DERECHO DE LA NIÑA, NIÑO Y
ADOLESCENTE A OPINAR Y SER OÍDO
VULNERACIÓN CUANDO NO SE TOMA EN CUENTA
LA OPINIÓN DE ÉSTOS, EN LAS RESOLUCIONES QUE SE ADOPTEN
"Al analizar el trámite del proceso de
Primera Instancia, las suscritas Magistradas hemos observado que en la
tramitación del mismo se han infringido normas respecto a la garantía
constitucional de audiencia, observándose una irregularidad que consiste
en la no escucha de los niños ******** y ******** ambos de apellidos
********, por parte del señor Juez de Familia de Sonsonate y no constan los
motivos por los cuales el Juzgador no cumplió con ese deber
PRIMERO. INFRACCIÓN A LOS ARTS. 51 LIT. “K” Y
94 inc. 1°LEPINA.
Las disposiciones legales citadas son del
tenor literal siguiente: “ARTÍCULO 51.- DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA. Se
garantiza a las niñas, niños y adolescentes el acceso gratuito a la justicia;
lo cual incluye, entre otros elementos, los siguientes:” “k) Garantía del
derecho de opinar de la niña, niño y adolescente en todos aquellos procesos
judiciales y procedimientos administrativos cuya decisión les afecte de manera
directa o indirecta;” .- El “ARTÍCULO 94 sobre el DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
dispone que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser
oídos en cuanto al ejercicio de los principios, garantías y facultades
establecidos en la presente Ley.- Este derecho podrá ser ejercido ante
cualquier entidad pública o privada y estas deberán dejar constancia en sus
resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinión
expresada por aquéllos. La opinión de las niñas, niños y adolescentes será
recibida con métodos acordes a su edad y será tomada en cuenta en función de su
desarrollo evolutivo. Cuando el ejercicio personal de ese derecho no resulte
conveniente al interés superior de la niña, niño o adolescente, éste se
ejercerá por medio de su madre, padre, representante o responsable, siempre que
no sean partes interesadas ni tengan intereses contrapuestos a los de las
niñas, niños o adolescentes. Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el
ejercicio personal de este derecho, especialmente en los procedimientos
administrativos o procesos judiciales que puedan afectar sus derechos e
intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior. En los
casos de las niñas, niños o adolescentes con una discapacidad para comunicarse,
será obligatoria la asistencia por medio de su madre, padre, representante o
responsable, o a través de otras personas que, por su profesión o relación
especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión. Ninguna
niña, niño o adolescente podrá ser obligado de cualquier forma a expresar su
opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y procesos
judiciales.”
SEGUNDO. INFRACCIÓN DE NORMAS INTERNACIONALES
Y LEY PROCESAL DE FAMILIA.
En ese mismo sentido, el art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que “1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.”
La Ley adjetiva familiar en el literal “j”
del art. 7 respecto a los “Deberes del Juez” dispone que es un deber de los
Juzgadores de Familia “Oír al menor cuando hubiere cumplido doce años de edad,
en todos los procesos y diligencias que le afecten; antes de dicha edad, el
Juez tendrá contacto con el menor y de ser posible dialogará con él.”; de lo
expuesto se afirma, que aún antes de la entrada en vigencia de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, han existido instrumentos
nacionales e internacionales que han garantizado la escucha de los niños, niñas
y adolescentes en todos los procesos y diligencias familiares que les afecten;
disposiciones que son de obligatorio cumplimiento en la administración de
justicia que nos atañe.- Aunado a la citada normativa, con la puesta en marcha
de la Doctrina de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, a partir del
día 16 de abril de 2010 se introduce en nuestro ordenamiento jurídico, sobre
este tema, un presupuesto que forma parte de la “Actividad Procesal” aplicable
en todas las áreas que involucran derechos de niñas, niños y adolescentes, ante
cualquier entidad pública o privada (art. 7 LEPINA), considerando que sus
opiniones deben ser estimadas y valoradas en las decisiones adoptadas, ya sea en
procedimientos judiciales y/o administrativos, en virtud de lo cual la
violación del derecho a opinar y ser oído de la niña, niño o adolescente, como
regla general, produce la “Invalidez de las actuaciones procesales” y de todo
lo que sea su consecuencia inmediata, tal como lo prescribe el art. 223 LEPINA,
que a la letra dispone que “La violación del derecho a opinar y ser oído de la
niña, niño o adolescente producirá la invalidez de lo actuado y todo lo que sea
su consecuencia inmediata; salvo que ella sea expresamente consentida o no le
produzca perjuicios.- Se entenderá vulnerado ese derecho cuando
injustificadamente no se les permita ejercerlo en las audiencias, no se tome en
consideración su opinión en las resoluciones que se adopten o sean obligados a declarar
por cualquiera de los intervinientes.”
