolezcan de un vicio calificado como nulidad absoluta o de pleno derecho, en
los términos establecidos por esta ley.”
Empero, estimo que, en esencia, el legislador se
preocupó de enfatizar que cuando adolecen de nulidades de pleno derecho, los
actos favorables, que antes solo podían revocarse en sede judicial, previa
declaratoria de lesividad; ahora pueden ser revisados ante la propia Administración
ya sea de oficio o a petición de parte y pueden revocarse en dicha sede.
Lo precedente no significa que de los actos
desfavorables que sean nulos de pleno derecho no exista alguna vía para
revocarlos fuera del plazo ordinario de los recursos administrativos o de los
sesenta días habilitados para promover la acción judicial directamente contra
ellos, por cuanto son actos que la Administración ha podido revocar en todo
tiempo desde siempre y es la potestad que se le reconoce en el art. 121 LPA.
De una primera lectura pareciera que se hubiera dejado
por fuera la potestad de revocar los actos desfavorables a petición del
interesado, sin embargo, tal interpretación no sería consecuente con la
igualdad en la ley, de consagración constitucional, como tampoco lo sería con
el derecho a una buena administración, en particular a la equidad, según se
otorga en el art. 16 LPA. Más aún, si se interpreta el art. 118 LPA considerando
que solo los actos favorables nulos de pleno derecho son insubsanables, se
introduce una distinción que no existe en el art. 36 LPA y que crearía una situación
de marcada desigualdad entre los administrados a quienes la administración
favorece y aquellos a quienes perjudica, lo cual francamente plantea un
contrasentido a la labor de toda la jurisdicción contencioso administrativa
cuyo fundamento axiológico es vigilar la legalidad de los actos de la
Administración, es decir, que proporciona un servicio de tutela de los derechos
de los administrados, no de la Administración.
Es importante advertir que es casi imposible encontrar
un supuesto en que el administrado impugne un acto que le favorece; por otro
lado no es dable pensar que la base para la nulidad de los actos desfavorables
solo lo sea el art. 121 LPA pues este sólo refiere a la nulidad de oficio, sin instancia
de parte, y además lo limita a que “no constituya dispensa o exención no
permitida por la ley, o sea contraria al principio de igualdad o al interés
público”, limitantes que no pueden aplicarse a plenitud cuando se declara a
petición de parte.
En consecuencia, solo puede interpretarse la norma en
sentido apegado a la Constitución y ontológicamente sostenible respecto de la
jurisdicción contencioso administrativa estimando incluidos en ella tanto los
actos favorables como los desfavorables.
Entendida de esa manera la norma, se conserva la idea
de la imprescriptibilidad administrativa de la impugnación de actos nulos de
pleno derecho y, a la vez, se crea una oportunidad extraordinaria de
impugnarlos en la jurisdicción contencioso administrativa, a partir del plazo
habilitado para impugnar el resultado del procedimiento contenido en el art.
119 LPA.
Nótese que esto significa que, aunque el vicio sea
insubsanable, no hay una habilitación permanente para acceder al proceso
contencioso administrativo como existía con fundamento en el art. 7 de la LJCA
derogada, en la configuración actual el control jurisdiccional de la ilegalidad
de un acto por vicio de nulidad absoluta (las nulidades de pleno derecho) solo
puede realizarse en las siguientes oportunidades: (a) dentro del plazo de
sesenta días establecido en el art. 25 LJCA desde la notificación o publicación
del acto administrativo; (b) dentro del plazo de sesenta días a partir de la
notificación de lo resuelto en el procedimiento de “revisión por razones de legitimidad”
- ya sea en aplicación del art. 3 de las DTPARAP como en el presente caso, o el
de “revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho” contenido en el art.
