PRINCIPIO DE TIPICIDAD
EXIGE LA DECLARACIÓN EXPRESA Y CLARA EN LA NORMA, DE LOS
HECHOS CONSTITUTIVOS DE INFRACCIÓN Y DE SUS CONSECUENCIAS REPRESIVAS
“A. La tipicidad –o especificidad legal– consiste
en una manifestación del principio de legalidad el cual exige que, toda
conducta prohibida [así como la sanción que resulte de cometerla], debe estar
descrita en la norma de forma inequívoca, precisa, expresa y clara con los
elementos o características básicas estructurales de la conducta ilícita.
En la práctica, ello implica la imposibilidad de atribuir
las consecuencias jurídicas de la norma a conductas que no se adecuan con las
señaladas en las mismas. En otras palabras, no podrá haber sanción si la
conducta atribuida al sujeto no puede ser subsumida en la infracción descrita
en la disposición legal. Por otra parte, también implica que al infractor
únicamente se le puede imponer la sanción establecida o regulada en la
ley, y que establezca el rango mínimo y máximo de sanción
correspondiente.”
AUSENCIA DE VULNERACIÓN, CUANDO LA ACCIÓN COMETIDA ES
OBJETIVAMENTE TÍPICA DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA QUE SE REGULA EN LA LEY
“B. Para el caso en concreto, el demandante divide sus
argumentos, aduciendo [como se dijo] violación a la tipicidad objetiva y
subjetiva. En este sentido, y para establecer -o no- las infracciones alegadas,
se iniciará con el análisis de los elementos descriptivos del artículo en
mención, e identificar si la acción cometida por el demandante, se adecua a la
norma en análisis. Luego de ello, en caso de ser pertinente, se procederá a
examinar la conculcación a la tipicidad subjetiva [dolo o culpa].
b.1 Para dilucidar el primer motivo de
ilegalidad, es necesario reiterar que al actor se le atribuyó la prohibición ética descrita en el artículo 6 letra a) de
la LEG, consistente en: solicitar a aceptar, directamente o por
interpósita persona cualquier bien o servicio de valor económico o beneficio
adicional a los que percibe por el desempeño de sus labores, por hacer,
apresurar, retardar o dejar de hacer tareas o tramites relativo a sus
funciones.
Según el demandante, la
violación al principio de tipicidad objetiva, gravita en cuanto no se ha
configurado una dádiva para beneficio personal, en el sentido que, los bienes
adicionales proporcionados por la empresa adjudicada a la Policía Nacional
Civil, fueron en beneficio de la Administración pública; además, que no asistió
al viaje a la fábrica con sede en Brasil, sino que, los boletos fueron
distribuidos a cinco personas que laboran para la institución. Por esta razón,
no se materializó uno de los elementos descriptivos del tipo, específicamente,
recibir un beneficio adicional al que percibe por el desempeño de sus labores.
Establecido lo anterior, al analizar la infracción
administrativa, se advierte que, la misma se compone de los siguientes
elementos: (i) el sujeto activo requiere la condición especial de pertenecer a
la organización del Estado en el ejercicio de la función pública o municipal,
(ii) que el sujeto obligado, por si o por un tercero, solicite o acepte un bien
o servicio de valor económico o beneficio adicional del que percibe por el
desempeño de sus labores; y (iii) con el objetivo de hacer, apresurar, retardar
o dejar de hacer tareas o tramites relativo a sus funciones.
Por lo que, a efectos de identificar si la acción
cometida por el demandante, se adecua a los verbos rectores de la norma en
alusión, es necesario fragmentar cada una de los elementos del tipo, y
verificar si la actividad ejercida por el sujeto activo, se ajusta a la
conducta prohibida por la LEG.
(i) Según la LEG, su objetivo principal es normar y
promover el desempeño ético en la función pública; en atención a ello, el
artículo 2 de dicho cuerpo normativo establece: «[e]sta Ley se aplica a
todos los servidores públicos, permanentes o temporales, remunerados o
ad-honorem, que ejerzan su cargo por elección, nombramiento o contrato, que
presten servicio en la administración pública, dentro o fuera del territorio
nacional».
En el presente caso, la persona sancionada formaba
parte de la estructura del Estado, ya que el acto objeto de revisión por parte
de la Administración pública lo firmó en su calidad de director de la Policía
Nacional Civil, y es precisamente en el ejercicio de su función como titular de
la referida institución, que el TEG controló su actuación.
