MEDIDAS DE
PROTECCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
CUANDO SE PRETENDE REVOCAR UNA MEDIDA CONSISTENTE EN EL DERECHO DE
VISITA ENTRE PROGENITOR Y SU HIJO, QUE CLARAMENTE ES PROVISIONAL Y CUYA
DETERMINACIÓN SE HARÁ EN UN PROCESO DE FAMILIA, DICHA PETICIÓN NO PROCEDE
“VALORACIONES
DE ESTA CÁMARA. En cuanto al régimen de visitas, comunicación, relaciones, trato y
estadía, se sostiene que es un derecho de los hijos así como del progenitor que
no ejerce su cuidado personalmente; considerándose como un derecho-deber, su
objeto es: “preservar la adecuada relación, de manera que se garantice el trato
personal e íntimo de los progenitores e hijos.” (ZANNONI, Eduardo. Derecho
Civil. Derecho de Familia. Tomo II. Ed. Astrea. 2003).
El derecho a relacionarse con los
progenitores es reconocido por Convención de los derechos del Niño, y desde su
preámbulo se resalta el valor de la persona humana, destaca el derecho que
tiene a la niñez a cuidados y asistencia especial en razón de su
vulnerabilidad, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, reconociendo
el valor de la familia como primer espacio de contacto de la niñez, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión; además en dicho instrumento se
expresa el compromiso de brindar a los niños, niñas y adolescentes la
protección jurídica antes y después del nacimiento.
Dicho derecho de fundamenta en el Art.
9.3 C.D.N. y su fundamento constitucional lo encontramos en los Arts. 33 y 34
Cn. y el Art. 217 C.F. que se dice inobservado, y que reza: “El padre y la
madre, aunque no convivieren con su hijo, deberán mantener con él las
relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de
su personalidad. Cuando sea necesario, el juez podrá regular el tiempo,
modo y lugar que para ello se requiera.
Quien tuviere el cuidado personal del
hijo no podrá impedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del
juez se estimaren contrarios al interés del hijo. Si no lo fueren el juez
tomará las medidas que mejor protejan tal interés…..”(Sic.) Negritas son
propias.
Dicho artículo, específicamente trata
lo atinente al régimen de visitas bajo el epígrafe “Relaciones y Trato”. Lo que
significa que el hijo(a) menor de edad, cuando sea el caso, -como en el sub
lite- podrá gozar de un régimen que le permita relacionarse con el otro progenitor
no conviviente, lo que desde luego implicará un trato sujeto a modo, tiempo y
lugar por acuerdo de los padres, o en su defecto, mediante decisión judicial;
para que ello sea posible debe de existir desde luego una comunicación entre el
progenitor y el hijo(a) a quienes se les ha decretado dicho régimen. Éste
permite las relaciones afectivas, el trato y comunicación, por tanto, debe ser
visto en forma amplia, ya que los términos utilizados indistintamente en la
disposición mencionada son complementarios y no excluyentes
Por otra parte, como puede observarse
de la lectura de la misma, es que ya la ley le establece una facultad al
Juzgador en el régimen de visitas, que se limita no por lo anhelado o el
parecer de los padres, puesto que éstos muchas veces buscan sus intereses
personales; lo que guía al juzgador para su determinación en estos casos es el
Principio de Interés Superior del Niño, niña o adolescente, es decir que a
pesar que se pida un régimen de visitas, comunicación y estadía determinado, o su
cese para el caso en comento, el juzgador o juzgadora de familia puede decidir
el tiempo, el modo, e incluso las persona, que le son más favorables al niño o
niña, para su desarrollo integral.
Ahora bien, esta facultad judicial
puede materializarse a la hora de decretar, modificar, revocar o cesar una
medida. Aunque consideramos que la petición de los Licenciados […], ha sido
incongruente, debido a que piden que se modifique una medida cautelar que ya se
modificó en audiencia preliminar, la cual ya está firme; sin embargo la
modificación que actualmente solicitan consiste en una prohibición absoluta e
indeterminada en el tiempo, en cuanto a que se continúe ejerciendo el derecho
de visitas por parte de la madre y abuela materna donde habita la niña. Lo que implica
un cese o interrupción de la misma, incluso más bien lo que se pretende es una
revocatoria o levantamiento de la medida que claramente es provisional y cuya
determinación se hará en el proceso de familia que actualmente se cautela y no
en este proceso de violencia intrafamiliar.