Tal disposición, a la vez que armoniza con la
Convención sobre los Derechos del Niño y nuestra ley adjetiva familiar, reviste
singular importancia, en primer lugar, porque regula explícitamente la forma de
garantizar el derecho de opinión de las niñas, niños y adolescentes y su
participación en el proceso, y en segundo lugar, porque la violación a ese
derecho trae como consecuencia la “invalidez de las actuaciones procesales”, es
decir, cuando en forma injustificada no se les permite a las niñas, niños y
adolescentes ejercer ese derecho a opinar y de ser oídos por la autoridad
competente en las audiencias o no se tomen en consideración sus opiniones,
disponiendo la ley especial, que sólo de ese modo se entenderá que se ha
protegido el “Derecho a opinar y de ser oído” según lo ordena el art. 94 de
dicha Ley, transcrito en párrafos anteriores; todo lo cual armoniza con las
disposiciones citadas de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Ley
Adjetiva Familiar y en definitiva con las normas de derechos humanos de las
niñas, niños y adolescentes; tomando en cuenta que el art. 215 LEPINA, las
pretensiones relativas a los derechos y deberes establecidos en la referida
ley, en las distintas etapas, instancias y grados de conocimiento, deben
tramitarse aplicando las disposiciones de la Ley Procesal de Familia, con las
modificaciones que se establecen en la ley especial de niñez y adolescencia;
pues la misma ley en el art. 108 dispone que todo funcionario, autoridad,
empleados, organismos, instituciones o dependencias públicas o privadas
relacionados con el Sistema de Protección Integral responderán de sus actos
cuando por negligencia, impericia, ignorando o abandono inexcusable, causaren
una violación o amenaza a los derechos de la niña, niño o adolescente.
Cabe mencionar que los Principios Rectores
que informan la Doctrina de la Protección Integral de la Niñez y Adolescencia,
especialmente el Principio del Interés Superior y el Principio de Ejercicio
Progresivo de las Facultades, exige que los derechos y garantías que le son
reconocidos en la ley a las niñas, niños y adolescentes, deben ser ejercidos
por ellos de manera progresiva, tomando en consideración el desarrollo
evolutivo de sus facultades; principios que son directamente aplicados al
derecho de opinar ejercido en forma personal, el cual no tiene más límites que
los derivados del interés superior, en cuyo caso, al advertir que la opinión
vertida en forma personal no resultaría conveniente a ese interés superior de
la niña, niño o adolescente, lo ejercerá por medio de su madre, padre,
representante o responsable, siempre que no sean partes interesadas ni tengan
intereses contrapuestos con aquéllos.
En tal sentido la parte final del inciso
primero del art. 223 LEPINA, respecto a la violación de ese derecho, contempla
dos excepciones, la primera cuando “...sea expresamente consentida...” y la
segunda cuando “...no le produzca perjuicios”.; siendo que en ambos casos el
Juez o Jueza de Familia debe valorar y motivar ampliamente tales excepciones en
su sentencia.
En el caso en estudio, estimamos que esas
excepciones no se aplican, pues en el proceso los niños ******** y ********
ambos de apellidos ********, no fueron escuchados por el Juez para efectivizar
su derecho de opinar y ser oídos, ni tampoco el juzgador ha justificado los
motivos para no garantizar tal derecho, por lo cual se concluye que la falta de
escucha produce la invalidez de las actuaciones judiciales señalada en el art.
