MEDIDAS
CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EL OBJETIVO PRINCIPAL DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR
CONSISTE EN ASEGURAR O GARANTIZAR LA EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA
“En el presente caso, la solicitud del
otorgamiento de la medida cautelar contenida en el aviso de demanda presentada
por el procurador de SISCO, consiste en que
esta Cámara decrete: “(…) la suspensión
cautelar de los efectos de la resolución de las 15 horas y 10 minutos del 4 de
octubre de 2019, (…) consistente en la orden de cierre del restaurante Mister
Donut La Campana; (…)”
Ante tal solicitud, esta Cámara estima
conveniente acotar, que la posibilidad que plantea la LJCA referente a la
formulación de un aviso de demanda, reviste su importancia en primer lugar, por
el requerimiento del expediente a la Administración Pública, y, en segundo
lugar, por la solicitud de adopción de las medidas cautelares que resulten
urgentes y necesarias.
El artículo 28 de la LJCA, otorga la potestad para
que esta Cámara adopte a instancia de quien haya presentado el aviso de
demanda, las medidas cautelares que estime pertinentes, pudiendo decretarlas inaudita
altera pars, es decir, sin escuchar a la Administración Pública o a las posibles
partes codemandadas (no obstante, se tenga la posibilidad de su revisión
posterior, a efecto de su levantamiento, mantenimiento o modificación de la
medida acordada). Dicha potestad, tiene como fundamento que concurran
circunstancias excepcionalísimas de mayor intensidad a las que normalmente
surgen para adoptar medidas cautelares que se solicitan ordinariamente junto
con la demanda.
Sin perjuicio de lo expuesto, la tutela
cautelar no es de aplicación automática. De conformidad a lo dispuesto en la
LJCA, esta Cámara debe velar que las medidas cautelares que se dicten no se
traduzcan injustificadamente y sin la previa ponderación de los intereses en
juego, en menoscabo de la función que realiza la Administración Pública, cuyo
objetivo primordial es, y así debe presumirse, la consecución de los intereses
generales; tal como lo ha sostenido la Sala de lo Contencioso Administrativo -en
adelante SCA- en el auto de fecha veintiuno de julio del año dos mil dieciséis,
dictado en el proceso con número de referencia 182-2016.”
PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES
APLICABLES A LAS MEDIDAS CAUTELARES
“Ahora bien, en el mismo orden de ideas,
pasaremos a analizar los presupuestos procesales y materiales aplicables a las
medidas cautelares que pueden declarase previo a la demanda, según lo regulado
en los artículos 28, 97, 98 y 99 inc. 2° de la LJCA.
Peligro en la demora. Razones de urgencia y
necesidad (Art. 98 letra a) y 97 inciso 2° de la
LJCA)
Para el caso en concreto, es preciso e
indispensable señalar que la naturaleza de la adopción de medidas cautelares en
el aviso de demanda, responde principalmente, al carácter de la
urgencia y necesidad de las mismas, en vista que, razonablemente, pueda
inferirse que, de no decretarse la medida, existe la posibilidad de originarse
un perjuicio grave en la esfera jurídica de quien la solicita, y, además, se
podría perder la efectividad de la resolución que se pronuncie. Así, de acuerdo
a lo regulado por el artículo 97 de la LJCA, las partes podrán solicitar en
cualquier estado del proceso, la adopción de las medidas necesarias para
asegurar la efectividad de la sentencia; y la ley plantea la opción de pedirlas
incluso antes de la presentación de la demanda, siempre que se aleguen
y acrediten razones de urgencia y
necesidad.
La doctrina y jurisprudencia comparada en materia
Contencioso Administrativa señalan, que las circunstancias de urgencia implican
un trámite más expedito en el sentido que para su adopción no se escucha
previamente a la Administración para que la medida cautelar sea dictada; en el
mismo sentido lo ha sostenido esta Cámara (Auto dictado en el proceso
identificado como NUE
00001-18-ST-COAD-CAM, del 8-II-2018) en el cual expresa: “lo cual se explica por la imperiosa
necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato según la necesidad del
caso concreto, siendo ineludible que el solicitante asuma la carga de acreditar
y argumentar las razones de urgencia en acudir a la protección cautelar de
los intereses en juego.”
Al respecto, el autor GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo II, 10ª.
