POSESIÓN Y TENENCIA

CICLO ECONÓMICO DE LA DROGA

“a) En ese sentido, es menester señalar que históricamente, el control sobre las drogas ha sido tan intenso que incluso se impone un amplio contenido criminalizador, concretamente de aquellas conductas que formen parte del denominado ciclo económico de la droga, esto es, las conductas que directa o indirectamente se incardinen a la transferencia ilegal hacia terceros de estupefacientes, lo cual comprende desde su cultivo y/o producción hasta su consumo.

El ciclo aludido, presenta al menos tres fases claramente definidas:

1° La "creación", esto es, la siembra o fabricación de estupefacientes al margen de los mecanismos de escrupuloso control estatal definidos por la Ley.

2° Los actos de tráfico en sentido stricto, es decir, todas las acciones destinadas al comercio de drogas a cualquier título (gratuito u oneroso).

3° Los actos de tráfico en sentido lato, que aluden a todas las conductas de posesión y tenencia, así como de tránsito, cuando se pretenda promover, favorecer o facilitar el consumo; aludimos a los actos de fomento, como la propaganda y la formulación de ofertas, entre otros supuestos.

En línea de generar un intervención precisa sobre el ciclo económico, el Estado Salvadoreño promulgó la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (D.L. 153, de fecha 2 de octubre de 2003, publicado en el D.O. 208, tomo 361, de fecha 7 de noviembre de 2003), que contiene las disposiciones administrativas y penales relacionadas con el "cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro" de drogas (art. 1 literal "a" LRARD).

Su propósito político-criminal es preciso: el control absoluto sobre  las drogas. Ello resulta evidente al analizar los siguientes aspectos:

* Es un requisito indispensable para el "contacto" con drogas, la autorización del ente competente definida por la Ley, así como el imperativo del visado para la adquisición de drogas y la estipulación fija del lugar por el que ingresará, así como el dato exacto y actualizado de su existencia en poder de las personas reconocidas para ello (art. 5, 13, 16 y 25 LRARD).

* La supervisión permanente que se exige (art. 5 y 24 LRARD).

* Las técnicas especiales de investigación reguladas para indagar el tráfico al margen de la Ley: compras controladas (art. 58 LRARD), entregas vigiladas (art. 59 LRARD), restricción del secreto bancario (art. 61 LRARD), entre otras.

* Los mandatos específicos de procesamiento, tales como: el valor probatorio pleno de las deposiciones de coimputados (art. 74 LRARD), la exclusión de "beneficios" penitenciarios (art. 71 LRARD), etc.

* La penalización de casi cualquier conducta que se vinculen con drogas, desde la zona aparentemente más alejada de la posible lesión del bien jurídico, como es la omisión de denuncia o aviso (art. 53 LRARD) hasta la más cercana como la posesión y tenencia de drogas (art. 34 inc. 1 LRARD).”

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELACIONADOS A LAS DROGAS, ES LA SALUD PÚBLICA, MISMA QUE NO EQUIVALE AL ÁMBITO PRIVADO DEL CONSUMIDOR

   “b) La portación de drogas puede vincularse a diversas finalidades: perseguir un beneficio económico dentro del ciclo de la droga mediante su transferencia a terceros, propósitos curativos y el simple consumo con fines no terapéuticos.

   Las dos primeras finalidades se encuentran bajo supervisión estatal, mientras que, en el último caso, significa una afección a la salud de las personas en que el Estado se convierte en el único ente autorizado para permitir la circulación. Sin embargo, a los fines de determinar la relevancia penal no sólo basta constatar la simple portación.

   En efecto, el carácter antijurídico de una conducta desde una perspectiva penal exige como presupuesto la lesividad del bien jurídico protegido, es decir, que la conducta dañe o ponga en peligro concreto o abstracto un bien jurídico de terceras personas (distintas del portador), en este caso en particular la salud pública.

Dicho objeto de protección penal, en el caso del auto-consumo de drogas como parte de protección del bien jurídico salud pública no equivale al ámbito privado del consumidor, ya que el consumo sólo incumbe a quien la realiza y, en consecuencia, está sustraída a la forma de control normativo que llamamos derecho y más aún en un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana. En ese sentido, en el incidente de 166-2008-4, y replicado también en los incidentes 372-2016-6 y 285-2016-6, esta Cámara señaló:

"[E] bien jurídico protegido en los delitos relacionados a las  drogas, es la SALUD PÚBLICA, misma que no equivale al ámbito privado del consumidor, puesto que toda acción de auto consumo que éste haga, como destinatario final o víctima del ciclo económico de la droga realice, no tiene relevancia penal" (resaltado, subrayado y mayúsculas del original) (Auto de las diez horas con treinta minutos del nueve de julio de dos mil ocho).