118 LPA - sin distinguir entre actos favorables o desfavorables, atendiendo tan
solo a si se impugnan por una pretendida nulidad de pleno derecho; y (c) en
revisión de sentencia firme de conformidad con los artículos 14 inciso 1 letra
“g” e inciso 2 LJCA vigente y 541 CPCM pero solamente en los casos del vicio establecido
en el art. 36 letra “e” de la LPA - o artículo 1 letra “d” de las DTPARAP – que
coincidan con los supuestos regulados en los ordinales 2º al 4º de dicha
disposición supletoria.
Esto parece contrastar con la idea de
“imprescriptibilidad” para atacar los vicios insubsanables, sin embargo, es una
limitación aceptada en todos los procesos de las otras materias en los que
también existen vicios insubsanables, por cuanto hay una colisión entre los principios
de justicia y seguridad jurídica materializada en la certeza en el derecho y la
firmeza de los actos no impugnados, lo que requiere como solución un equilibrio
que proteja adecuadamente ambos principios. Esto se logra al limitar el acceso
a la tutela judicial pero establecer un procedimiento especial mediante la
“revisión por razones de legitimidad”, en la vía administrativa que puede ser
activada por el interesado o puede serlo de oficio en todo tiempo y
habilita una oportunidad excepcional para acceder a la tutela jurisdiccional.
En consecuencia, se colige que la
“imprescriptibilidad” opera en sede administrativa pero no en la jurisdicción
contencioso administrativa. La revisión la puede pedir el interesado o realizarla
la Administración en todo tiempo pero la promoción de la acción
contencioso administrativa sólo puede ejercerse en las oportunidades procesales
mencionadas supra.”
EN LA LJCA VIGENTE NO SE HABILITA ACCESO ILIMITADO AL
PROCESO, CUALQUIER PRETENSIÓN CONTRA UN ACTO ADMINISTRATIVO, DEBE RESPETARSE EL
PLAZO DE SESENTA DÍAS INDEPENDIENTEMENTE DEL MOTIVO DE LA SUPUESTA ILEGALIDAD
“12. En similar sentido se ha desarrollado el derecho
y la jurisprudencia comparada, en especial la española que analizan la revisión
- de oficio o por instancia del interesado - de las nulidades de pleno derecho
que se regula en el artículo 106 de la ley 39/2015 o Ley de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), respecto de la
cual comenta José Francisco Alenza García:
“Actos que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.
Con este doble requisito, la LPAC refleja
el carácter excepcional de la revisión de oficio y su naturaleza subordinada a
las vías ordinarias de recurso en vía administrativa. Esto significa que
mientras exista la posibilidad de impugnar en vía administrativa un acto nulo
de pleno derecho no puede acudirse - ni los interesados, ni tampoco la
Administración - a la revisión de oficio.
Nótese que la ley no exige la firmeza del
acto, puesto que, aunque así parece indicarlo la segunda de las circunstancias
(que el acto no haya sido recurrido en plazo), la primera de las condiciones no
impide que la vía del recurso contencioso esté abierta. Lo que sí puede entenderse
es que el acto debe ser firme en vía administrativa. Sea como fuere, las
posibilidades son dos:
a) No interposición en plazo del recurso
pertinente. Cuando el acto no ha sido recurrido en plazo - ya sea en vía
administrativa, ya sea en vía judicial - la única manera de revisar un acto
nulo de pleno derecho es la revisión de oficio. Recuérdese que, como reiteradamente
ha establecido la jurisprudencia, “la finalidad que está llamada [sic]
a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 es facilitar la depuración de
los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos
administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los
breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva”
[STST de 26 de noviembre de 2010 (RJ2011, 1019)].
Son por ello frecuentes las sentencias en
que se admite con normalidad las revisiones de oficio rogadas después de que
los interesados no hubieran interpuesto en plazo los recursos ordinarios
procedentes”.
b) Revisión de actos que han puesto fin a
la vía administrativa. La LPAC permite revisar los actos que hayan puesto fin a
la vía administrativa, sin añadir ningún requisito adicional sobre la eventual
impugnación en vía contencioso administrativa. En este caso, como advirtió González
Pérez - tendríamos tres situaciones posibles:
• Que el acto no
sea recurrido en plazo ante la jurisdicción contencioso administrativa. En
este supuesto, el acto sería firme y la única forma de invalidarlo
sería a través de la revisión de oficio.
