POSESIÓN Y TENENCIA

CONFORMADA POR TRES MODALIDADES DE COMISIÓN

“Respecto al delito de Posesión y Tenencia que prescribe el Art. 34 LRARD, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que:

“(…) Se encuentra conformada por tres modalidades diferentes: 1º la sustancia ilícita incautada es menor a dos gramos; 2º la sustancia es mayor de dos gramos y, 3º es indiferente la cantidad de droga, siendo relevante la finalidad de narcotráfico, cada una de ellas criminaliza la acción de posesión de droga, entendiéndose la misma como la relación de la droga con quien la detenta, pero en un ámbito estrecho de inmediación corporal; así, cuando la ley hace referencia a la tenencia, debe entenderse que la droga está en relación de proximidad corporal con quien ejerce un ámbito de dominio sobre ella, ya que puede expresar actos dispositivos sobre la misma.

A partir de ese contexto, es oportuno señalar que la posesión con fines de tráfico, está sometida a dos elementos que convergen para considerar como típica la posesión de la droga; el objetivo, que exige la tenencia o la posesión de la sustancia; y el subjetivo, que es su preordenación al tráfico o distribución a terceros. Esto indica que, el infractor deberá tener conocimiento del carácter perjudicial de la sustancia objeto de tráfico y, además, concurrir su intención de expandir tal objetivo, es decir, el consumo ilegal, para lo cual deberá atenderse los siguientes elementos: verificación de la droga poseída, la personalidad del poseedor, el lugar concreto de su hallazgo y la intervención de instrumentos para el consumo, conservación y transporte.”. -Sentencia 169C2015 de fecha 28/01/2015-.

De lo expuesto se infiere que para tener por acreditado el ilícito de POSESIÓN Y TENENCIA, deben concurrir, además de que la sustancia prohibida se encuentre dentro de la esfera de dominio del imputado, una serie de circunstancias que ilustren, que la conducta del procesado tenía como finalidad inmediata las actividades de tráfico general; dichas circunstancias, a manera de ejemplo son: la cantidad y la calidad de la droga incautada, y las condiciones del lugar en que se desarrolla el actuar; sin embargo, no se deben de desestimar otras que surjan dependiendo de cada caso en concreto; en vista que, este ilícito difícilmente se puede confirmar con evidencia directa, siendo que en la mayoría de los casos será la prueba indiciaria la que permita mediante datos externos pero suficientes, inferir que la finalidad de la posesión y tenencia era con intención de tráfico.”

LA DOCTRINA LO DENOMINA COMO UN DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE MERA ACTIVIDAD

“La norma aplicada por el señor Juez del Tribunal de Sentencia de la ciudad de la Unión, para subsumir los hechos acusados, está contenida en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que establece: El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de uno a tres años;

si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años;

cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión;

La citada disposición regula tres clases de conductas en atención a la menor o mayor injerencia en la afectación al bien jurídico protegido, pero el tipo debe analizarse acercándose lo más exacto posible a la conducta exteriorizada por el sujeto activo.

Este es uno de los delitos clasificados por la doctrina como de peligro abstracto y de mera actividad, y la ejecución del tipo objetivo del mismo se desarrolla bajo los siguientes elementos:

Un sujeto activo que puede ser cualquier persona sin atender cualidades especiales, que realice cualquiera de las conductas de los dos verbos rectores; la posesión o tenencia exigen la disposición física o disponibilidad sin más del objeto del delito dentro de límites espaciales o físicos determinados, ya sea una vivienda o lugar de trabajo, no obstante que también puede implicar el traslado o transporte fuera de esos límites físicos, ya sea en la ropa, cuerpo o algún medio de transporte.”

“Un sujeto pasivo de carácter difuso, que es la sociedad o comunidad, y un bien jurídico que la ley penal reconoce como salud pública, por los detrimentos que su consumo producen a quien las usa.

Ahora bien, la ley exige en cada caso, una cantidad determinada; en el presente caso se ha calificado bajo el inciso 2º del artículo 34 de la Ley citada, cuya penalidad para la posesión superior a dos gramos de estas sustancias es de tres a seis años de prisión.

El elemento subjetivo exige dolo, pero es posible excluirlo en los supuestos de error invencible. Con respecto al bien jurídico es necesario mencionar algunos aspectos con relación al principio de lesividad.”

ELEMENTO OBJETIVO DE CARÁCTER NORMATIVO

“El objeto del delito está constituido por las semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas ilícitas, las cuales constituyen un elemento objetivo de carácter normativo, por ser necesario un juicio de valoración de carácter jurídico para su comprensión de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la precitada Ley, que en términos genéricos es toda sustancia mineral, vegetal o animal, que se utiliza en la industria o en la medicina y que posee efectos estimulantes, depresores o narcóticos o, como establece la Organización Mundial de la Salud (OMS), a cualquier sustancia que introducida en un organismo vivo puede modificar una o varias de sus funciones; aunque para efectos penales, el concepto de droga engloba también las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, naturales o sintéticas, cuyo consumo reiterado provoca la dependencia física u orgánica, así como el deseo irrefrenable de seguir consumiéndolas en mayores dosis a fin de evitar el síndrome de abstinencia.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN JURÍDICO

“Uno de los postulados más básicos, pero de mayor importancia en el Derecho Penal es el denominado Principio de Lesividad, también conocido en la doctrina como Principio de Lesividad del bien jurídico o de la objetividad jurídica del delito, el cual se sintetiza en el aforismo: no hay delito sin daño. El derecho positivo reconoce “No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal” (Art. 3 Código Penal).

