FUNDAMETACIÓN DE LA SENTENCIA

AUSENCIA DE INFRACCIÓN ALEGADA ANTE UNA CONCLUSIÓN RAZONADA POR PARTE DEL JUEZ SENTENCIADOR, CONFORME AL CONJUNTO DE PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

“I. De los motivos invocados por el recurrente, esta Cámara  siguiendo un orden lógico, examinará primero el vicio de la sentencia estatuido en el art. 400. 4 CPP, pues se alega una insuficiente fundamentación de la sentencia; y, posteriormente se explorará la inobservancia del art. 175 CPP.

Examen del primer motivo: “vicio de la sentencia establecido en el art. 400. 4 CPP”. Ha dicho el recurrente  que la motivación de la sentencia es insuficiente puesto que a pesar que por su volumen pareciera que está motivada, pero al examinarla se observa que de fs. 1 a 8, se encuentra la descripción de los hechos; luego de fs. 8 a 23, la descripción y valoración de la prueba documental; en la pág. 23 se encuentra la valoración de la prueba testimonial; de fs. 23 a 28, se afirma la determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados; de 28 a 29, la adecuación y determinación de la pena, la responsabilidad civil y fallo. En la valoración de la prueba se abordan los extremos de la existencia del delito y la autoría.

Que se evidencia una insuficiente fundamentación intelectiva, ya que pretende sustituir la fundamentación transcribiendo de manera sintetizada la prueba, faltando completamente los hechos y circunstancias acreditadas; respecto de la prueba testimonial se limita  a decir las razones por las que le fueron confiables, pero el juez debe ir más allá, sólo hace mención de la prueba testimonial omitiendo la prueba pericial, no se pronuncia por qué le dio valor a pesar que fue cuestionada en vista pública su producción, que fue realizada fuera de tiempo en vista que el acusado no era procesado; hace una valoración de la prueba de campo, pero no está incorporada al proceso. De igual manera la prueba documental, carece de un intelecto jurídico, ya que solo ha relacionado otras diligencias que carecen de valor.

1. El artículo 400 número 4 del Código Procesal Penal regula que existe vicio de la sentencia cuando: "...falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal; se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando solamente se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias o se utilice, como fundamentación, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales.” (El subrayado es nuestro).

Hemos subrayado adrede la palabra "solamente" para resaltar que para nuestro legislador el vicio alegado se comete cuando, so pretexto de fundamentar, el juez "solamente" o "únicamente", "simplemente" o "exclusivamente" utiliza las formas irregulares mencionadas en el número 4 de la disposición legal en comento, y de esta manera omite argumentos o razonamientos personales. Con la finalidad de presentar una sentencia mínimamente motivada, ésta debe contener imperativamente ciertos apartados que a continuación se expondrán. 

El  deber  de fundamentación  se  encuentra comprendido por diversos elementos a saber: a) Fundamentación  Fáctica,  se determina  la  plataforma fáctica,  es  decir los  hechos probados, conformado con el establecimiento de los hechos que positivamente se tengan como demostrados  de  conformidad con  los  elementos probatorios,  que  han sido  legalmente introducidos al debate. b) Fundamentación Descriptiva, en la que se expresan sucintamente los elementos de juicio, siendo indispensable la descripción de cada elemento probatorio, mediante una referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido. c) Fundamentación Analítica o Intelectiva, es el momento en donde el juzgador analiza los elementos de juicio con que se cuenta, dejando constancia de los aspectos en que consistió la coherencia o incoherencia, la consistencia  o  inconsistencia,  la veracidad  o  la falsedad  del  oponente, así  como  también deben quedar claramente expresados los criterios de valoración que se han utilizado para definir cuál  prueba se  acoge  o rechaza; y,  d)  En  la fundamentación  jurídica  se tiene  como  base la descripción circunstanciada de los hechos que el tribunal tuvo por establecidos, enunciando el núcleo fáctico y luego expresando por qué se considera que los hechos deben ser subsumidos en determinada norma sustantiva.

2. Al examinar la sentencia recurrida se puede advertir, que el funcionario judicial ha dejado constancia en primer lugar de los hechos acusados, posteriormente la descripción de la prueba documental con su respectiva valoración, dentro de ellos menciona en sus literales i) y m) el informe pericial realizado por el perito AWMM, como el análisis físico químico practicado por el perito HEMM; luego relaciona la prueba testimonial  en el romano III, realizando mínimamente su valoración; y en el romano IV deja constancia de los hechos acreditados con los elementos probatorios, como de la autoría del acusado, la existencia del delito de tráfico ilícito posteriormente hace los juicios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y determinación de la pena.