223 LEPINA; de allí que la escucha de los mencionados niños por parte del
Juzgador constituye un requisito necesario al momento de decidir el fondo de la
pretensión relacionada con ella, pues el Juez en forma directa escucha y conoce
las manifestaciones respecto de cómo los niños perciben, según su vivencia
personal, su entorno familiar, social, educativo y emocional respecto con las
pretensiones planteadas en la demanda; es decir, que el Juzgador al dialogar
con ellos, conoce sus opiniones y sus sentimientos sobre la problemática ventilada
en el proceso y lo que los niños piensan al respecto; siendo que la escucha de
su opinión es un deber propio del Juzgador o Juzgadora, que pronunciará la
sentencia definitiva, cumpliendo con el principio de inmediación, que informa
el proceso de familia, actuación que por lo tanto de ninguna manera puede ser
delegada, ni aún a los profesionales del equipo multidisciplinario u otros
facultativos, quienes podrían, en un caso determinado, intervenir en apoyo en
esa actuación procesal practicada por el Juez o Jueza. Sobre este punto es
dable traer a colación los comentarios que en relación al citado art. 94
encontramos en la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
Comentada de El Salvador Libro Primero, página 455, publicada con todos los derechos
reservados por el Consejo Nacional de la Judicatura, 1ª Edición 2011, con el
apoyo técnico y financiero de la Fundación Privada Intervida de El Salvador; en
la que entre otros aspectos, el autor, Yuri Emilio Buaiz Valera, recoge
observaciones del Comité de Derechos del Niño de Ginebra, en las que se
relacionan las Directrices aprobadas por el Consejo Económico y Social de la
ONU en su resolución 2005/20 del 22 de julio de 2005, y expresa lo siguiente:
“Resulta de interés la precisión de este artículo cuando establece que “...La
opinión de las niñas, niños y adolescentes será recibida con métodos acordes a
su edad y será tomada en cuenta en función de su desarrollo evolutivo..” y debe
ser así, en razón de proporcionar la mejor y más adecuada forma para que el
niño exprese su opinión en un asunto en el que tiene interés o se debaten sus
derechos, o se deba tomar una decisión que le afecte”. Al respecto las
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños y víctimas y
testigos de delitos, establece los parámetros para asegurar procedimientos
adecuados con el fin de proteger y satisfacer las necesidades especiales de los
niños víctimas y testigos de delitos cuando la naturaleza de la victimización
afecte de distinta manera a una categoría de niños, como sucede cuando los
niños, y en especial las niñas, son objeto de agresión sexual, indicando además
las formas en que NNA deben prestar testimoniales u opinar en determinados
procesos judiciales, entre ellos la atención a los principios del interés
superior del niño, dignidad, no discriminación, derecho a la participación,
entre otros, a través de mecanismos apropiados para rendir declaraciones o
emitir opinión, tales como las cámaras de Gesell, derecho a una asistencia
eficaz de NNA o sus familiares, asegurando el derecho a la intimidad del NNA,
velando por que los niños víctimas y testigos de delitos puedan expresar
libremente y a su manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su
participación en el proceso de justicia, sus preocupaciones acerca de su
seguridad en relación con el acusado, la manera en que prefieren prestar
testimonio y sus sentimientos acerca de las conclusiones del proceso y
prestando la debida consideración a las opiniones y preocupaciones del niño y,
si no les es posible atenderlas, explicando al niño las causas.” La ley de la
materia, en los incisos 2° y 4° del art. 94 LEPINA dispone que cuando el
ejercicio personal de ese derecho no resulte conveniente al interés superior de
la niña, niño o adolescente, éste será ejercido por medio de su madre, padre,
representante o responsable, siempre que no sean partes interesadas ni tengan
intereses contrapuestos con sus hijos o hijas; asimismo, que sólo en los casos
de discapacidad para comunicarse, es obligatoria la asistencia por medio de su
madre, padre, representante o responsable, o a través de otras persona que por
su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente
su opinión; de lo expuesto, afirmamos que el acto de escuchar a las niñas,
niños y adolescentes en definitiva es propia del Juez y además su deber.- En
ese sentido, el inciso 4° del art. 94 LEPINA, dispone que en los casos en que
las niñas, niños y adolescentes adolezcan de discapacidad para comunicarse
requerirán de sus progenitores, representantes o responsables o de otras
personas que por su profesión o relación especial de confianza puedan
transmitir objetivamente su opinión, lo que constituye un mecanismo legal
apropiado para el ejercicio de ese derecho; lo cual no significa que cualquier
tipo de entrevista, ya sea por parte del equipo multidisciplinario o de otro
facultativo, pueda sustituir el deber del Juez de “oír” en los procesos y/o
diligencias a las niñas, niños y adolescentes.
