AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ
ES UNA MODALIDAD CUALIFICADA, EN ATENCIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES DE LA PERSONA QUE TIENE CALIDAD DE VÍCTIMA
"2.4) En ese sentido, los hechos -plataforma fáctica- acusados, deben primero someterse a un análisis de correspondencia en relación al tipo penal que se ha venido conociendo, siendo éste el de Agresión Sexual en Menor (Art. 161 Inc. 1° Pn.), dicho precepto legal se encuentra en íntima relación con el Art. 160 eiusdem, pues este último representa el tipo básico, mientras el primero es una modalidad cualificada en atención a las circunstancias particulares de la persona que tiene calidad de víctima.
2.5) El Art. 160 Pn., por constituir la modalidad básica del tipo, debe ser inicialmente analizado; y así tenemos que la conducta típica es: “El que realizare con otra persona cualquier agresión sexual que no sea constitutiva de violación, será sancionado con prisión de tres a seis años. Si la agresión sexual consistiere en acceso carnal bucal, o introducción de objetos en vía vaginal o anal, la sanción será de seis a diez años de prisión”.
ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
"2.6) Como punto medular se identifica como elemento normativo del tipo que la agresión sexual no sea constitutiva del delito de Violación. Al remitirnos a las doctrina, encontramos que ésta se pronuncia en el sentido que: “[…] Se trata de los casos en los que el sujeto activo, mediante el empleo de la violencia, obliga al sujeto pasivo a soportar tocamientos o besos de otra persona o realizar tales tocamientos o besos a otra persona, sea ésta o no el sujeto activo, así como el uso de la violencia para obligar a alguien a realizar actos de bestialismo o necrofilia, pero no la mera contemplación de la desnudez. Tradicionalmente se ha exigido contacto físico entre los sujetos, lo que excluiría la punición de los actos en los que mediante violencia se obliga a otra persona a masturbarse, criterio apoyado por el uso del término agresión, que indica acometimiento físico […]”. [Moreno Carrasco, Francisco/Rueda García, Luis. “Código Penal de El Salvador Comentado. Tomo 1”, Consejo Nacional de la Judicatura/Escuela de Capacitación Judicial, 2004. Págs. 606, 607] [subrayado de este Tribunal].
2.7) Tenemos que en la doctrina se ha reconocido que en las agresiones sexuales básicas -Art. 160 Pn.- debe concurrir como medio comisivo el empleo de la violencia. Dicho en otros términos, de no establecerse que la conducta, es decir, los tocamientos se hayan producido mediando la violencia, o que se haya empleado la violencia como medio para realizar los tocamientos, la conducta no podrá enmarcarse en el tipo penal de Agresión Sexual. La excepción a esta regla la encontramos justamente en el delito de Agresión Sexual en Menor, -Art. 161 Inc. 1° Pn.-, pues a pesar de emplear el término agresión en el acápite del artículo, del contenido del primer inciso se establece que no es preciso el empleo de la violencia para la comisión del delito.
2.8) La Sala de lo Penal, se ha pronunciado respecto a que la Agresión Sexual: “[...] constituyen los actos diversos de accesos corporales, entre los cuales se encuentran todas aquellas formas distintas a las normales del acceso carnal, su ámbito de comisión lo constituyen tanto la comisión del coito bucal o manifestaciones como el rozamiento de los órganos genitales, tocamientos impúdicos que puedan involucrar accesos digitales o linguales u instrumentos que esté fuera del contexto corporal del sujeto activo del delito, en los órganos genitales de la víctima [...]”. [Sentencia Definitiva, Ref.: 531-CAS-2009, de fecha 28/11/2012].”
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES, SOBRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS AGRESIONES SEXUALES Y OTROS TIPOS PENALES
"2.9) En el mismo precedente citado en el párrafo que antecede, el Tribunal de Casación Penal ha considerado, en un ejercicio de comparación entre las Agresiones Sexuales y el Acoso Sexual, que: “[...] en la primera encontramos que los actos son lascivos y lúbricos que implican no meros tocamientos, sino contacto corporal diverso de acceso carnal y en el segundo, los tocamientos son de naturaleza reiterada, constante con la finalidad de hacer un ambiente hostil para someter a la víctima y de esa forma obtener a cambio el acceso carnal, o como se sostiene en la doctrina, “el acoso sexual es el preludio de una agresión sexual” [...]”.
2.10) Vale aclarar que el análisis de comparación con el delito de Acoso Sexual resulta procedente, ya que ambas figuras delictivas contienen elementos similares, específicamente los tocamientos, lo cual en determinado momento puede prestarse a confusiones en cuanto a la interpretación de la norma.