3. A partir del recorrido que se ha hecho de la sentencia,  esta cámara considera que el sentenciador sí ha dejado constancia de la fundamentación descriptiva, intelectiva, fáctica y jurídica, tal es así que el mismo apelante en el fundamento de este motivo ha dejado constancia de ello, incluso rebatiendo algunos argumentos del sentenciador;  no siendo insuficiente su fundamentación como lo afirma el recurrente, pues no ha utilizado únicamente frases, afirmaciones dogmáticas,  el simple relato de los hechos, sino que ha razonado con base a elementos probatorios inmediados en vista pública su decisión; ahora bien, sí se verificó que el funcionario jurisdiccional omitió la valoración de la situación planteada por el recurrente en vista pública sobre la pericia realizada por el perito AWMM; empero dicha omisión en la valoración de esta circunstancia, no genera el vicio denunciado, pues también será explorado en el siguiente motivo por esta curia; en razón de ello, los suscritos apreciamos que no se configura el vicio invocado por el recurrente.

II. Examen del motivo: “Inobservancia del art. 175 CPP”, el cual está referido a la ilicitud en el momento de la obtención de la prueba pericial que fue elemento probatorio utilizado para fundar el fallo condenatorio.

1. El art. 175 CPP, bajo el acápite de la valoración de la prueba, establece: “Los elementos probatorios sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados  al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código (…).”     

 El aspecto esencial es la regulación de la regla general de licitud de la prueba, es fundamental que la prueba obtenida sea lícita, tanto en su forma inicial de captación como en el proceso de incorporación, la ley señala esta doble garantía respecto de la prueba que se obtenga, su licitud debe versar desde el momento en el cual se obtiene el elemento de prueba –han sido obtenidas– pero también se somete a la regularidad de la ley su incorporación al proceso penal –e incorporadas al procedimiento– dentro de las formas previstas legalmente.

Lo anterior lleva a indicar que el proceso respecto de la prueba no es de absoluta libertad, sino que deben respetarse esencialmente la legalidad, tanto en el momento en el que se obtiene la prueba, como cuando ese elemento se incorpora al proceso en el cual debe respetarse por los intervinientes, las reglas que previamente el legislador ha definido como las establecidas para que ocurra la incorporación de las pruebas, tales formas pueden entonces resultar esenciales para la incorporación del elemento de prueba, y deben ser observadas porque son mandatos legales.

La consecuencia de lo anterior radica en que solo resulta legitima la prueba obtenida por medios lícitos e incorporados según cada rito procesal para el correspondiente medio de prueba, en cuanto se respeten sus formas esenciales de incorporación, según los preceptos legales aplicables, si la prueba no es lícita en su obtención o en su incorporación puede resultar la ilicitud de la misma, lo cual devendría en la imposibilidad de valorar tal elemento de prueba por haber sido obtenida ilícitamente o incorporada contrariando los preceptos legales en su dimensión esencial, el efecto es entonces el no concederle valor probatorio a la prueba.

Debe entonces señalarse que el efecto legal por el que ha optado el legislante es el de la exclusión de la prueba, lo cual significa negarle valor probatorio, sea porque no se admita, sea porque aun admitida, si se determina ilicitud en su obtención o incorporación contraria a la ley, se le priva del efecto de acreditación, es decir se le niega valor por exclusión, puesto que priva en estos casos los fines del derecho en el sentido que la obtención de la prueba en su generalidad ha de ser siempre por medios lícitos y respetando el procedimiento legal para su incorporación; esa es la regla general que se establece, solo se admite para probar hechos la prueba licita y legalmente incorporada; la que contraviene estos aspectos debe ser por lo general excluida.

En tal sentido, la llamada regla de exclusión probatoria que regula en el marco del proceso penal la legalidad de la prueba se encuentra establecida en el inciso primero del artículo 175 del Código Procesal Penal, así procede aplicar la regla de exclusión –también llamada exclusionary rule– cuando se obtiene ilícitamente prueba, la regla prueba ilícita solo tiene lugar cuando la obtención de la prueba se realiza con violación de garantías o derechos fundamentales; también puede constituir prueba ilícita, la incorporación de la prueba con violación sustancial de regla legales cuando tienen un carácter sustancial o cuando se vulnere el derecho de defensa.