(ii) En cuanto a la aceptación de un bien o servicio de
valor económico. Se advierte en la cláusula sexta el contrato N°
PNC-SUM-74/2013, concerniente a la forma, entrega y recepción del
suministro, establecía que: «…la contratista se compromete a
suministrar sin costo alguno para uso de la PNC, lo que
se detalla a continuación: repuestos: se proveerá en repuestos un valor
equivalente al 6% del monto total del CIF, 500 piezas extra de locking block.
Armas: una pistola calibre 9 mm modelo PT917 COMPACT, una pistola calibre 9 mm
modelo PT24/7 G2, una pistola calibre 9 mm modelo PT809E, una pistola calibre 9
mm modelo PT809C, dos subametralladora (sic) calibre 9 mm modelo SMT9, un
lanzador de granadas modelo LT37/38. Varios: marcado de cada una de las armas
ofertadas con laser de letras PNC, el logo de la Policía Nacional Civil.
Invitación para cinco personas de la Policía Nacional Civil a la planta de
producción en Brasil para conocer de los procesos de fabricación, con todos los
gastos pagados para la contratista» [resaltado suplido].
De lo anterior se denota, que se provee a la institución
de repuestos, armas de fuego, y un viaje con todos los gastos pagados, lo que
implica la recepción de bienes distintos a los licitados [es decir, adicionales]y
que ostentan valor económico, de conformidad a lo prescrito en el artículo 6
letra a) de la LEG.
El quid de la controversia, en cuanto a
la falta de tipicidad, se circunscribe [según argumentos del actor] en que no
se perfila un beneficio personal; ya que, si bien acepta que
se configuró un beneficio; asevera, éste no fue a favor de
su representado, sino de la institución, y es en virtud de ello que la
actividad sancionada es atípica.
Al analizar la disposición en comento, según su
construcción descriptiva, se verifica que no requiere que el beneficio sea
estrictamente particular o personal, sino que, el mismo se constituya en un
beneficio o superávit extraordinario o exógeno al ejercicio de su cargo.
Cabe agregar en el presente caso, que el control de
legalidad del acto administrativo recae únicamente en el comportamiento ético
del servidor público, sin embargo, este actuar tiene su origen fáctico en el
proceso de licitación N° 27/2013/PNC denominado: suministro de armas cortas y
municiones, precios CIF y/o en plaza, en el marco de este proceso, la
Administración pública [PNC] requirió exclusivamente en las bases de licitación
el suministro de un mil doscientas armas de fuego, tipo pistola calibre nueve
milímetros; sin embargo, la oferta presentada por la sociedad Scarlet Security
Corp, incorporó además de dichas armas, los servicios y productos adicionales
que se han mencionado en párrafos que preceden, consistentes en: armas de
fuego, repuestos, y viajes para cinco personas con gastos pagados; todos estos
últimos libres de costo.
Lo señalado en la oferta tiene una implicación relevante,
y es que, los demás oferentes al no tener conocimiento del plus ofertado por
Scarlet Security Corp libre de costo, se encontraron en una posición de
desventaja, al desconocer el contenido de la oferta de la sociedad adjudicada,
conculcándose potencialmente los principios de equidad, imparcialidad y éticos
que deben procurarse en el marco de un proceso de licitación.
En este sentido, a criterio de este Tribunal, al margen
del bienestar personal, el tipo infractor lo que requiere de forma concreta
es, un provecho adicional del que le corresponde por el desempeño de
sus labores, lo que no necesariamente recae en un incremento en su
peculio. Esto último en armonía conla finalidad de la LEG, que en el ámbito de
control de las actuaciones de los funcionarios públicos, quienes materialmente
ejecutan en el manejo de las decisiones y prerrogativas del Estado, no debe
limitarse a repeler actividades que efectúan éstos, con un fin o beneficio
personal; sino además, el control se extiende [de manera connatural e
inherente] al ejercicio de las facultades dentro de las instituciones públicas,
a fin que estás se administren de conformidad a los patrones conductuales de la
ética pública, procurando evitar actividades o situaciones que signifiquen un
beneficio injustificado para la institución o sus miembros.
