TESTIGOS DE REFERENCIA
VÁLIDA
Y LEGÍTIMA SU INCORPORACIÓN POR EXISTIR CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES
"OCHO. En cuanto al segundo
motivo, relativo a la supuesta confirmación de la admisión y valoración
extemporánea de elementos de prueba decisivos, específicamente del testimonio
de referencia de la agente CDCOA, ante la ausencia del testigo principal con
clave “Ismael”, se hace notar que esta Sala no encuentra la inobservancia de
preceptos legales que señala el recurrente. El impetrante invoca como causal de
casación el art. 478 N° 2 CPP, por considerar que la declaración de la agente
OA, como testigo de referencia, no fue incorporada legalmente al juicio y, a
razón de ello denuncia también aplicación errónea de los arts. 144 Inc. 3, 221
N° 1, 222 Lit. a), 223, 175, 301 y 359 CPP.
NUEVE. Al respecto, la
Cámara indicó: “se verifica por parte de esta Cámara, que la representación
Fiscal en su dictamen de acusación, había ofrecido como prueba testimonial a la
agente CDCOA (…) misma prueba que se admitió para el juicio oral por parte del
juez instructor en acta de audiencia preliminar, según consta a fs. 329, por lo
que el testimonio de la agente mencionada, ya había sido ofertada y admitida
para la audiencia de vista pública (…) en el desarrollo de la audiencia de la
vista pública, el fiscal solicitó que dicha testigo fuera valorada como prueba
referencial, exponiendo, que el testigo clave “Ismael” no asistiría,
justificando la ausencia del mismo en el temor a las amenazas recibidas,
presentando acta en la que el testigo menciona cuales fueron las amenazas y de
quienes las recibió, por lo que previendo la imposibilidad de presentarse a la
vista pública a declarar, la representación fiscal pidió la admisión del
testimonio de la agente OA en su carácter de testigo de referencia (…) por lo
que la representación fiscal cumplió con la exigencia realizada en el Art. 223
CPP…” (Sic)
DIEZ. Al revisar las
actuaciones se tiene que el testigo “Ismael” no asistió al acto procesal por
temor a amenazas recibidas, según se hizo constar en acta respectiva, por lo
que la representación fiscal solicitó al tribunal sentenciador que se admitiera
la deposición de la referida agente policial como testimonio de referencia. El
art. 221 CPP establece la admisión excepcional de testimonios de referencia, en
defecto del testigo principal, ya sea porque no se encuentra disponible o que
estándolo existen razones de peso que justifican su incomparecencia. Esta
admisión excepcional y extraordinaria puede proceder incluso si el testigo
referencial no había sido propuesto desde la acusación con esa caracterización,
pues lo que se busca es suplir la ausencia del testigo principal con otra
fuente de información asequible, requiriéndose que la prueba testimonial
referencial haya presenciado una declaración anterior del testigo sujeta a un
contradictorio o bien que haya sido quien le tomó la declaración como parte de
un procedimiento investigativo.
ONCE. En el sub
judice se considera válida y legítima la incorporación del testigo de
referencia, en observancia al principio de libertad probatoria y conforme a los
requisitos legales establecidos para su admisión, partiendo que se hizo constar
en acta la circunstancia que dificultaba el apersonamiento del testigo a la
vista pública, por temor ante las amenazas recibidas, situación que cabe en el
supuesto de excepción previsto en el art. 221 N° 1 CPP, que admite la prueba de
referencia por “muerte, enfermedad grave u otra circunstancia que haga
imposible o difícil que comparezca el testigo a rendir su declaración
personalmente en la vista pública”, a efecto de proteger la integridad del
testigo, no comprometer la efectividad del proceso penal condicionando el
resultado a las afrentas o intimidaciones de las que pueden ser objeto los
órganos de prueba principales o decisivos, echando mano de la información
obtenida de forma indirecta, aun cuando esto demande del juzgador una mayor
exigencia de robustez en su valoración, mediante la corroboración de lo
manifestado con otros datos objetivos y la razonabilidad de la información
conforme a las reglas de la sana crítica.
DOCE. En atención a lo
anterior, no son de recibo las alegaciones y consideraciones particulares del
recurrente en cuanto a que era inadmisible el testimonio referencial por no
colmar los supuestos reglados en el art. 222 CPP, relativo a los testigos
disponibles, en relación con el art. 223 CPP; así como la omisión del tribunal
sentenciador de no recurrir al apremio del testigo principal, conforme al art.