      En este punto debemos reiterar que el contenido del art. 3 Pn. refleja la existencia de un carácter limitativo que se le impone al poder penal, pues si la lesividad no se perfila, la conducta no puede constituir delito. Así, en la Apl. 212-2016-1 se expuso:

   "Ciertamente la insignificante cantidad de droga que se decomisa a una persona puede ser determinante para afirmar la falta de lesividad penal de su conducta, por ende no ser materialmente antijurídica" (Sentencia definitiva de las doce horas veintitrés minutos del dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis).

   De ahí que sea insuficiente la mera posesión de drogas en cualquier cantidad para estimar delictiva la conducta, puesto que las sanciones penales (incluso la posesión de cantidades de drogas menores a los dos gramos), se dirigen hacia aquellas posesiones que, en efecto, causen peligro de lesión al bien jurídico salud pública, con independencia de la cantidad, puesto que una porción ínfima puede perseguir el tráfico, mientras que en otros casos, grandes cantidades pueden ser para autoconsumo.

   En consecuencia, para que una posesión de drogas sea punible, ha de suponerse que la droga es poseída para una eventual transferencia a terceros.”

POSESIÓN O TENENCIA DE DROGA PARA AUTO-CONSUMO

“c) La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de las conductas de auto-consumo de drogas. En el Proceso de Inconstitucionalidad 70-2006 Ac, Sentencia Definitiva de las 9:00 horas del 16 de noviembre de 2012 (mencionada por la defensa técnica al contestar et recurso), dicha Sala emitió un pronunciamiento respecto de la relación entre el derecho general de libertad, el principio de necesidad de las penas y las conductas auto-referentes, a partir de cierta interpretación que se podría realizar del art. 34 LRARD.

En ese sentido, la Sala — en consistencia con la jurisprudencia enunciada por este Tribunal de Alzada — señaló:

"Ahora bien si la conducta supone un efectivo o probable riesgo de lesión o peligro a bienes jurídicos fundamentales o instrumentales, se activa la legitimidad constitucional del castigo penal. Desde este punto de vista, el principio de lesividad constituye el fundamento axiológico y el límite fundamental en la estructuración constitucional del delito, en la medida que las prohibiciones legislativas, a cuya infracción se atribuye una penal, se justifican únicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social.

[...]

De ahí que, conductas de escaso disvalor tanto de acción como de resultado deben quedar descartadas de la contundente respuesta penal, ya sea porque no se encuentran en una relación de alteridad -conductas autorreferentes- o porque se trata de lesiones insignificantes -conductas autorreferentes inocuas- [...]" (cursivas del original) (Sentencia del proceso de inconstitucionalidad 70-2006Ac).

De igual forma, la Sala se encargó de fijar con efectos generales y obligatorios cuales son las circunstancias que deben de ser considerados por el Juzgador cuando deba analizar un sustrato fáctico en el que puede estar incluido el derecho general de libertad en el consumo de drogas como conducta autorreferente, misma que — por el principio de lesividad y necesidad — no sería punible.

Esa conclusión se ampara en que:

"[L]a posesión o tenencia para el auto-consumo [de drogas], en la medida en que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal y en este sentido deben ser entendidos los incs 1° y 2° del art. 34 LRARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad de gramos. A contrario sensu, si es factible apreciar — con independencia de la cantidad — que la sustancia incautada est[á] preordenada para algunas de las actividades  como la siempre o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto en este caso -previas la[s] etapas procesales pertinentes y conforme los elementos de prueba examinados en juicio — aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo" (cursivas del original) (Sentencia del proceso de Inconstitucionalidad 70-2006Ac).

Claro está, para definir aquellas conductas punibles y las que no lo son, la Sala fija ciertas circunstancias que deben de ser consideradas por el Juzgador.

Como consecuencia de lo anterior, siguiendo la jurisprudencia tanto constitucional como de esta Instancia, podemos indicar que para que sea factible concluir que estamos ante a una conducta autorreferente, hemos de considerar, entre otros aspectos, los siguientes:

* La actividad probatoria de descargo realizada por la Defensa y el propio imputado.

*   La versión de los hechos y el reconocimiento de su condición de drogodependencia que pueda realizar el mismo imputado, entre otras formas, en su declaración indagatoria.

*   La forma, lugar y modo en que fue ubicada la droga. Aquí se deben de valorar aspectos como: la cantidad de droga, el tipo, la forma cómo se ubicó, el grado de pureza, los objetos que se encontraron junto con ella (balanzas, dinero, etc.).”

CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCESO TOXICOCINÉTICO

“Sobre la Toxicocinética, Juan Antonio Gisbert Catabuig nos dice: "Transporte del tóxico en el organismo: La respuesta del organismo a los tóxicos depende de la concentración de éstos en el lugar selectivo donde ejercen su acción. Para ello el tóxico ha de seguir los siguientes pasos:

1. Absorción

2. Distribución

3. Biotransformación o metabolismo

4. Eliminación

... A estos efectos el cuerpo se considera como constituido por multitud de compartimentos, todos ellos separados por membranas biológicas, a los que puede llegar el tóxico. La transferencia del tóxico de un lugar a otro dependerá de una constante (k), cuya magnitud determinará la velocidad de la transferencia, así como la dirección en que se realiza.