2.11) En otro orden de ideas, la Sala de lo Penal ha establecido un parámetro diferenciador respecto del tipo básico -Otras Agresiones Sexuales, Art. 160 Pn.- y el tipo cualificado -Agresión Sexual en Menor e Incapaz, Art. 161 Pn.-, en el sentido que: “[...] en atención a la calidad del sujeto pasivo, tomando en consideración su edad o capacidad para resistir la conducta, teniendo como requisito que sea menor de quince años o que el sujeto activo se aproveche de estados de inconsciencia, enajenación mental o vulnerabilidad de la víctima; ahora bien, la conducta del tipo básico que describe el Art. 160 del Código Penal, denominado “Otras Agresiones Sexuales”, engloba todos aquellos comportamientos de incuestionable contenido sexual, excluyendo de tales acciones al delito de “Violación”, cuyo elemento característico es el acceso carnal, ya sea vía anal o vaginal; en consecuencia deben calificarse como agresiones los actos como tocamientos o caricias que supongan un contenido físico corporal entre el imputado y la víctima, los cuales deben tener cierta entidad o trascendencia [...]”. [Referencia 309C2015, de fecha 25/04/2016].
2.12) De acuerdo a la jurisprudencia y a la doctrina, existe un consenso en cuanto a que los actos de tocamiento, para poder constituir un delito de Agresión Sexual -y en consecuencia Agresión Sexual en Menor-, deben ser analizados en el contexto social en el que se producen y según los sujetos intervinientes; siendo necesario que exista cierta gravedad y trascendencia y ser, además, potencialmente idóneos para afectar de modo relevante la sexualidad ajena. [Moreno Carrasco/Rueda García. Op. Cit., Pág. 607].
2.13) Recordemos que, tratándose de la modalidad cualificada de las agresiones, el empleo de la violencia como medio comisivo ya no es determinante como elemento de la tipicidad. Ello deriva en que se necesite el análisis de todo el contexto en el que se produce el evento que se somete al conocimiento del tribunal, a efecto de poder determinar su relevancia penal, entendida ésta de forma amplia, es decir, si es típica y a qué tipo penal corresponde.”
LA GRAVEDAD Y TRASCENDENCIA QUE SE EXIGE PARA LESIONAR EL BIEN JURÍDICO, RECONOCIDO POR LA NORMA PENAL SUSTANTIVA, SE DETERMINARAN DEL ADECUADO ANÁLISIS DE TIPICIDAD
"2.14) Estos nos lleva a someter los hechos acusados, es decir, los contenidos en el dictamen de acusación, a un adecuado análisis de tipicidad, primero, en atención al delito que se imputa, a efecto de corroborar si pueden encuadrarse dentro del tipo penal que ha sido imputado por la Fiscalía General de la República.
2.15) De acuerdo a los hechos que han sido transcritos, este Tribunal advierte que la exposición fáctica hace referencia a que un sujeto tocó a la víctima en sus partes genitales, sobre la ropa y mientras se encontraba jugando en la acera frente a la casa de habitación de una de sus familiares. Así se corrobora de la información aportada por la víctima en el Anticipo de Prueba, que fue inmediado por este Tribunal. En el Anticipo de Prueba, la víctima manifiesta de forma clara y enfática que el sujeto la tocó e inmediatamente después salió corriendo.
2.16) Así, si analizamos tanto la exposición fáctica como la Declaración Anticipada de la víctima, podemos concluir que en ambas se hace referencia a que los hechos -el tocamiento- se produjeron de forma instantánea y no se aprecia en ninguno de los dos relatos -el contenido en el Dictamen de Acusación ni el realizado por la víctima- que haya mediado la violencia en ninguna de sus manifestaciones para que los tocamientos se produjeran; aunque si bien por tratarse de una víctima menor de edad, este requisito no es indispensable; pero sí es un elemento a considerar, pues de acuerdo al marco fáctico, el sujeto se valió de la sorpresa o estado de descuido en que la víctima se encontraba para la realización de la acción.
2.17) Siempre en atención al análisis de tipicidad respecto del delito que ha sido imputado, debe ser analizada la conducta como tal, es decir, el señalamiento concreto que se hace respecto del encartado de la acción realizada en contra de la víctima. Y así tenemos que tanto en el cuadro fáctico, como en la Declaración Anticipada de la víctima, se hace referencia a un tocamiento que reviste dos características que deben resaltarse.
2.18) La primera de estas características, es que se llevó a cabo de forma instantánea; la segunda, que se realizó sobre la ropa. Ambas circunstancias deben ser consideradas para lograr ubicar la conducta imputada en el tipo penal correspondiente. Como ya se dijo, los actos deben ser analizados en el contexto social en el que se producen, según los sujetos que intervienen, y la gravedad y trascendencia que se les exige para lesionar el bien jurídico reconocido por la norma penal sustantiva.