Respecto a las medidas de protección,
sostenemos que son decisiones de carácter jurisdiccional, provisorias,
discrecionales, mutables e instrumentales, cuya finalidad es proteger a los
miembros de la familia y de esa manera evitar que se causen daños graves o de
difícil reparación y en su caso para garantizar los efectos de la sentencia.
Como puede observarse es así como se ve fundamentada la actuación de la a quo a
la hora de tomar una decisión, estableciendo las medidas idóneas como también
el plazo de vigencia de las mismas, pues ello está supeditado al prudente
arbitrio del juzgador o juzgadora, dependiendo de la gravedad, reiteración o
demás circunstancias que rodean el caso, por lo cual, pueden ser ratificadas,
modificadas, sustituidas o cesadas según las circunstancias de cada caso en
particular; Art. 7, 9 y 44 L.C.V.I., en relación a los Arts. 76 y 77 L.Pr.F., y
sobre todo, como ya se expresó en su interés superior, Art. 12 L.E.P.I.N.A..
Como hemos venido sosteniendo, los
presupuestos para la adopción de una medida cautelar, aplicados a la materia de
familia o violencia intrafamiliar, son esencialmente dos: En primer lugar, la
apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), en el sentido que, según Jorge
Kielmanovich en su libro titulado «Medidas Cautelares», las medidas cautelares
no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino
sólo en grado de una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que ésta
exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el
trámite, si bien aquellas deben resultar de los elementos incorporados al
proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren. Y en segundo término, el
peligro en la demora (periculum in mora), la cual representa la esencia y
fundamento de la existencia de las medidas cautelares. Mediante este
presupuesto, siguiendo al mismo autor, la procedencia de las medidas cautelares
se haya condicionada a la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que
la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos, porque a raíz del transcurso
del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes, de
acuerdo al juicio objetivo de una persona razonable, o por la propia actitud de
la parte contraria.
Como puede observar en el párrafo
anterior, la doctrina coincide en que por su naturaleza, las medidas cautelares
para ser acogidas no requieren de una prueba acabada o robusta, basta que
liminarmente surja la verosimilitud del derecho y la urgencia para que el Juez
adopte las medidas pertinentes al caso, de igual forma, para mutarlas o
cesarlas, debe demostrarse que hay una variación sustancial en los presupuestos
que dieron origen a su decreto.
Es en atención a lo anterior, que el
Juzgado Primero de Familia de esta ciudad, con base a un informe psicológico
decretó la medida de protección de cuidado personal a favor del padre durante
10 días, para que promoviera el proceso de familia pertinente.
Para el caso en análisis la jueza en el
auto de fs. [...], fundamentó de nuevo los hechos que la llevaron a decretar la
medida y modificarla posteriormente; siendo el motivo principal, el garantizar
de forma mínima el derecho de relación y trato que tiene la niña *******, en
virtud de propiciar la unión familiar que la ley regula, es decir los arts. 217
C.F., y 12 L.E.P.I.N.A., que aunque no se citan, la juzgadora los conoce como
derecho aplicable. Expresa además que con dicha medida pretende contribuir con
la creación de lazos afectivos entre la niña, sus progenitores y su familia
extensa, a pesar que este proceso no sea propiamente el de cuidado personal y
régimen de visitas de la referida niña, y siendo que se dictó una medida
cautelar al respecto, para ella, no significa que el fondo de dichas
pretensiones sean dirimidas en el proceso de violencia intrafamiliar, por lo
que al existir un proceso especial al respecto, debe ser en aquel proceso donde
se establezca de manera fehaciente los hechos correspondientes y en este
proceso que se mantenga provisionalmente el Régimen de visitas decretado,
considerando que en este momento procesal, para la jueza a quo no existen
indicios suficientes que le hicieran considerar que la madre y la abuela de la
niña, como parte de la familia no deban relacionarse con ella.