Por lo tanto, esta Sala considera que, en un caso como el
presente, en el que se despliega el ejercicio de competencias relativas a la
contratación pública, la actividad de recepción de repuestos, armas y viajes
con los gastos pagados, constituyenbeneficios adicionaleshacia la
institución y algunos de sus miembros; distintos a los requeridos en el marco
de una licitación, adecuándose con ello, al incumplimiento de la prohibición ética
que se regula en el artículo 6 letra a) de la LEG.
(iii) Por último, la finalidad que persigue el tipo
infractor es hacer, apresurar, retardar o dejar de hacer tareas o trámites
relativos a sus funciones. La acción efectuada por el demandante encaja en el
verbo rector descriptivo de una actividad de hacer, y es que,
el titular de la institución, como representante legal de la misma, suscribió
el contrato aceptando cláusulas que no estaban contenidas en las bases de
licitación; aspecto que será desarrollado con mayor detenimiento en el
siguiente apartado. Sin embargo, para efectos de tipicidad de la conducta, tal
situación, se perfila como un elemento concluyente, para establecer que la
acción cometida por el señor RTPS, es objetivamente, típica de la infracción
administrativa que regula la LEG.”
DOBLE
DIMENSIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EN SU ÁMBITO FORMAL Y MATERIAL
“b.2 La segunda violación alegada por el actor, en
cuanto a la tipicidad subjetiva, indica el demandante que, según su criterio,
en el derecho administrativo sancionador, al igual que el orden penal, por
regla general, las imputaciones deben ser dolosas, y por excepción se admite la
culpa; esta última, siempre y cuando se encuentre expresamente en el tipo
infractor. Para el caso, advierte que la autoridad demandada no definió en el
acto administrativo originario a que título de imputación se le atribuyó la
infracción incriminada a su representado, la cual, manifiesta, solo permite la
comisión dolosa, y bajo ningún contexto, puede ser culposa o negligente.
Por lo que, al no haberse comprobado el dolo [única
modalidad], y que la infracción no admite la culpa, no puede atribuírsele
responsabilidad al señor PS.
El demandante acuña esta idea, respecto de la analogía
del dolo y la culpa en infracciones administrativas y penales, en una
resolución emitida por la Sala de lo Constitucional, en atención al principio
de taxatividad.
De lo anterior se advierten tres aspectos relevantes,
sobre los cuales es necesario desarrollar algunas ideas: (i) consideraciones
respecto al principio de legalidad en su sentido material o taxatividad; (ii) traslación
vis a vis de la regla normativa que deriva del orden penal, al derecho
administrativa sancionador, y finalmente (iii) violación al
principio de tipicidad subjetiva en el caso concreto.
(i) Cuando aludimos a la categoría de principios, la
formulación que se adopta es la de unas reglas supremas en el sentido de una
estructura normativa sistemática, de máxima jerarquía; éstos se constituyen en
axiomas fundamentales de índole universal,que, en materia de orden punitivo,
permiten orientar y encausar el derecho represivo a partir de criterios de
justicia y seguridad jurídica. Por esta razón, a partir de la regulación de los
principios, es posible sostener, por un lado, la tutela de los derechos y
libertades fundamentales de los gobernados, así como, los mecanismos que
garantizan la efectividad de los mismos; y por otro, se convierten, en un marco
limitativo a las competencias sancionadoras del Estado; ello se refiere tanto
en la elaboración normativa, como a su interpretación y sistematización.
Así, uno de los principios que limita el ejercicio de la
potestad sancionatoria del Estado, es el denominado principio de legalidad o
primacía de la Ley. Este se erige en un axioma de carácter general que, en
concreto, restringe el ius puniendi mediante la imposición de
parámetros y pautas dirigidas a las actividades que despliega tanto el
legislador como el juzgador en al ámbito de sus competencias respectivas,
evitando de este modo, por un lado, la emisión de leyes arbitrarias; y por
otro, la aplicación injusta e irrestricta de la ley, estableciendo para ello
garantías que limitan dichas actividades.
El principio de legalidad, tiene una doble dimensión:
legalidad formal y legalidad material. La primera implica, que toda regulación
de infracciones y sanciones que limitan derechos de los ciudadanos, deben estar
contenidas en una norma o ley en sentido formal; es decir emanada por la
Asamblea legislativa. Por su parte, la segunda, tiene como exigencia la
determinación concreta y certera en la ley.”