2.19) Debemos considerar, aunque suene repetitivo, que los delitos de violencia sexual suelen denominarse por la doctrina como delitos de alcoba, porque por la naturaleza misma de la conducta y el fin perseguido por el sujeto activo, que es la satisfacción de contenido sexual, suelen realizarse en ambientes privados o apartados de otras personas que pudieran presenciar la realización del hecho. Esto es así en atención a que el fin lúbrico que se pretende satisfacer a través del delito de Agresión Sexual, difícilmente puede satisfacerse en un espacio público, transitado o en el que se prevé la posible aparición de otras personas, pues estas condiciones no permiten u mayor grado de invasión en la intimidad de la víctima.
2.20) También, y aquí conviene profundizar, es necesario analizar la conducta imputada en una relación directa con el tipo penal que se pretende acreditar, ya que el análisis de tipicidad sólo será superado satisfactoriamente cuando la conducta en su totalidad pueda enmarcarse dentro del tipo penal, de tal modo que si en ese ejercicio de encuadramiento típico hay alguna circunstancia que falte o que sobre, deberá concluirse que el tipo penal no ha sido adecuadamente invocado por el Ministerio Público.
2.21) Así, al analizar los hechos acusados, nos encontramos ante un tocamiento instantáneo que se realizó en la vía pública. Respecto a la temporalidad del tocamiento, su carácter de instantáneo, debemos decir que no hay especificidad en cuanto a la duración del tocamiento en el tiempo; sin embargo, tanto del marco fáctico como de la declaración de la víctima, puede concluirse que el tocamiento no fue prolongado, ya que en ambas fuentes se hace referencia a que el sujeto sólo la tocó y salió corriendo.”
2.22) Cabe analizar si este acto como tal es capaz de ser subsumido por el tipo penal descrito en el Art. 161 Pn., para ello debe tenerse en consideración que la conducta debe tener la gravedad y la trascendencia suficientes para afectar la indemnidad sexual de la víctima. Si bien el legislador no puede establecer un parámetro temporal de duración para tener por establecido el tipo penal; es indispensable que la conducta se analice en su integralidad para poder determinar si el análisis de tipicidad se supera de forma satisfactoria.
2.23) El quid del asunto radica en poder determinar ese grado de gravedad o relevancia que produjeron los tocamientos; para ello, es necesario auxiliarse de los elementos periféricos que se han practicado durante la investigación, como es el Peritaje Psicológico, practicado a la víctima por los Psicólogos Forenses […], ambos adscritos al Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”.
2.24) En el peritaje en mención no se consigna que la víctima presente indicadores propios de las víctimas de delitos sexuales. Este es un elemento de especial importancia, para poder configurar el carácter de grave o trascendente de los tocamientos, que es necesario para la adecuación de la conducta al tipo penal de Agresión Sexual en Menor.
2.25) Siempre en relación a los elementos periciales, es procedente mencionar, respecto al Reconocimiento Médico Forense de Delitos Sexuales, de folios 112, practicado por la Doctora […], el cual excede las funciones de la prueba pericial, pues la perito emplea el término ataque sexual, siendo la calificación jurídica de la conducta una tarea propia de los aplicadores de justicia. El exceso consiste en realizar un juicio de tipicidad que no es atribución de los forenses, sino de los Juzgadores, dado que el valor del peritaje es aportar elementos de prueba sobre los conocimientos especiales del perito.
2.26) Si tenemos en cuenta el contexto en el que de acuerdo al dictamen de acusación se produjeron los hechos, podemos destacar los siguientes aspectos: (i) Se produjeron en un sector populoso, denominado Residencial Altavista 2, pasaje 24, Polígono “N”, Tonacatepeque; (ii) A una hora en la que aún se contaba con iluminación natural; (iii) La víctima se encontraba en compañía de otro niño; (iv) Dura un instante, sin cometerse ningún otro acto; (v) Se realiza sobre la ropa de la menor; (vi) La víctima refiere que pudo ver como el sujeto se aproximaba a ella.
2.27) Las circunstancias apuntadas, al ser examinadas en su conjunto, nos llevan a la conclusión que la ausencia de violencia, la breve duración del tocamiento y el hecho que este se produjera sobre la ropa, ¿Serán constitutivo del delito de Agresión Sexual en Menor, previsto y sancionado en el Art. 161 Pn., o de falta, que consiste en ofender a la familia, buenas costumbres y al decoro público, comprendida en el Número 4) del Art. 392 del mismo Código, realizando un tocamiento impúdico?
2.28) Sobre este último punto, merece una especial acotación la gravedad y trascendencia que deben exigirse de la conducta para considerarse con el alcance suficiente para lesionar, o al menos poner en riesgo, el bien jurídico protegido, que en este caso se trata de la indemnidad sexual. El cual, como ya se expuso, no se advierte como lesionado, toda vez que los profesionales en Psicología Forense no concluyeron que la víctima presentara los indicadores que son comunes en las víctimas de delitos de violencia sexual.