[…] cabe advertir en este momento, que la imprescriptibilidad
de acción administrativa de nulidad reconocida a los interesados no es
trasladable al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Cabría
pensar que, dado que la nulidad absoluta es imprescriptible y que por eso la
acción de nulidad puede ejercitarse “en cualquier momento”, se podría eludir el
plazo procesal de dos meses establecido en la LJCA para la interposición de un
recurso contencioso administrativo contra la inadmisión o la desestimación de
la acción de nulidad.
Es cierto que, como reconoció la STS de 14
de abril de 2011 (RJ 2011, 3526) inicialmente hubo una doctrina jurisprudencial
minoritaria que sostuvo la inexigibilidad del plazo por la existencia de un
“principio general de ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho”.
Sin embargo, esa doctrina no se consolidó
y fue ampliamente superada por la que afirma que lo que no está sometido a
plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa, pero
no la impugnación judicial de un acto (tanto del acto nulo como, en su caso, de
la resolución administrativa resolutoria de la acción de nulidad).
Una muestra de esta doctrina se recoge en
la SATS de 13 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6566) que, tras recordar que hubo
diferentes respuestas ante el problema, finalmente la doctrina mayoritaria que
se impuso es la que resume del siguiente modo:
“La imprescriptibilidad de la
impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad
radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el
art. 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy art. 102 de la
LRJPAC), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede
serlo “en cualquier momento”, por el contrario en el caso de acciones
jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes,
ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los tribunales, ya acuda
a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se
reclamó que la declarara”
No hay duda, por tanto, de que “el plazo
procesal de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA resulta de
aplicación cuando se invoca una causa de nulidad plena” y de que “la dispensa de
plazo afecta la acción de nulidad en vía administrativa (…) pero no a su impugnación
ante esta jurisdicción del acto de aprobación cuya legalidad se cuestiona”.» [Revisión,
revocación y rectificación de actos administrativos. Thomson-Reuters-
Editorial Aranzadi, 2018. Pamplona, pp. 54-61] [Resaltado suplido.]
Refiriéndose a esta línea jurisprudencial (anterior a
la ley 39/2015 pero ya relacionada con el deber de cumplir los plazos
procesales) ha sostenido Javier García Luengo que:
«Dado el carácter mayoritario de esta
línea jurisprudencial deben destacarse algunas de las consideraciones con las
que el Tribunal Supremo acompaña a este tipo de fallos:
En primer lugar, es especialmente
importante destacar que en estas sentencias se suele aludir a la posibilidad de
que el interesado interponga la acción de nulidad del artículo 102 LPC y sólo
tras la desestimación (hoy también tras la inadmisión) de la misma procedería
acudir en plazo ante la jurisdicción contenciosa. Argumento que puede
efectivamente ser empleado a la hora de destacar que nuestro sistema no
requiere una alteración del esquema admisibilidad/fondo para hacer valer el
carácter de vicios de orden público que tienen las causas de nulidad de pleno
derecho en nuestro sistema.
Pero al mismo tiempo esta misma
jurisprudencia insiste en la necesidad de que una vez que la Administración
desestime o inadmita la pretensión de declarar la nulidad el ciudadano debe
acudir a la vía contenciosa dentro del plazo.