PROHIBICIONES PARA EL APLICADOR DE LA LEY O GARANTÍAS A
FAVOR DE LOS JUSTICIABLES
“Interesa para el caso, esta última dimensión: legalidad
material o taxatividad de la ley, la cual a su vez
representa cuatro prohibiciones [para el aplicador de la ley] o garantías [a
favor de los justiciables] y que se identifican como: (i) nullum crimen
sine lege certa: (ii)nullum crimen sine lege praevia; (iii) nullum
crimen sine lege scripta; y (iv) nullum crimen
sine lege stricta.
La primera (lex certa), impone la obligación al
legislador de describir de manera precisa y clara los elementos descriptivos
que construyen el tipo de la conducta ilícita, esto, con la
finalidad de prever y fijar con exactitud las acciones y omisiones que
contrarían al ordenamiento jurídico, y con ello, evitar la actuación arbitraria
del aplicador de la norma.
La segunda (lex praevia), hace referencia a que la acción
u omisión tipificada como ilícito, debe estar prevista en la norma con
anterioridad a su cometimiento, de modo tal que, la ley solo tendrá efectos
hacia el futuro, garantizado la irretroactividad de la norma al hecho
considerado ilícito, garantía establecidaen el artículo 21 de la Constitución,
que por regla general restringe la aplicación de consecuencias jurídicas que no
hayan estado previstas con anterioridad a la comisión de la infracción, y que,
con ello, se agrave una situación jurídica determinada; salvo excepciones.
La tercera (lex scripta) esta garantía circunscribe a la
ley en sentido formal como única fuente de creación de las infracciones y
sanciones, aspecto que encuentra estrechamente relacionado al denominado
principio de reserva de ley. La reserva de ley implica en marco del ius
piuniendi del Estado, que infracciones y las respectivas
sanciones, deben estar establecidas, al menos en sus aspectos esenciales, en un
cuerpo normativo con rango de ley secundaria. Lo cual prohíbe que puedan
establecerse por costumbre ya sea común o científica [léase jurisprudencia]
tipos de ilícitos, pues se trata de una materia reservada al legislador.
Por último (lex stricta), es la exigencia de certeza
jurídica en el cumplimiento estricto del principio de legalidad al juzgador,
impidiendo la aplicación de la analogía; es decir, la prohibición de crear por
medio razonamientos, conductas infractoras basándose en la existencia de
semejanzas con otra parecida.”
EN MATERIA ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA LAS INFRACCIONES
PUEDEN SER ATRIBUIBLES A CUALQUIER TÍTULO DE IMPUTACIÓN, SIN QUE PARA ELLO SE
FIJE UNA REGLA GENERAL O UNA EXCEPCIÓN
“(ii) El actor afirma que, en derecho administrativo
sancionador se perfila la misma regla que emana del derecho penal, en cuanto a
que las infracciones administrativas deben ser sancionadas en la modalidad
dolosa, y excepcionalmente las culposas, solo si estas últimas se encuentran
expresamente descritos en el tipo infractor.
(a) Ello lo fundamenta de acuerdo a lo dispuesto por la
Sala de lo Constitucional, que sostiene:«[e]n materia administrativa
sancionadora es aplicable el principio nulla poena sine culpa, lo que excluye
cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o culpa constituyen
un elemento básico de las infracciones administrativas (Cfr. con Sentencia de
17-XII-1992, Inc. 3- 92); esto significa que, la aplicación constitucional de
las sanciones administrativas únicamente es viable cuando el acto típico ha
sido ejecutado con dolo o culpa; afirmación que debe delimitarse, en la medida
que solo es posible sancionar un comportamiento culposo, cuando éste aparezca
expresamente descrito (tipificado) en la ley (art. 15 Cn.), ya que la regla
general implica que la sanciones administrativas serán impuestas cuando la
acción u omisión del infractor haya sido realizada con dolo»[Auto de
improcedencia referencia 110-2015, de las once horas del día treinta de marzo
de dos mil dieciséis].
La anterior reflexión realizada por la Sala de lo
Constitucional, como parte del obiter dicta de dicha
resolución, implica la traslación automática y sin distinción, de la regla que
deriva del artículo 18 del Código Penal al Derecho administrativo sancionador,
respecto de los delitos culposos, los cuales únicamente son punibles si así lo
establece de forma expresa en la ley:«[l]os hechos culposos sólo serán
sancionados cuando la ley penal lo establezca de manera expresa».