2. El punto medular expuesto por el recurrente es que   el informe pericial realizado por el perito AWMM (el diecinueve de noviembre del año dos mil quince, agregado a fs. 1035) debió ser excluido de valoración en la sentencia, por haber sido elaborada como acto urgente de comprobación antes del tiempo en que fuera detenido su representado (capturado el diez de diciembre de dos mil diecisiete); que es a partir de la etapa de instrucción donde se deben de realizar los actos urgentes de comprobación; que es prueba obtenida fuera del tiempo establecido en los arts. 302 y 303 CPP, que la misma adolece de nulidad de conformidad al art. 346 número 7 CPP,  ya que violenta el debido proceso y el derecho de defensa material del acusado.

3. Esta cámara considera oportuno abordar el tema de los actos urgentes de comprobación, ya que es la forma en que se realizó el informe pericial que estima ilegal el apelante.

Los actos urgentes de comprobación se refieren a aquellos supuestos de investigación que no pueden dejar de practicarse ni diferirse en su realización para el momento del juicio, sin grave perjuicio a los fines del proceso; estos por su naturaleza, al recaer sobre hechos recién ocurridos, si no se practican inmediatamente se corre el riesgo de perder eficacia como elementos de convicción que pudieran generarse a partir de su realización, lo que iría en desmedro de la verdad real como principio fundamental del proceso penal. Al respecto la Sala de lo Penal en sentencia de casación bajo la referencia 698- CAS-2010, del ocho de mayo de dos mil trece, ha expresado: "La constatación del estado de los objetos encontrados, constituye un acto urgente de comprobación que no requiere autorización judicial que puede ser ordenado por el fiscal, diligencias que es conveniente realizar en esta clase de hechos para determinar cuanto antes el estado de los mismos; se trata de una urgencia investigativa, sustentada en la relevancia de esa comprobación (...) de lo que se deriva el imperativo de una actuación pronta que justifica el carácter excepcional de recoger estos elementos que más tarde podrán ser ponderados para fundamentar una sentencia (sic)".

Los arts. 302. 2 y 303 CPP, que se encuentran en el capítulo V concerniente a la instrucción, señalan que le corresponde al juez de instrucción autorizar aquellos actos urgentes de comprobación sujetos a control judicial.

Por su parte el art. 304 CPP, siempre en el mismo capítulo mencionado, bajo la nominación actuación de la Fiscalía General de la República, determina que corresponderá a esta institución dirigir la investigación. El fiscal practicará las diligencias y actuaciones, así como los actos urgentes de comprobación que no requieren autorización o intervención judicial.

De lo anterior se desglosa, que existen actos urgentes de comprobación que para su práctica necesitan autorización judicial y otros no.

Durante el inicio de una investigación o en el desarrollo de la instrucción (o investigación formal) la Fiscalía o la Policía   podrán ordenar sin autorización judicial la realización de actos urgentes de comprobación tales como: la inspección de lugares, personas o cosas, los rastros y otros efectos materiales que por la propia naturaleza del hecho delictivo hayan dejado señales o pruebas materiales de su perpetración; para lograr un mejor aprovechamiento de las inspecciones y reconstrucciones, podrán ordenar operaciones técnicas y científicas convenientes, tales como exámenes serológicos, químicos, microscópicos, microfotografía, macrofotografía, pruebas ópticas, biogenéticas, antropométricas, fonográficas, grafoscópicas, electrónicas, acústicas, rayos X y las demás disponibles por la ciencia y la técnica; allanamientos y registros sin orden judicial (en casos de flagrancia y aun por la naturaleza del delito no se haya consumado durante la instrucción), registro de vehículos, muebles y compartimientos cerrados (a los que les serán aplicables las reglas de la requisa personal), entrevistas y declaraciones, pericias, reconocimiento de personas (rueda de reos, de fotografías y vídeos), obtención de comunicaciones electrónicas facilitadas por las víctimas de un delito y la toma de declaración del imputado sobre un hecho punible; entrevistar a cualquier persona, que de forma directa o indirecta tenga información sobre el hecho investigado etc.