217 CPP, o al anticipo de prueba que señala el art. 305 CPP. Se aclara que en
el asunto en análisis el supuesto de hecho aplicable no es ninguno de los
previstos en el art. 222 CPP, sino el descrito en el art. 221 N° 1 CPP, como
antes se mencionó, ya que la indisponibilidad o dificultad de apersonamiento
del testigo “Ismael” se debió a una situación de peligro inminente originada a
partir de las amenazas recibidas, para disuadir su participación en el proceso
penal, con lo cual se entiende justificada su incomparecencia, y si bien la
alzada se refirió a los supuestos del art. 222 CPP, lo hizo únicamente para
ilustrar que aún si se tratara de dichos supuestos, el ofrecimiento probatorio
del fiscal, siempre hubiera sido legal. Asimismo, se ha verificado que en acta
de las ocho horas con treinta minutos del día doce de enero de dos mil
dieciocho, el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, resolvió la petición
fiscal de ordenar el apersonamiento del testigo “Ismael” por medio de la
seguridad pública, no obstante, según acta policial agregada a Fs. 616, así
como el informe incorporado a Fs. 618 de la carpeta judicial, se hizo constar
que no se encontró al referido testigo y que al contactar con uno de sus
familiares éste manifestó que ya no estaba en el país, con lo cual se tuvo por
acreditada su indisponibilidad."
AUSENCIA
DE VULNERACIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA EN LAS
SUPUESTAS CONTRADICCIONES QUE SE ENCUENTRAN ENTRE LA ENTREVISTA DEL
TESTIGO CON RÉGIMEN DE PROTECCIÓN Y LO EXPRESADO POR LA TESTIGO DE REFERENCIA
"TRECE. Respecto al
denominado tercer motivo, enunciado como “confirmación de la admisión y
valoración extemporánea de la prueba”, se tiene que, aún cuando el impetrante
lo nomina en la forma antes relacionada y cita como causales las previstas en
los numerales 2 y 5 del art. 478 CPP, a partir de los fundamentos del agravio
se puede colegir que a lo que se refiere es a la inobservancia de las reglas de
la sana crítica, conforme al art. 478 N° 3 CPP en relación con el art. 179 CPP,
por lo que su queja será abordada en ese sentido.
CATORCE. El licenciado Silva
Alas señala supuestas contradicciones entre la declaración referencial de la
agente OA y lo documentado en un acta de entrevista del testigo “Ismael” sobre
la posición de la habitación donde dormía dicho testigo y la víctima; entre la
información que proporciona la mencionada agente y lo consignado en el informe
de autopsia y balística sobre la cantidad de armas utilizadas, la posición de
realización y trayectoria de disparos. En atención a ello, critica que la
Cámara no aplicó la regla de tercero excluido ni el principio de identidad.
QUINCE. Esta Sala revisó las
consideraciones jurídicas de la sentencia de segunda instancia y pudo verificar
que la Cámara da respuesta a estas mismas quejas planteadas en la apelación. El
tribunal de alzada hace una aclaración sobre la acepción de la palabra
“puerta”, la distinción entre “hoja de la puerta” y “aro o marco de la puerta”
dentro del contexto de la deposición de la testigo OA, en relación con el álbum
fotográfico de la inspección ocular y levantamiento de cadáver, para comprender
a qué se estaba refiriendo la declarante con tal expresión y desvirtuar la
supuesta contradicción que sugería el recurrente.
DIECISÉIS. Asimismo, en cuanto a
la alegada disparidad entre lo manifestado por la agente OA y el acta de
entrevista del testigo “Ismael”, sobre la posición y ubicación en la que dormía
el testigo protegido y la víctima, la Cámara consideró que: “al no haber
introducido dicha entrevista por medio de la declaración de la testigo OA, no
podía ser valorada por el Juez, y por ende, el recurrente tampoco puede
comparar su contenido y señalar contradicciones, cuando la única declaración es
la de la testigo de referencia”, y concluyó: “el grado de convicción al que
llega un juez de sentencia pende de la inmediación de la prueba que realiza, en
este caso, inmedió la declaración de la testigo de referencia, pero no puede
inmediar el contenido de una entrevista, razón por la cual, no es procedente
comparar la entrevista que es un acto de investigación, propio de la etapa de
instrucción, con una declaración, que es prueba testimonial en el juicio oral”.
DIECISIETE. En efecto, el
tribunal sentenciador no se encontraba habilitado de valorar diligencias
investigativas documentadas en actas, como las entrevistas, que no ostentan
calidad de prueba documental, conforme al art. 311 CPP, a menos que estas
fueran traídas a colación con la debida técnica de interrogación para
contrastar la deposición del testigo con manifestaciones anteriores del mismo.
Sin embargo, en el caso de mérito el control de credibilidad del testigo en
relación a sus declaraciones anteriores no era factible en tanto dicho órgano
de prueba no fue el que declaró en el juicio, sino que ante su incomparecencia
se llamó a una testigo de oídas. De ese modo, la entrevista realizada al
testigo “Ismael” no fue introducida al debate aún cuando dejó de estar
disponible dicho testigo, pues, tal entrevista no tenía el carácter de un
anticipo de prueba, por lo que se prefirió incorporar de forma excepcional y
supletoria el testimonio referencial de la agente OA, sobre el cual lógicamente
versó el análisis del tribunal de sentencia.