Ahora bien, a criterio de esta Sala, este mandato en
materia penal gravita en el ámbito de las competencias propias del legislador;
es decir, esta regla no constituye un axioma de carácter general, más bien,
ésta se traduce en una decisión estrictamente vinculada a su libertad de
configuración, que tiene su fundamento filosófico y connatural en el principio
de mínima intervención o de ultima ratio, exclusivo del derecho penal. Esto
significa necesariamente, que, aunque el ius puniendi del
Estado es uno, y se manifiesta tanto en el derecho penal por medio de la
jurisdicción, como en el derecho administrativo sancionador por medio de las
infracciones administrativas, solo el primero es la última ratio, y solo éste,
en aplicación al principio de subsidiariedad, es el último recurso a utilizar a
falta de otros menos lesivos [como bien lo podría ser el derecho administrativo
sancionador]. De ahí, que el medio más grosero de limitar derechos
fundamentales, tenga un principio de mínima intervención, por el cual, este
castigo grosero se reserva a ciertos bienes jurídicos penalmente relevantes, y
por ello se construye por regla general de manera dolosa, y excepcionalmente
culposa.
El principio de mínima intervención, reconoce al sistema
penal como instrumento coactivo reducido a la menor expresión; es decir, como
un mecanismo de cierre, pues, por un lado, es la manifestación más violenta del
Estado; y por otro, solo se acciona cuando la perturbación al bien jurídico
penalmente relevante lo precisa, por no haber otro medio menos lesivo que
proteja de igual forma. Esto tiene un doble
significado: en primer lugar, implica que las sanciones penales se han de
limitar al círculo de lo indispensable [de ahí la relevancia de guardar la
mayoría de ilícitos a la intencionalidad –dolo– de conculcar ciertos bienes
jurídicos penalmente relevantes], en beneficio de otras sanciones o incluso de
la tolerancia de los ilícitos más leves; y en segundo lugar, implica que debe
utilizarse solamente cuando no haya más remedio; es decir, tras el fracaso de
cualquier otro modo de protección. Esto último, se encuentra
estrechamente vinculado al carácter subsidiario y fragmentario del derecho
penal.
Por ello, [como se sostiene supra] aunque el Derecho
Administrativo Sancionador forma parte del ius puniendi del
Estado, el mismo, es considerado una vía más amplia, general y menos grosera con
relación al sistema penal, por la diversificación de manifestaciones administrativas
que el Estado puede ejercer hacia sus administrados, de ahí que se justifique
su construcción distinta del tipo administrativo, para la solución de los
conflictos y la protección de los intereses individuales y sociales. Lo cual
implica una graduación de respuesta punitiva, la última ratio o
de mínima intervención. Es por ello, que, a criterio de este Tribunal, el
legislador, conforme a su naturaleza de mínima intervención restringida
solamente a ciertos bienes jurídicos penalmente relevantes, decidió por regla
general, sancionar conductas dolosas, y excepcionalmente las cometidas por
imprudencia, sin que ello se perfile como principio universal de cumplimiento
general.
Tan palmaria es esta conclusión, que esta mismaprevisión
normativa del artículo 18 del Código penal, no se encuentra acuñada por el
legislador en la mayoría de normas administrativas sancionadoras; sino que
acorde con la naturaleza prolífera del derecho administrativo sancionador,
desarrollado en múltiples leyes, tal directriz no se perfila de forma expresa,
ya que, el legislador dentro de su potestad, no dispuso un tratamiento análogo
respecto del título de imputación entre las infracciones administrativas y
penales.
Cabe decir, que las tipificaciones en el marco del
derecho administrativo sancionador, se encuentran delimitadas en cuanto a la
relevancia de bienes jurídicos diferentes de cada sector, v.gr. afectación a
una franja en el ámbito económico, ético, de competencia, bursátil, de los
consumidores, medicamentos, entre otros. Esta diversidad respecto a la
relevancia de bienes jurídicos sectorializados, imposibilita al legislador
determinar de forma expresa las infracciones administrativas que admiten la
modalidad culposa o no. Lo dicho sin perjuicio que existan ciertas infracciones
que por la misma descripción normativa legal únicamente puedan
construirse de manera dolosa, por ejemplo, como es el caso que nos ocupa,
solicitar o aceptar, directamente o por interpósita persona, cualquier bien o
servicio de valor económico o beneficio adicional a los que percibe por el
desempeño de sus labores, por hacer, apresurar, retardar o dejar de hacer
tareas o trámites relativos a sus funciones.