5.1 Al examinar los pasajes que integran el expediente surge:

a) El requerimiento fiscal de fs. 1 a 39, se presentó contra reos presentes y como ausente al señor EMVR; que se originó en virtud de una investigación mediante un acta de información de las ocho horas treinta minutos del veinticinco de junio del año dos mil catorce, en razón que el agente PMLM, recibió información de comercio de drogas, en diferentes restaurantes ubicados en la ciudad de Ataco, identificando a varios sujetos (que ya fueron hasta sentenciados), todo en cumplimiento a la dirección funcional de la fiscalía, montándose un operativo en los distintos lugares y en distintas fechas, realizando actas de contacto y compras controladas de sustancia ilícitas, dentro de ellos al acusado EMVR, según consta en acta de las seis horas del doce de julio de dos mil quince, en la que aparece que los agentes encubiertos clave Andrea y Daniel realizaron compra controlada a dos sujetos dentro de ellos al acusado VR, mesero del restaurante “Soneros”, quien le manifestó al agente clave Daniel si quería hierva le podía conseguir, que le conseguiría “cinco bolas”, o sea cinco dólares, y el agente le entregó el dinero (previamente seriado), la entrega se la realizó en el restaurante “El A***”, donde los atendió un sujeto de nombre R, el agente con clave Daniel le realiza llamada al sujeto M para que le llevara la mercadería, y el sujeto llegó y le hizo entrega de la porción de material vegetal en el interior de una bolsa plástica transparente, a eso de las cero una horas con cuarenta minutos el agente procede a realizar prueba de campo y dio resultado positivo.

En el requerimiento se peticionó como diligencia útil solicitar las experticias físico químicas en la División Policía Técnica y Científica a efectos de establecer su peso, clase de droga.

b)  En fs. 961, consta auto de las doce horas cuarenta y nueve minutos del catorce de diciembre del dos mil catorce, donde el juez de instrucción de esta ciudad, de conformidad a los arts. 302, 303 y 304 CPP, le encomienda al ente fiscal la realización de las diligencias, dentro de ellas el dictamen pericial en la droga secuestrada al procesado a través del Laboratorio de la División de la Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil, San Salvador.

c) De  fs. 993 a 1016, se encuentra el dictamen de acusación presentado al Juzgado de Instrucción a las quince horas cincuenta y cinco minutos del tres de junio del dos mil dieciséis, contra los señores LGNG, EORG, DERR etc, y como ausente: EMVR; ofreciendo para vista pública como elementos probatorios, la deposición de los peritos HEMM y AWMM, y como prueba pericial el análisis físico químico  de sustancias  controladas, dentro de ellas, la de referencia DPTC 9529G/ 2015.

d) En  fs. 1035, consta el informe pericial practicado por el perito AWMM (relacionado en el literal l) de la sentencia), el diecinueve de noviembre del año dos mil quince, donde aparece: “(…) número de identificación informe pericial: DPTC 9529G/ 2015 (…) En relación a: Continuar diligencias que se instruyen .... Contra: EMVR... Resultado: El peso neto del material vegetal de la evidencia descrita es de 8.355 gramos, se obtiene en la observación microscópica un resultado Positivo de las características morfológicas propias de la marihuana y un resultado positivo con el reactivo Duquenois Levine modificado./// Conclusión: Por los resultados obtenidos se conciuye que el material vegetal de ¡a evidencia descrita es Marihuana... un valor de Nueve dólares con cincuenta y dos centavos de dólar.//".

e) Aparece a fs. 1076, acta de audiencia preliminar de las diez horas del veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis, de los acusados LGNG, EORG, DERR, MAMP, etc; apareciendo que el acusado EMVR, no compareció por lo que fue declarado rebelde (tal como consta en auto de fs. 1112).

f) En fs. 1144, consta acta de detención de las cero una horas del diez de diciembre de dos mil diecisiete, del imputado EMVR.

6. Bajo el marco doctrinal, jurídico y analizados los pasajes antes relacionados, los suscritos consideramos que no se extrae que la experticia físico química de fs. 1035 (que sirvió de base a la sentencia) deba tener lugar única y exclusivamente dentro de la etapa de instrucción, pues son actos que puede realizar el ente fiscal durante el inicio de la investigación o en la etapa de instrucción, ya que son actos que no pueden dejar de practicarse ni diferirse en su realización para el momento del juicio, cuyo fin es aportar al proceso conocimientos de carácter técnico sobre circunstancias relativas a los hechos investigados, elementos o existencia del delito, lo que se hace con la finalidad de identificar y, en su caso, de aprehender a los presuntos responsables del ilícito penal objeto de la presente investigación, así como para promover la acción penal correspondiente, y sobre todo en virtud de la naturaleza jurídica del mismo, la cual es de carácter urgente, pues se trata de recabar elementos de prueba cuya pérdida es de temer.