Ahora bien, en el caso en comento, se
desconocen los motivos por los cuales el señor de Familia de Sonsonate, no
garantizó a los niños ******** y ******** ambos de apellidos ******** el
derecho de opinar y de ser oídos en el proceso, pues no consta en el proceso
que hayan sido citados, así como tampoco consta el acta de haber sido
escuchados por el funcionario judicial, lo cual como antes se dijo en
condiciones ordinarias, como se presume acontece en el caso en estudio, los
niños debieron ejercer su derecho en forma personal como lo dispone la ley especial
de niñez y adolescencia, siendo importante dejar constancia en el proceso del
ejercicio de ese derecho, sus manifestaciones y lo acontecido en la audiencia,
mediante el acta correspondiente.
En ese sentido cabe mencionar que la tutela
efectiva o derecho a la protección jurisdiccional supone el estricto
cumplimiento por parte de los entes judiciales de los Principios Rectores del
proceso, implícitos y explícitos en el ordenamiento procesal y sustantivo, que
no constituyen un simple conjunto de trámites y ordenación de un proceso, sino
que responden a un ajustado sistema de garantías de las partes y de todos
aquellos a los que la sentencia que se dicte les pueda afectar, protegiendo
efectivamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a quienes debe
escucharse dentro del proceso, dando vida a la protección de las garantías y
derechos fundamentales irrenunciables, inalienables, indelegables,
intransigibles, indivisibles e interdependientes, que les asisten y se les
reconocen como sujetos, tal como lo disponen los arts. 5 y 15 LEPINA,
específicamente, en el caso en estudio, referente a su derecho a opinar y de
ser oídos y a partir de esa escucha efectiva, deviene la protección de los
demás derechos inherentes a su persona, decididos por sentencia definitiva,
garantizando en todo caso, su interés superior (art. 12 lit. “b” LEPINA), así
como el acceso a la justicia que, tal como lo encontramos regulado en los arts.
51 lit. “k” y 94 LEPINA, 7 lit. “j” Pr.F. y 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño; todo lo cual incidirá en el ejercicio de los derechos de la
niña y de la adolescente, así como en las obligaciones provenientes de la
autoridad parental por parte de sus progenitores en relación a ellas;
equiparándose ese derecho de opinar, al derecho de audiencia con el que se
materializan las demás garantías establecidas en la normativa citada.
Si bien la Ley Adjetiva Familiar no regula un
momento procesal específico para ordenar las audiencias de las niñas, niños y
adolescentes, la práctica judicial ha adquirido la costumbre de que se ordene
la audiencia y la citación de ellos a la sede judicial previo a la celebración
de la audiencia preliminar, sin embargo, en los casos en que por cualquier
circunstancia no se lograra oír su opinión en ese momento procesal deben ser
citados previamente a la audiencia sentencia, a fin de procurar que antes de
dictar el fallo de la sentencia definitiva la niña, niño o adolescente haya
sido oído en forma efectiva por el Juez o Jueza de Familia, garantía de
audiencia de orden constitucional, que tanto instrumentos internacionales como
nuestra legislación secundaria lo prescriben y desarrollan con precisión,
atendiendo a la protección integral de la niñez y adolescencia."