En este sentido, a criterio de esta Tribunal, en esta
materia [administrativa sancionatoria] las infracciones pueden ser atribuibles
a cualquier título de imputación, sin que para ello se fije una regla general o
una excepción [circunstancia que, si se configura en el derecho penal, por
designio absoluto del legislador]. Por ello, corresponderá al aplicador de la
norma, advertir si la infracción que se analice puede ser atribuida a título de
dolo o culpa, lo cual estará supeditado en algunos casos, a la composición de
los elementos descriptivos del tipo infractor; o en su defecto, a la valoración
que se haga respecto del grado de intencionalidad, la cual se encuentra
vinculada a la graduación de la dosimetría punitiva; es decir, establecer si
una infracción ha sido cometida de forma intencional o imprudente, implicará la
agravación o atenuación de la sanción a imponer, respetando en todo caso, los
limites dispuestos en la ley.”
LA REGLA GENERAL DEL DOLO, Y LA CULPA POR EXCEPCIÓN, SE
PERFILA EN EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES LEGISLATIVAS, NO PUDIENDO CONSTRUIRSE
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO VÍA JURISPRUDENCIA
“(b) Ahora bien, como se dijo, lo alegado por
el demandante con relación a la traslación vis a visdel tratamiento
penal del dolo y la culpa en materia administrativa, tiene su principal
fundamento en una decisión judicial; es decir, la idea planteada respecto de
los títulos de imputación, tiene su cimiento en la jurisprudencia.
Conforme a ello, y establecidos los argumentos
desarrollados en el apartado anterior, esta Sala hace las siguientes
valoraciones:
Este Tribunal reconoce la fuerza vinculante de la
jurisprudencia constitucional, que supone que
la doctrina creada por el máximo intérprete de la Constitución, contenida
en la ratio decidendi de lassentencias de
inconstitucionalidad, obligande manera general al juzgador;
ello en atención a lo dispuesto al artículo 77 inciso tercero de la Ley
Procedimientos Constitucionales –LPC–: «[l]a sentencia definitiva (…)
será vinculante de un modo general, para los órganos del Estado, para sus
funcionarios y autoridades y para toda persona natural y jurídica».
Sin embargo, el auto citado por la parte actora, es un
auto en el que declaró improcedente la pretensión de inconstitucionalidad; es
decir, no dictó una resolución de fondo mediante una sentencia. Lo anterior
implica, por ministerio de ley, que dicha resolución no tiene el carácter
vinculante de forma general y obligatoria, tal y como se desarrollaprecisamente
en la ley adjetiva procesal.
En esta línea argumentativa, si bien la jurisprudencia,
según el sistema de fuentes normativas, es considerada como fuente del derecho
con fuerza vinculante; tal aspecto no ocurre en el ámbito de tipificación de
infracciones, en el que, conforme a la garantía de lex scripta, goza
de reserva de ley en nuestro derecho [a diferencia de la tradición jurídica
del Common Law donde no se exige que las sanciones penales
estén previamente escritas, se pueden construir vía jurisprudencia]. Por ello,
y desde otra aplicación del principio de legalidad, se colige que la regla
general del dolo, y la culpa por excepción, se perfila en el ejercicio de las
potestades legislativas, no pudiendo construirse elementos subjetivos del tipo
vía jurisprudencia.
Por estas razones, esta Sala se aparta del precedente
jurisprudencial dictado por la Sala de lo Constitucional en el auto definitivo
de improcedencia correspondiente al caso referencia 110-2015, respecto
de la interpretación brindada, en cuanto a la traslación
automática de los títulos de imputación del orden penal, al derecho
administrativo sancionador.”
AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD, ANTE
LA COMPROBACIÓN DE LA EXISTENCIA DE DOLO
“(iii) Dicho lo anterior, en el caso concreto, el
actor alude que, el TEG omitió acreditar la existencia de dolo en
los hechos; indicando, que el señor PS no tuvo la voluntad de cometer la acción
ilícita.