Ed., Ed. Thomson Civitas, Navarra, p. 655, con relación a este punto sostiene: “(…) las llamadas medidas cautelares “provisionalísimas, tipificadas ya por una
lúcida jurisprudencia anterior, que se caracterizan por adoptarse inaudita
parte, dada su urgencia extrema, y antes, incluso de la interposición del
recurso (…)”
Y según lo sostiene DE LA OLIVA SANTOS, A., y
otros, Curso de Derecho Procesal Civil
II, Parte Especial, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012, p.
500, para dictarse dichas medidas deben concurrir ciertos elementos
excepcionales y cita: “Antes de la
demanda principal. A este supuesto de adopción Ante causam se refiere el Art.
730.2 LEC, exigiendo a quien pida las medidas cautelares que alegue y acredite “razones de urgencia y necesidad”. Dicha
urgencia o necesidad tiene que consistir en que el tiempo necesario para preparar y presentar la demanda puede hacer
ineficaces las Medidas cautelares que entonces se adopten. Se trata de un periculum in mora cualificado,
consistente en el riesgo de
inefectividad, no ya de la sentencia, sino de las medidas cautelares mismas, si
han de esperar a ser adoptadas a que se inicie el proceso”. (El
resaltado es propio.)”
EXISTE UN EFECTIVO PELIGRO EN LA DEMORA AL ADVERTIRSE INDICIARIAMENTE LA PRODUCCIÓN DE UN POSIBLE DAÑO
IRREPARABLE, TANTO EN LA ESFERA JURÍDICA DE LA SOLICITANTE Y OTROS TERCEROS
“Para el caso que nos ocupa, la solicitante con
relación a este presupuesto, ha establecido:
“(…) que el
cierre del restaurante implica, como se aprecia de modo intuitivo, la
imposibilidad de operatividad del mismo y, por lo tanto, al impedir del (sic)
funcionamiento del negocio, SISCO deja de percibir los ingresos que
corresponderían por la venta de alimentos y bebidas: adviértase que en razón de
la naturaleza del servicio y productos de un restaurante son definitivos, en
tanto que se trata de productos de consumo inmediato (…)”
“(…) son directamente
afectados los trabajadores que laboran en el restaurante Mister Donut La
Campana, ya que durante el cierre del mismo opera, sin responsabilidad para el
empleador, ante la imposibilidad de prosecución del negocio, la suspensión de
los contratos laborales, con lo que los empleados y colaboradores dejan de
percibir sus salarios, indispensables para afrontar gastos familiares (…)” Anexando constancia emitida por el Jefe de Recursos Humanos en la que
se detalla la planilla de 33 trabajadores
destacados en dicho restaurante (fs. 20 y 21).
“(…) también son
directamente afectados por el cierre del restaurante, los proveedores de SISCO,
ya que al no operar el negocio, los proveedores de los insumos para la
elaboración de alimentos y bebidas dejan de vender lo que correspondería para
surtir y equipar tal establecimiento (…)”
“(…) que los daños
derivados (…) ¡ya se están produciendo! y, por otra parte, el MINSAL ha
dispuesto el cierre (…) sin fijación de plazo, por lo que la extensión temporal
del perjuicio puede prolongarse (…)” –folios 10–.
En virtud de lo antes señalado y acreditado, este
Tribunal ha verificado que se cumplen las razones de urgencia y necesidad y el
peligro de la demora; ya que se advierte indiciariamente la producción de un
posible daño irreparable, tanto en la esfera jurídica de la solicitante y otros
terceros.”
EXISTE APARIENCIA DE BUEN DERECHO EN
VIRTUD, DE LAS CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS Y JURÍDICAS EN QUE SE HACE DESCANSAR LA
PRETENSIÓN
“Apariencia de buen derecho (Art. 98 letra b) LJCA).
Ahora bien, debe analizarse el fumus boni iuris
o apariencia de buen derecho, tratado en reiterada jurisprudencia contenciosa
administrativa (Vrg. autos
pronunciados en los procesos referencias 620-2016 del 16/I/-2017; 23-2015 del
4/04/2016; 332-16, del 21/07/2016; 243-16 del 21/06/2016) entendido como la
apariencia que el caso tenga mérito legal, es un concepto jurídico que no busca
un juicio de certeza sino de probabilidad,
donde bastará que el derecho alegado sea verosímil, es decir, que tenga
apariencia de ser verdadero, en contraposición a lo que es meramente posible o -en
el otro extremo- probable al nivel de certeza, sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo de la
cuestión controvertida; y así lo ha sostenido esta Cámara al analizar los
procesos planteados a esta sede relativos a la adopción de medidas cautelares.