2.29) Con base a los hechos acusados y a la declaración de la víctima, este Tribunal es del criterio que los tocamientos que se le imputan a [imputado], no tiene la magnitud suficiente para ser constitutivos del tipo penal descrito en el Art. 161 Pn., pues el carácter de instantáneo y haberse producido sobre la ropa de la víctima, no permiten calificarlos con la gravedad y trascendencia necesaria para ser constitutivos del tipo penal invocado.
2.30) Si la doctrina se ha pronunciado en el sentido que la conducta que se imputa como agresiva de la sexualidad debe revestir ciertas gravedad y trascendencia, para ello es necesario que la conducta no solo tenga una prolongación temporal que se estime suficiente, sino que además debe considerarse el grado de invasividad que se atribuye a la conducta, el cual debe ser analizado tomando en consideración criterios estrictamente objetivos.
2.31) Así, en primer lugar, aunque se trate de un tocamiento producido en una zona anatómica localizada en la región púbica del cuerpo, si este es de carácter instantáneo, si se produce sobre la ropa de la víctima, aprovechando un descuido de ésta y en un lugar que hace imposible que el grado de invasividad corporal sea mayor por ser un lugar público, transitado aún en horas del día; la conducta carece de la gravedad y trascendencia suficiente para lesionar la indemnidad sexual, y en consecuencia no puede ser calificada jurídicamente como Agresión Sexual en Menor.
2.32) El bien jurídico, como elemento del tipo, cumple la función de poder establecer el tipo penal frente al cual nos encontramos. Es decir, que el análisis de tipicidad cumple una función de extrema importancia, pues partiendo del bien jurídico tutelado por el legislador, es que debe analizarse la potencialidad de la conducta de convertirse en lesiva.
2.33) Identificado que ha sido la indemnidad sexual como el bien jurídico reconocido por el legislador en el Art. 161 Pn.; debemos decir que las normas penales tienen una función protectora de bienes jurídicos y eleva a la categoría de delitos los comportamientos que lesionan o ponen en riesgo de manera más grave, los bienes jurídicos que se consideran más importantes para lograr la convivencia de los seres humanos en sociedad.
2.34) El bien jurídico indemnidad sexual, sólo puede lesionarse por aquellos actos que supongan un alto de grado de invasión a la intimidad de la víctima, a través de los medios que se encuentran descritos en el tipo básico, es decir, una agresión sexual distinta del tipo de Violación.
2.35) En ese sentido, la invasividad que supone un tocamiento breve o instantáneo en la región púbica de la víctima, en un lugar transitado, populoso, habitacional y aprovechando un descuido de ésta, mientras se encontraba jugando con otro niño, y sobre su ropa, no supone el grado de afectación suficiente para poder considerar la conducta como constitutiva del tipo penal descrito en el Art. 161 Pn.
2.36) Sin embargo, la no adecuación al tipo penal de Agresión Sexual, no debe interpretarse, como la completa ausencia de tipicidad de la conducta, o su atipicidad. Analizando la conducta, como ya se ha mencionado, de acuerdo al marco fáctico contenido en el Dictamen de Acusación y señalado por la víctima en su Declaración Anticipada, es procedente, completar el juicio de tipicidad con otra de las conductas que se encuentran tipificadas en el derecho penal sustantivo.
2.37) La normativa penal sustantiva reconoce una amplia gama de bienes jurídicos, y dependiendo de la importancia que la lesión de éstos ha merecido para el legislador, éste mismo se ha encargado de hacer la dosificación abstracta de las posibles penas a imponer. La importancia que supone el concepto de bien jurídico, radica, entre otras, en la necesidad de analizar si la conducta imputada ha sido capaz de lesionar o, siquiera, poner en una situación de riesgo o de peligro el bien jurídico.
2.38) Para Enrique Bacigalupo: “[...] Toda selección y ordenación de bienes jurídicos, por tanto, presupone una concepción social y consecuentemente también ética. La decisión del legislador de penalizar ciertos comportamientos lesivos de intereses, es decir, los reputa merecedores de tutela y, además, les asigna un rango de importancia en el orden de intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos mediante una amenaza penal [...]”. [Bacigalupo, Enrique. “Manual de Derecho Penal”, 2ª reimpresión, editorial Temis, 1994].
2.39) Esta selección, es de gran importancia, pues debemos reconocer que la descripción de las conductas típicas, su clasificación en Delitos o Faltas –At. 18 del Código Penal- y la determinación en abstracto de su consecuencia penal, es exclusiva atribución del Órgano Legislativo, que es el encargado de realizar establecer en la ley, cuales son las conductas merecedoras de reproche y la severidad de este reproche.”