Al respecto cabe precisar, que, en el presente caso, los
hechos acaecieron en el desarrollo de un procedimiento de licitación pública,
por lo que, es ineludible verificar cual es el grado de participación de la CEO
–Comisión Evaluadora de Ofertas– misma que de acuerdo al artículo 55 de la LACAP, determina la obligación
asignada para la comisión dentro del proceso licitatorio, correspondiente a la
evaluación de todas las ofertas presentadas en sus aspectos legal, técnico,
económico y financiero en estricto apego de los criterios de evaluación
definidos con antelación por las bases de licitación.
Una vez
concluida la etapa de evaluación, de acuerdo al artículo 56 de la LACAP, la CEO
procede a la elaboración de la recomendación a dirigir al titular, refiriéndose
ya sea a la oferta técnica y económica mejor evaluada o en su caso a señalar se
declare desierta la licitación.
Una vez
emitida la recomendación de la CEO, el titular puede: i) estar
de acuerdo con la recomendación, y, en consecuencia, proceder a adjudicar la
licitación; o ii) no aceptar la recomendación. En este caso,
deberá consignar y razonar por escrito su decisión.
Lo anterior
es de suprema importancia, ya que en el presente caso fue la CEO, quien
recomendó adjudicar el servicio requerido a la empresa Scarlett Security Corp,
tomando como paramento, que la empresa adjudicada obtuvo el puntaje más alto.
Así mismo, la
CEO se consignó en dicho informe que: «[l]a empresa Scarlett Security
Corp, S.A. de C.V., ofrece como valor agregado sin costo adicional para la
institución REPUESTOS: se proveerá en repuestos un valor
equivalente al 6% del monto total del CIF, 500 piezas extras de locking
block. ARMAS: una pistola calibre 9 mm modelo PT917 COMPACT, una
pistola calibre 9 mm modelo PT24/7 G2, una pistola calibre 9 mm modelo PT809E,
una pistola calibre 9 mm modelo PT809C, dos subametralladora (sic) calibre 9 mm
modelo SMT9, un lanzador de granadas modelo LT37/38. OTROS: marcado
de cada una de las armas ofertadas con láser de letras PNC, el logo de la
Policía Nacional Civil. Invitación para cinco personas de la Policía Nacional
Civil a la planta de producción en Brasil para conocer de los procesos de
fabricación».
El beneficio adicional se pactó como una cláusula
contractual según se advierte del contrato N° PNC-SUM-74/2013, y el referido
contrato administrativo fue suscrito por el actor, en su calidad de Director
General de la Policía Nacional Civil, es decir, titular de la institución.
Esto último es determinante, pues según lo indica el
mismo actor, este reconoce que se encontraba sabedor del beneficio adicional,
lo cual fue consignado en el contrato que él mismo suscribió estando conocedor
de las cláusulas contractuales que firmaba, admitiendo expresamente con ello, la recepción de beneficios y servicios adicionales que
no estaban incluidos en las bases de licitación. Ya que en ninguna parte de la
demanda se argumenta error en la configuración de la voluntad al contratar, o
falsificación de su firma.
En
consecuencia, esta Sala considera que en un supuesto como el analizado, el
funcionario, tenía la posibilidad de adjudicar el contrato, tomando como
parámetro la mejor calificación obtenida por la empresa aludida, pero para
cumplir además con sus deberes éticos, tuvo que haber rechazado cualquier beneficio
o servicio adicional al solicitado en las bases de licitación.
En este sentido, se puede establecer que, el demandante
se encontraba en realidad en una posición material dentro de la actividad que
ejecutaba como titular de la Policía Nacional Civil, para estar en la
posibilidad de conocer de su obligación y actuar; es decir, como superior
jerárquico contaba con el poder de decisión fáctica y legal, para rechazar lo
recomendado por la CEO, al menos lo que corresponde al valor agregado sin
costo, no contempladas en las bases de licitación. Dicha circunstancia, lleva a
concluir, al margen de la responsabilidad que pudo habérsele atribuido a la
CEO, que el titular de la institución tuvo la oportunidad real y el dominio
completo de refutar el servicio adicional propuesto por la empresa Scarlett Security Corp, y no lo hizo.
Se colige de lo dicho, que en el presente caso se perfila la certeza que el demandante actuó con un comportamiento doloso en la presente infracción.
Por lo tanto, este Tribunal advierte, que no se configura el agravio sugerido por el actor, respecto de la violación al principio de tipicidad objetiva y subjetiva.”