Aunque la idea de este principio tiene diversas connotaciones es preciso señalar que las corrientes contemporáneas exigen la descriminalización de todo hecho que no amenace o lesione efectivamente el interés jurídicamente tutelado por la ley penal (En ese sentido, Santiago Mir Puig, Derecho Penal, 5a. ed. Pag. 101).

La lesión al bien jurídico implica un concepto de carácter valorativo, entendido como la contradicción con los intereses que la norma jurídico penal protege, o la posibilidad de que ello se presente, pero para efectos de aplicar estas ideas y formar un criterio propio y fundado, se requiere ampliar la idea de la función y concepto del bien jurídico.

Ello implica que el derecho punitivo no puede regular hechos ni sanciones penales que no supongan la existencia de un determinado objeto de protección o bien jurídico, pues su cometido no es defender ideas morales, éticas o políticas, ni actividades sociales concretas. En la definición ofrecida por Marx, para quien el bien jurídico equivale a aquellos presupuestos que la persona necesita para su propia realización en la vida social.

Tanto si el bien jurídico es individual (la vida, la salud, el honor, la libertad) o comunitario (la salud pública, orden económico, organización estatal, etc.), deben referirse a un punto común de valoración: La dignidad humana. Por tanto, atendiendo al criterio planteado por el recurrente, ¿Será preciso que el Estado intervenga mediante el ius puniendi para regular la conducta de los consumidores o adictos a las drogas, o debe limitarse la intervención en el sentido que atentan contra su propia salud física y mental? Lo anterior es objeto de debate internacional, pero lo cierto es que la jurisprudencia nacional ha sentado criterio en el sentido que, la posesión de droga en cantidades inferiores a dos gramos es punible, con independencia que sea destinada al autoconsumo o tráfico, pero como excepción, se excluyen aquellos casos que bajo determinadas circunstancias puede intuirse que la conducta no atenta contra la salud, sino está orientada a preservarla; por ejemplo el caso del consumo medicinal de ciertas sustancias controladas.”

“Para ello debe entenderse la salud pública como bien jurídico de carácter difuso, en la cual las autolesiones que se infringen los consumidores no están comprendidas, pues lesionan o ponen en riesgo su propia salud. La salud individual, física o mental como especies no se hayan excluidas del género comprendido en la salud pública, de conformidad a lo dispuesto en los considerandos o exposición de motivos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, pero la necesidad de intervención del ius puniendi ha de reservarse a los casos donde el tráfico, facilitación o uso en comunidad de drogas es evidente.”

ANÁLISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL AUTOCONSUMO

“Al respecto, la jurisprudencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de las nueve horas del día dieciséis de noviembre de dos mil doce (en los proceso acumulados 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007 Inconstitucionalidad), hizo clara y expresa referencia a que el autoconsumo de estupefacientes (conducta autorreferente) no es punible, bajo ciertos aspectos y condiciones que el Juez debe valorar en cada caso concreto; así, se transcribe a continuación algunos párrafos relevantes de la referida sentencia:

“(…) una conducta autorreferente –es decir sin posibilidad remota de poner en peligro a otros– y de alguien a quien en su mayoría de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes, no puede considerarse un hecho relevante a efectos penales (…)”.

De ahí que, la posesión o tenencia para el auto-consumo, en la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los incs. 1º y 2º del art. 34 LRARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad en gramos.

A contrario sensu, si es factible apreciar –con independencia de la cantidad– que la sustancia incautada esta preordenada para alguna de las actividades como la siembra o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto en este caso –previas la etapas procesales pertinentes y conforme los elementos de prueba examinados en juicio– aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo.

(…) Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre:

(i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor.

En un sentido más técnico entonces, el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como:

(a)       el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga. (…).”

CONFORME A LA JURISPRUDENCIA PUEDE EXCLUIRSE EL AUTOCONSUMO, CUANDO ESTÉ DEBIDAMENTE ACREDITADA ESTA CIRCUNSTANCIA EN EL PROCESO

“El Art. 1 del Código Penal, determina que nadie puede ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta.

Esto implica, que para poder imputársele la infracción penal al encausado, es indispensable que haya sido encontrado en posesión de la droga a tenor del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, que tipifica como delito: “El que sin autorización legal posea o tenga...” Los CONSIDERANDOS III, V, y VI de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas expresan: “Que por constituir la salud de los habitantes de la República un bien público, El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y restablecimiento.”

“La drogadicción es un fenómeno que deteriora la salud física y mental de los habitantes de la República y es además, un factor criminógeno que atenta contra las bases económicas, sociales, culturales y políticas de la sociedad.” Y “El combate y el control de las actividades ilícitas a las drogas es una forma de prevenir el problema de la drogadicción y para ello se hace necesario emitir disposiciones a erradicar tal actividad, y tipificar como delitos variadas conductas que se relacionan con ellas y que atentan contra el principio citado en el considerando tercero.”