   Una vez llegado el tóxico a la sangre, se distribuirá con rapidez entre el plasma y los eritrocitos. La porción del plasma lo hará, a su vez, entre la fracción proteica (albúmina, por lo general) y el agua.

   Desde aquí se seguirán diversas rutas:

1.      Distribución hacia otros tejidos.  Varías constantes rigen este  proceso que tiende a crear una situación de equilibrio entre los diversos tejidos y la sangre.

   2 Excreción urinaria. En esta ruta, la constante K, que determina la velocidad de la transferencia, es la concentración del tóxico en el plasma. El paso del tóxico a la orina es directamente proporcional a su concentración en el plasma.

   3. Metabolización. Otros tóxicos seguirán un proceso irreversible de metabolización, tendente a producir un metabolito que también sea eliminable por la orina.

[...] Distribución de los Tóxicos: Una vez el tóxico en la sangre se distribuye desde este lugar a los distintos compartimientos: fluido extra vascular (intra y extracelular), tejidos y lugares de depósito. Este fenómeno es denominado distribución, y siendo grande su importancia cinética, lo es aún más la toxicológica, pues la distribución es el mecanismo más eficaz que tiene el organismo para defenderse de un tóxico letal que se degrade muy lentamente, como ocurre con el pentotal.

La distribución es un sistema en equilibrio... pero ese equilibrio no se suele alcanzar nunca. De hecho no hay que esperar a que todos lo compartimentos tengan la misma concentración para que se proceda a la excreción. La eliminación, tanto renal como respiratoria, empieza rápidamente.

[...] Biotransformación: El organismo tiende a eliminar las sustancias extrañas a través de sus emunctorios, principalmente el riñón.

Para esta eliminación no existe ningún problema cuando se trata de sustancias hidrosolubles o muy disociadas. Si lo hay, en cambio, con las liposolubles, y ello por una doble razón:

1. Porque, cuando son eliminadas por el riñón, encuentran en el túbulo una membrana biológica y se reabsorben.

2. Porque para estas sustancias existiría una fijación hística reversible, toda vez que siempre encontrarán una barrera biológica en la que se disolverán, volviendo a penetrar en la célula.

 ...La biodegradación tiene como principal objetivo introducir una serie de alteraciones bioquímicas en la molécula, que la transformen de liposoluble en hidrosoluble. Por otra parte el metabolito engendrado suele ser menos activo desde el punto de vista toxicológico, contribuyendo de este modo a la detoxicación...

   [...] Eliminación de los Tóxicos: A lo largo de este capítulo hemos ido introduciendo ideas sobre el mecanismo de eliminación de los tóxicos y los factores que pueden influir sobre él. En este momento de modo más sintético vamos a señalar los más importantes.

Las rutas de excreción de las sustancias tóxicas o de sus productos de Biotransformación, son las siguientes: la orina, la bilis, el aíre espirado, el sudor, la saliva, la leche y la secreción gastrointestinal"(Ver Medicina Legal y Toxicología, 5a edición, 1998 MASSON, S.A., Ronda General Mitre, 149 - Barcelona, España, Pág. 610, 617, 619, 620, 623).

Es importante entender entonces que, una vez que el tóxico ha sido absorbido, por la vía que fuere, es distribuido por la sangre, luego el cuerpo realiza biotransformación en la sustancia: biodegradación o metabolismo, y finalmente lo elimina.

La orina es una vía de excreción de la sustancia tóxica, por lo que la presencia de metabolitos o restos de la sustancia tóxica en ella no equivale necesariamente a que dicha sustancia aún se encuentre surtiendo efecto en la persona que la ha eliminado por esta vía.

Se ha relacionado todo lo anterior debido a que el imputado (…) ha venido afirmando desde el inicio del proceso que era consumidor de marihuana, sin que las autoridades fiscales ni judiciales hayan realizado las gestiones urgentes para que se comprobase o descartase ello en aquel momento, sino que se llevó a cabo hasta que habían transcurrido cuarenta y cinco días desde su detención. Y respecto al proceso toxicocinético particular de la marihuana, SARA MÓNICA MEDINA ALEGRÍA expone:

"Marihuana.

El nombre botánico es la Cannabis Sativa L. [...]

Absorción y Distribución.

Por vía oral se manifiesta en un tiempo aproximado de 30 minutos , con una duración de 3 a 5 horas.

Al fumarse el efecto se inicia rápidamente, manifestándose entre 10 y 30 minutos posteriores al consumo y concluyen de 2 a 3 horas después.

Su absorción es por pulmones, se fija en lípidos, razón por la cual disminuyen sus niveles plasmáticos.

Eliminación.

La eliminación se produce en varios días ya que se libera lentamente del tejido adiposo, por lo que su detección es variable en orina y va desde 3 hasta 30 días [..]":