La consecuencia fundamental de esta
afirmación es que nuestro sistema solo reconoce una acción de nulidad en vía
administrativa y la revisión judicial de un acto nulo fuera del plazo de
impugnación propio de los actos anulables sólo se obtiene mediante un proceso
basado en la revisión del acto presunto o expreso por el que se inadmite o se
desestima la acción administrativa de nulidad. Proceso revisor que se somete a
las reglas propias de los actos anulables…» [La nulidad de
pleno derecho de los actos administrativos. Thomson Reuters- Editorial
Civitas, 2002 págs. 283-284
13. En resumen:
(i) De la integración entre la LJCA y las DTPARAP se
extrae que en el actual proceso contencioso administrativo no existe distinción
entre las pretensiones que se dirimen por ilegalidad de un acto que tiene un
vicio relativo y las que tienen a la base una nulidad de pleno derecho, en
general, se trate de una nulidad relativa o una absoluta, el acto se ataca
mediante una pretensión de ilegalidad.
(ii) Asimismo, en la LJCA vigente no se habilita el
acceso ilimitado al proceso ni siquiera cuando se procure entablar una acción
contra un acto por estimar que en él concurre un vicio de nulidad absoluta,
sino que, para cualquier pretensión contra un acto administrativo, debe respetarse
el plazo de sesenta días que establece el artículo 25 LJCA independientemente
del motivo de la supuesta ilegalidad.
(iii) Existe un mecanismo de protección en las DTPARAP
denominado revocatoria por razones de legitimidad que constituye una forma de
protección no judicial de derechos mediante la habilitación de la autotutela de
la administración al permitirle revocar los actos nulos de pleno derecho, ya
sea de manera oficiosa o a petición de parte, con lo cual no puede predicarse
que su titularidad sea exclusiva de la Administración.
Vinculado con ello, la legislación reconoce la
“imprescriptibilidad” de la posibilidad de revisión de los actos
administrativos nulos de pleno derecho; pero la misma solo tiene efecto
en sede administrativa, independientemente de que se esté aplicando el
artículo 3 DTPARAP o los artículos 36 y 118 de la LPA, de ahí que, ya sea de
oficio o a petición de parte se pueda revisar el acto por el
titular o el superior jerárquico de la propia administración que dictó el acto
“en todo tiempo”.
(iv) La única forma de habilitar vía impugnativa de un
acto nulo de pleno derecho una vez que ha transcurrido el plazo legal para
promover la acción en sede contencioso administrativa contra el acto de manera
directa es acudir a la “revisión por razones de legitimidad” ante la Administración,
pues la decisión que ella emita habilitará un nuevo plazo de sesenta días en el
cual podrá impugnarse en la vía contencioso administrativa. En ese sentido,
acudir al mecanismo de protección no jurisdiccional para los actos que ya son
administrativamente firmes porque no se agotó la vía administrativa en plazo o
no fueron demandados judicialmente, se convierte en un requisito previo de
procesabilidad pues solo así se habilita la nueva oportunidad temporal de acceso
a la protección jurisdiccional.
(v) Este diseño de acceso a la jurisdicción
contencioso administrativa es elección del legislador, de modo que no puede
obviarse por preferencia del aplicador de justicia, solo podría dejar de
cumplirse con el mismo mediante la inaplicación del art. 3 de las DTPARAP fundada
en alguna incompatibilidad con la Constitución.
(vi) En el marco de la presente apelación se advierte que llevan razón las Magistradas de la Cámara de lo Contencioso Administrativo, aunque se matiza que el uso de la vía administrativa de control no constituye el ejercicio de “recursos” administrativos preceptivos, por ende no se trata de un “agotamiento de vía administrativa” como tal. Empero, la improponibilidad de la demanda por haberse acudido a vía procesal inidónea no constituye un impedimento para plantear posteriormente la pretensión, por cuanto simplemente se requiere que los apelantes acudan a solicitar la revisión ante el superior jerárquico de quien dictó el acto supuestamente nulo – como en este caso se trata del Director, debe acudirse ante el Consejo Directivo de Aviación Civil – y de lo que éste resuelva se habilitará el plazo de sesenta días para promover la acción contencioso administrativa.
Por lo antecedente no comparto la decisión de mayoría y estimo que debe confirmarse la resolución venida en apelación.”