NEGOCIACIONES ILÍCITAS

LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN AFECTAN LA TRANSPARENCIA EN LAS OPERACIONES, LA IMPARCIALIDAD, LA LIBRE COMPETENCIA Y EL TRATO JUSTO E IGUALITARIO A LOS POTENCIALES PROVEEDORES DEL ESTADO

   “El delito de Negociaciones Ilícitas sanciona al funcionario público que acuerda favorecer a un particular en cualquier etapa de una contratación con el Estado.

   Así, al ser dicha previsión un delito de corrupción de funcionarios, el mismo protege el bien jurídico: "correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública". Este bien jurídico está constituido por una serie de principios que deben regir, orientar e informar el ejercicio de la función pública y que se ven atacados, en el caso del capítulo II del título XVI, por cada delito de corrupción de manera específica.

  En particular, los delitos de corrupción afectan la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores del Estado.

   Por lo cual, para la conformación de los elementos del tipo penal de Negociaciones Ilícitas es innecesaria la remisión a disposiciones de Derecho Administrativo, es decir, el delito establecido en el art. 328 CP, es autónomo en  relación a los elementos que conforman el tipo de injusto y permiten establecer la  conducta penalmente relevante sin la necesidad del quebrantamiento previo de normas administrativas.”

   “Ahora corresponde realizar el análisis de correlación entre la conducta probada en juicio y los elementos estructurales del delito de Negociaciones ilícitas: - Los sujetos:

El delito de Negociaciones Ilícitas es un delito especial, en razón que el agente que puede realizar la conducta típica debe ser necesariamente "funcionario ¹` o empleado público".”

OBJETO DEL DELITO

“La conducta del delito de Negociaciones Ilícitas recae o afecta "cualquier contratos, licitación, subasta, decisión o cualquier operación", en otras palabras, la acción dolosa modifica, a partir del interés indebido del funcionario o empleado público, los costos de transacción -ex ante o ex post- de los procesos de contratación de la Administración Publica.”

CONDUCTA TÍPICA

“La conducta típica y que implica una infracción al deber de imparcialidad establecida en el art. 328 CP, es la de "forzar o facilitar" la participación, directa o por medio de otra persona, en el otorgamiento de un contrato, licitación, subasta o cualquier procedimiento de contratación estatal.

Entonces la figura central del evento delictivo son los sujetos que incumplen el deber especial previsto en el tipo penal, teniendo como resultado una lesión o la puesta en peligro del bien jurídico protegido, siendo en este punto irrelevante el dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al resultado, ya que lo que distingue este tipo de conductas es la infracción de un deber especifico que sólo incumbe al autor, el deber impuesto por una institución estatal.

La conducta típica en este tipo de delitos están diseñadas para proteger bienes jurídicos que se representan en principios y deberes, así: el principio de no lesionar el patrimonio del Estado en el peculado, el principio de legalidad presupuestal en la malversación de fondos, el principio de gratuidad del acto público en el cohecho.”

ELEMENTOS NORMATIVOS

“El tipo penal menciona ejemplos de contratación estatal, licitación, subasta, contrato, o cualquier operación similar a éstas, figuras que pese a sus diferencias, tienen la siguiente estructura básica:

· Convocatoria

· Presentación de ofertas

· Evaluación de ofertas

· Adjudicación

·  

Perfeccionamiento del contrato.”

ELEMENTOS SUBJETIVOS

“Los elementos subjetivos del delito de Negociaciones Ilícitas están conformadas por los términos "debiendo intervenir"", "se aprovechare de tal circunstancia" y "forzar o facilitar".

El primer elemento, se refiere a la actividad delegada al sujeto activo en relación a la función encomendada por el Estado, es decir, el funcionario o empleado público en razón de su cargo debe intervenir en los procedimientos de contratación sea firmando el contrato o emitiendo una opinión técnica.

   Por su parte, el segundo elemento, está constituido por la intencionalidad de quebrantar un deber derivado de normas originadas en la relación especial de sujeción entre el funcionario y empleado público con la Administración, que implican –internamente– una intensidad entre los deberes del administrado cualificado –empleado o funcionario– para con los intereses del Estado.

   Con respecto al tercer elemento, el mismo se ubica dentro de un procedimiento de contratación estatal y está caracterizado por la transgresión a las barreras de ingreso en dichas actuaciones –de forma directa o indirecta– po los empleados o funcionarios públicos.”

DELITO DE INFRACCIÓN DEL DEBER

“4° El delito de Negociaciones Ilícitas en un delito de infracción del deber, delitos en los cuales responde como autor aquel que lesiona un deber que lo identifica como obligado especial –derivado de su relación laboral con la administración pública. Por esta razón, el acontecer causal en el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna relevancia jurídica, es decir, el fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial –empleados y funcionarios públicos–no se basa en el dominio de una situación lesiva para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. De ello, los acusados (...) y (...) al faltar a su deber de objetividad y transparencia en los procedimientos de contratación en que participaron, han colmado con los elementos exigidos por el delito por el que fueron condenados y no se puede alegar ausencia de lesividad al bien jurídico protegido ya que el mismo ha sido dañado desde el momento en que faltaron a sus deberes con la Administración Publica.”