En ese sentido, no es preciso que el acusado haya sido detenido y posteriormente se realice este tipo de pericias pues, como se dijo anteriormente, la fiscalía está autorizada para la realización de este tipo de actos desde el inicio de la investigación o durante la instrucción (arts. 304 CPP). Como en el presente caso, donde se tuvo aviso a la policía de comercio de drogas en distintos restaurantes de Ataco (por distintos sujetos), y mediante la dirección funcional emanada por el ente fiscal, se monta de parte de la policía un dispositivo de verificar información, ubicación, vigilancia, contacto y compras controladas; por tanto el ente fiscal como la policía, estaban autorizados legalmente para iniciar inmediatamente todas las investigaciones necesarias, a fin de constatar la probable comisión de los hechos punibles que se estaban denunciado y, por supuesto, para lograr la individualización de sus probables autores; y, realizar los actos urgentes de comprobación que estimara necesarios.

En razón de lo anterior, en el presente proceso no se obtuvo la pericia fuera del tiempo señalado en los arts. 302 y 303 CPP,  pues se realizó conforme al art. 304 CPP, es decir bajo los parámetros legales, por lo que no se incurrió en la inobservancia del art. 175 CP; no existiendo violación del debido proceso y derecho de defensa material y técnica del procesado.

Bajo tal premisa, el Juez sentenciador estaba facultado expresamente por la ley, para valorar o no el resultado de la experticia físico química. En consecuencia de esto, concluimos que el apelante no lleva razón en su pretensión por este motivo específico.

7. Dentro de sus argumentos el recurrente también sostiene que el juez a quo, valoró el informe administrativo emitido por el perito en identificación de drogas HEMM, realizado el día 16 de julio del año 2015, que solo sirve para sostener la detención del procesado; llamándole la atención que lo relacione como prueba pericial, cuando el mismo no fue admitido como prueba en el auto de apertura a juicio; y, por tener calidad de una diligencia de carácter administrativo, no cumpliendo con el requisito del art. 311 CPP.

Al examinar la sentencia se tiene que el juez en literal   m) de la misma describe: el análisis físico químico practicado por el perito en identificación de drogas HEMM de folios 195; que en lo medular contiene la siguiente información: "... Evidencia incautada a M (COMPRA CONTROLADA).... RESULTADOS:

... CONCLUSIÓN: La porción de material vegetal efectivamente es droga MARIHUANA... el valor económico del material vegetal es de $ 9. 69 dólares aproximadamente. .."

Con tales documentos se estableció que el material vegetal incautado resultó ser droga marihuana, y no fue posible interrogar a los peritos que las realizaron ya que las partes estipularon que la prueba ingresara únicamente por su lectura tal como lo establece el articulo 178 C.P.P.(…) (sic)”

Al examinar la acusación que obra de fs. 993 a 1016, se tiene que dentro de los elementos probatorios ofertados está la deposición de HEMM, para demostrar el análisis efectuado en la División Antinarcóticos de la Región Occidente, equipo utilizado, que tuvo a la vista las evidencias que analizó, el tipo de droga analizada, y autenticara en juicio los peritajes elaborados, compra controlada de EMVR; y, en la prueba documental entre otras cosas ofrece compras controladas, dentro de ellas el acta de las seis horas del doce de julio de dos mil quince,  como la experticia físico química practicada por el perito en identificación de droga HEMM (fs. 1012).  

Consta en audiencia preliminar de las once horas con treinta minutos del siete de enero del año en curso (fs. 1181), que la jueza de instrucción licenciada Yaneth Coto León, en la parte dispositiva admite la prueba de cargo ofrecida, testimonial, pericial y documental; y, en auto de las quince horas con treinta minutos del diez de enero del mismo año, admite la deposición del testigo HEMM, en la prueba documental el acta de las seis horas del doce de julio de dos mil quince, álbum fotográfico y experticia físico química practicada por el perito HEMM.

En virtud de lo anterior, se aprecia que no lleva razón el apelante, pues la experticia físico química citada, sí fue admitida por en el auto de apertura a juicio, por lo que el juez de sentencia estaba habilitado para examinarla.

Respecto a que tal experticia de conformidad al art. 311 CPP, es un acto administrativo y por tanto carece de valor probatorio; los suscritos le acotamos que dicha experticia puede ingresar al juicio conforme al art. 372 CPP; para ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica; lo que de por sí implica, por regla general, que su contenido deba ser corroborado con prueba de carácter testifical que acrediten aspectos relacionados con su realización, garantizando con ello la inmediación y el contradictorio.

Como corolario de lo expuesto esta Cámara ha de declarar que no ha lugar a la pretensión por los motivos invocados por el apelante José Osmaro Beltrán; en consecuencia, hemos de confirmar la sentencia venida en apelación.”