Como puede verse, la a quo tiene su
criterio de especialidad de violencia intrafamiliar y el de separación del
proceso de familia, criterio que compartimos, pues por la misma naturaleza del
proceso de violencia intrafamiliar, y por la naturaleza de los derechos que se protegen,
es que el procedimiento de violencia intrafamiliar tiene un trámite ágil, breve
y sencillo, por la trascendencia de los derechos que tutela (integridad física,
psicológica y emocional de una persona). Entendiéndose así que el dictado de
medidas, cualquiera que éstas sean, busca a la brevedad posible proteger a los
miembros de la familia y solventar los problemas de familia de una manera ágil
sencilla y eficaz; por eso debemos entender, en consecuencia, que la juzgadora
a la hora de denegar la revocatoria en cuanto al cese de la medida, determinó
el alcance de dicha medida, realizó un juicio de ponderación, tomando en
consideración la trascendencia de los efectos de la misma en ambas partes,
además que la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar, tiene principalmente
carácter preventivo en materia de violencia en la familia, ello con el fin de
no desnaturalizar la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar.
Los apelantes han alegado inobservancia
al articulado constitucional por inobservar la garantía del debido proceso,
porque consideran que no se quiere tramitar dicha petición en el proceso de
violencia intrafamiliar y los remite a otro proceso, donde no se ha decretado
la medida que pretenden “modificar”. Es
necesario recordarles a los apelantes, que perfectamente se puede modificar o
cesar la medida en el otro proceso especializado de familia. También es de
resaltar, que la jueza a quo en la resolución impugnada no deniega el derecho a
solicitar lo referente al referido régimen, sí no que básicamente dice que se
pida en el proceso correspondiente, donde el objeto del proceso es atinente
totalmente al cuidado personal de la niña, y por ende, habrá que pronunciarse
sobre los alimentos y el régimen de visitas que corresponda al padre que no le
quede el cuidado personal de la niña en mención; y considera la a quo, que
mientras eso suceda, en el proceso de violencia intrafamiliar es conveniente
mantener dicho régimen, y es que en consideración a lo que consta en autos.
Por otra parte, advertimos que la
señora ********, es una figura de apego para la niña *******, pues es la
persona con la que ha vivido desde que nació, y es importante mantener un nivel
de normalidad en la vida de la niña, hasta que exista una sentencia definitiva.
Por ello, esta Cámara considera que
dicho régimen no interfiere con el supuesto proceso penal que se desarrolla,
además en el expediente no se hace referencia concreta a la existencia del
mismo, ni documentación que así lo acredite. Por otra parte, también
consideramos que no debe cesarse la medida, por la misma modalidad en que se ha
decretado la misma, es decir que es supervisado, por la familia paterna, lo que
debe de advertirse que no debe de instrumentalizarse para atiborrar el proceso
con informes de cada visita, si ello no es trascendental al proceso, pues el
hecho de ser en la casa del padre, por el momento es una garantía para la niña.
En síntesis, consideramos que lo que se
pretende con la medida, es dar la oportunidad a la niña, para que se relacione
con su familia, y será en el proceso de cuidado personal, con mayor amplitud de
prueba que se resolverá lo pertinente sobre el ejercicio del cuidado personal y
otras pretensiones, pues a nuestro criterio persiste la apariencia del buen
derecho por el parentesco, es decir el derecho que la ley les otorga a la madre
y su abuela a relacionarse con la niña y el derecho de la niña misma, en cuanto
al peligro en la demora, o urgencia para levantar la medida, no se ha
demostrado que la situación alegada interfiera en el presente proceso de
violencia intrafamiliar, pues hay supervisión del mismo, más bien podría tener
incidencia en el proceso penal, en caso de ser cierto que se le diga a la niña
que no mienta sobre su tío materno de nombre ********, pero en sí la no
revocatoria o no levantamiento de la medida no afecta por el momento el
desarrollo del proceso de violencia intrafamiliar, más que para dilatarlo como
expresa uno de los abogados de la parte demandante; al realizarse alegaciones
propias del proceso de familia de cuidado personal y recurrir de la
denegatoria.
Por ello es conveniente advertirle a la
jueza a quo que debe apresurarse a finalizar este caso, evitando toda dilación
del proceso que podrían promover las partes, para que se centren todos los
esfuerzos en el proceso de cuidado personal, régimen de visitas y alimentos a
favor de la niña *******. Art. 2 L.C.V.I. y 3 lit. b) L.Pr.F.”