DIECIOCHO. En ese orden de
ideas, ni el tribunal a quo ni el que conoció de la apelación
estaban obligados a cotejar de oficio la deposición de la agente OA con la
entrevista rendida por el testigo “Ismael” en la fase investigativa. Además,
aunque pueda advertir el recurrente diferencias entre el contenido de la
entrevista en cuestión y lo expresado por la testigo de referencia, no es
posible deducir de sus argumentos las vulneraciones a las reglas de la sana
crítica invocadas, es decir, los principios de identidad y tercero excluido. Lo
que sí observa esta Sala es que las supuestas contradicciones que encuentra no
son de la entidad suficiente para afectar la asunción de los hechos aducidos,
ya que pueden explica2rse por la normal falibilidad de la memoria de los
testigos, máxime cuando se trata de un deponente que no percibió los hechos
directamente. Por lo que en estos casos se exalta más el cotejo de lo referido
por la testigo con otros datos objetivos que le dotan de robustez probatoria,
de confiabilidad ante la falta de un interés en la causa, antes que la
exactitud o precisión en detalles de poca relevancia."
PRUEBA
PERICIAL BALÍSTICA NO ES CONCLUYENTE EN CUANTO AL NÚMERO DE ARMAS
INTERVINIENTES
"DIECINUEVE. En relación a la
aparente contradicción entre lo relatado por la agente O, sobre la
participación de tres armas de fuego, y el informe de balística que orienta a
que se usaron dos armas de fuego, según lo expone el libelista, se observa que
es un reparo que fue razonablemente auscultado y dilucidado por el tribunal de
apelación, al indicar que: “esta Cámara analiza que de acuerdo al peritaje
citado, y que consta de fs. 308 al 310, lo que se determina en dicha pericia en
un primer momento son las características de los casquillos encontrados en la
escena del delito, lo segundo es el tipo de arma al que corresponden, y por
último la conclusión efectuada respecto a dicho estudio; al respecto, según la
pericia y conclusión de ésta, consta que: “... 3) Los dos casquillos
identificados como Evidencias Nº 11.1/20 y 15.2/20, corresponden al calibre
9x19mm los que por carecer de suficiente estudio, no fue posible establecerles
una relación de identidad entre sí, ni con los casquillos anteriores..., 6) Los
cuatro proyectiles y el núcleo de proyectil identificados como Evidencias Nº
1.5/1, 1.6/1, 1.7/1, 1.8/1 y 1.9/1, corresponden al calibre 9 mm y no fue
posible establecer una relación de identidad entre ellos, ni con ninguno de los
proyectiles en comento por carecer de estudios”; ante dicha conclusión, lo que
los suscritos magistrados razonamos, es que hay dos casquillos, cuatro
proyectiles y un núcleo de proyectil que por carecer de un estudio suficiente
en relación a las características de los mismos, no era posible establecer su
correspondencia a las armas de fuego que fueron identificadas respecto a las
otras evidencias de la misma naturaleza balística recabadas en la escena del
delito, es decir, que estas siete evidencias, no pudieron determinarse de qué
arma eran, misma circunstancia pericial que fue confirmada por el perito FAEC
al momento de declarar, pero, en su declaración, al explicar sobre la
existencia de una tercer arma de fuego dijo: “no los puede relacionar con
ninguna de las armas, es posible la existencia de una tercer arma”; es decir,
que aun cuando no las pudo identificar, como perito tampoco puede desestimar
que no se utilizara una tercera arma de fuego” (Sic). En
dicho razonamiento de Cámara no encuentra esta Sala defecto de interpretación,
quiebre lógico alguno o errónea aplicación de las máximas de la experiencia.
VEINTE. Además, resulta
ostensible que el señalamiento del impetrante se sustenta en una estimación
particular de las probanzas por parte de la defensa y una apreciación errada de
las consideraciones jurídicas del tribunal sentenciador y el de segunda
instancia, ya que se ha revisado la declaración de la testigo de referencia,
agente CDCOA, que obra del Fs. 621 vuelto al 622, sin hallarse la afirmación
que aduce el recurrente. Dicha testigo menciona cantidad de sujetos que
ingresaron a la vivienda y que dispararon contra la víctima, siendo estos “T”,
“N” y “MA”, sin hacer referencia a cantidad de armas o disparos. Por lo que el
argumento del casacionista parte de una premisa falsa. Asimismo, se hace notar,
en consonancia con el análisis de la Cámara, que la prueba pericial balística
no es concluyente en cuanto al número de armas intervinientes, ya que aunque
existe certeza de la utilización de dos armas de fuego, existe una cantidad de
casquillos, proyectiles y núcleos de proyectiles que fueron encontrados y
embalados como evidencia, pero que carecen de elementos de estudio suficientes
para establecer si correspondían a esas dos armas identificadas o a una
tercera. Por tanto, aunque pudiera sugerir el testimonio de referencia que los
tres sujetos mencionados dispararon contra la víctima, portando cada uno de
ellos un arma diferente, como lo entiende la defensa del señor AL, no es cierto
que el informe pericial niega categóricamente esta posibilidad, como tampoco
afirma certeramente el uso de solo dos armas de fuego. Por lo que se desestima
el defecto propuesto, por falta de trascendencia del enfoque planteado por la
parte recurrente."