En ese orden, de la exposición de las
circunstancias fácticas y jurídicas en las que se basa la pretensión, debe
analizarse la existencia de una credibilidad objetiva, seria y razonable, que
se advierta de manera preliminar.
Al respecto, el autor Sánchez Morón, sostiene que “el fumus boni iuris debe ser utilizado con
ciertos matices a estos efectos y así lo viene entendiendo, tras no pocas
oscilaciones, El Tribunal supremo (SSTS de 26 de noviembre de 2001, 19 de mayo
de 2003, 12 de noviembre de 2003, 24 de julio de 2008, 3 de octubre de 2011,
etc.) Este criterio no es determinante por sí solo para acordar una medida
cautelar, pues si así fuera, esta perdería su finalidad instrumental. Por
tanto, aunque en Apariencia el recurrente tenga toda razón, la medida cautelar
sólo debe adoptarse si, de lo contrario, se corre el riesgo de que el recurso
pierda su finalidad. Además, es un criterio que debe manejarse con mesura y
cautela, sobre la base, cuando se explicita, de un juicio razonable que no
anticipe – formalmente- al menos- el resultado del proceso…” (SANCHEZ
MORÓN, M., Derecho Administrativo Parte General, 12ª. Ed., Ed. Tecnos, Madrid,
2016, p. 946).
En el presente caso, del planteamiento de las
circunstancias fácticas y jurídicas plasmadas en la solicitud, se puede
advertir que lo alegado por SISCO, inicialmente,
tiene la apariencia de buen derecho, la cual corresponde a una credibilidad
objetiva, seria y razonable, basada en los argumentos esgrimidos por el
solicitante.
Intereses generales o de terceros (Art. 98 letra
“c”)
En este caso, al evaluar los intereses en conflicto, específicamente al analizar si de
dictar las medidas puede producirse una posible perturbación grave a los
intereses generales o de terceros, esta Cámara tomando en cuenta los argumentos
y documentación adjunta al aviso de demanda hace las siguientes acotaciones:
El autor AYALA, J. M., “Las medidas cautelares en
el procedimiento contencioso administrativo”, V Congreso de Derecho Administrativo, Corte Suprema de Justicia,
San Salvador, 2018, p. 65, sostiene: “La
cuestión se resuelve mediante la integración de los posibles escenarios y, en
particular, considerando cuál es la importancia de uno u otro daño, cuál es
la razonable previsibilidad de que se estime una u otra pretensión y cuál es
la posibilidad de reparar uno u otro daño (…) [e]n este sentido, debe
considerarse lo siguiente: interacción entre el daño que puede producirse a
una u otra parte. Si se han invocado, y acreditado, daños por ambas partes,
deberán examinarse, y compararse, uno y otro daño (…) [l]a “ponderación en forma circunstanciada” de
los posibles daños o de los intereses en conflicto debe hacerse examinando
a la vez cuál es la probabilidad, la intensidad y la posibilidad de
reparación del daño que pueda sufrir cada parte. En este sentido, un daño menos probable, más reducido en su
gravedad o intensidad, o más fácilmente reparable en una de las partes supone que se dé preponderancia a la
protección del daño o perjuicio que es más probable, de mayor intensidad y
más difícilmente reparable. (el subrayado y resaltado es propio).
En el presente caso cabe acotar que no
consta en el fundamento del acto que se pretende impugnar; que hayan encontrado
deficiencias sanitarias y aunque señalan el cometimiento de una posible
infracción grave en perjuicio de la salud pública, no puede obviarse que el
trámite de renovación del permiso de funcionamiento se presentó por la ahora
solicitante el día 15 de agosto de 2018, e ingresado de forma definitiva el 11
de septiembre del mismo año (según consta a folios 16 y 17) y que según los
argumentos del solicitante no fue hasta la fecha del cierre del establecimiento
el día 4 de octubre del año 2019 (es decir, después de más de un año
calendario); que el Ministerio de Salud actuó y tomó la medida provisional de
cierre del establecimiento.
En ese orden, al hacer una ponderación
entre la finalidad de proteger la salud de la población que pretende cumplir la
medida provisional dictada; lo que regula el inciso 2° del Art. 78 de la LPA y
la posibilidad de reparar los daños que podría sufrir el solicitante y terceros
(cierre total del establecimiento), esta Cámara considera viable otorgar la
medida cautelar solicitada.”