TRÁFICO ILÍCITO

ES UN DELITO DE MERA ACTIVIDAD CUYO BIEN JURÍDICO TUTELADO ES LA SALUD PÚBLICA, AL IGUAL QUE EL DELITO DE POSESIÓN Y TENENCIA

“Una vez establecido el cuadro fáctico acreditado, cabe señalar que el delito de Tráfico Ilícito de acuerdo a su modalidad de acción, doctrinariamente se califica como de mera actividad; es decir, que basta que el sujeto activo realice la conducta descrita en la norma para tenerlo por consumado; en otras palabras, no se exige una relación de causalidad entre la conducta exteriorizada y el resultado lesivo, pues ésta ya viene tipificada por el legislador como de peligro abstracto.

Con respecto al delito de Posesión y Tenencia, previsto en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, esta Sala ha emitido jurisprudencia como la marcada bajo la referencia 174-CAS-2010, en la que se dice: “… el delito de Posesión y Tenencia, es uno de los que tutelan el bien jurídico de la salud pública, y que dentro de los elementos del tipo, no se exige una lesión concreta, en virtud de ser considerados como de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atienden se constituye como un amenazante riesgo para la salud pública, por ende, el peligro no es un elemento del tipo penal, sino la razón o motivo que llevó a incriminar dicha acción, por tanto y al ser un hecho punible formal o de mera actividad, no necesita la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro, dado que, éste se presume, y ello en razón de que los legisladores fijaron la necesidad de penalizar estos hechos, por la obligación que tiene el Estado en asegurar a los habitantes de la República el goce de la salud. …”. (sic).

Es así, que tanto en el delito de Tráfico Ilícito como en el de Posesión y Tenencia se tutela el bien jurídico de la Salud Pública, entendida como el bienestar físico y psíquico de la comunidad o de los integrantes de la misma; es decir, evita la destrucción de las bases para que cada uno de los ciudadanos pueda disfrutar del nivel óptimo de salud, siendo sus características, el ser un bien colectivo y de carácter público, la protección que busca impedir la generalización de un hábito contrario a la salud, y la lesión potencial de la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

La conducta atentatoria al bien jurídico de la salud pública, ciertamente no tiene por qué lesionar ni inmediata, ni directamente, aunque sí de forma mediata e indirecta la salud individual. En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad. El carácter penal del bien jurídico a proteger, impedirá incluir en el tipo aquellas conductas que, a pesar de ser formalmente subsumibles en él, no sean creadoras de un riesgo penalmente relevante, por tratarse de conductas socialmente adecuadas, o por ser el riesgo insignificante o riesgo permitido, en cuyo caso, se estará frente a conductas atípicas.”

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR LA MODALIDAD DEL MISMO

“En ese orden de ideas, para calificar los hechos delictivos como Tráfico Ilícito, específicamente en su modalidad de transporte o Posesión y Tenencia, como es reclamado por la recurrente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en su sentencia referencia 70-2006/71-2006/5-2007/152007/18-2007/19-2007, de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil doce, en la que se indica: “… la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas … el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal … donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga. …” (sic).

Por consiguiente, el objetivo que busca el sujeto activo se vuelve un elemento determinante para el tipo penal, dado que, el Tráfico Ilícito al ser un delito consistente en facilitar o promocionar el consumo ilegal de las establecidas sustancias estupefacientes y adictivas que atentan contra la salud pública con fines lucrativos, requiere para su consumación que esa intención de comercializar, sea ejecutada por cualquiera de los verbos rectores descritos en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, incluyendo el transporte, dado que, al encontrarse presente tal propósito sin ejecutar ninguna de las actividades desarrolladas en el citado precepto legal, se estaría a tenor de lo dispuesto en el Art. 34 Inc. 3° de la referida ley; es decir, se configuraría una Posesión y Tenencia con fines de tráfico.

No obstante lo expresado, es pertinente retomar lo considerado por esta Sala en la sentencia marcada con la referencia 213C2017, de fecha veinticuatro de septiembre del año dos mil dieciocho, que en lo pertinente, dice: “la palabra transporte -en el contenido plasmado por la LRARD alude a cualquier medio utilizado para la movilización de droga de un lugar a otro, incluida la humanidad. De ahí que, la interpretación literal no permite verificar el verdadero sentido de tal verbo rector, no siendo el más idóneo para resolver todos los casos, por lo que se debe acudir a otro método de interpretación, como la teleológica … lo que deviene de la finalidad del marco jurídico internacional y nacional sobre el tráfico de drogas. En el ámbito internacional, el Art. 1 Lit. f del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de la Organización de Naciones Unidas (1971), regula … En el ámbito nacional, el art. 4 LRARD … De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, se deduce que, el propósito de tipificar la conducta de tráfico de drogas en su modalidad de transporte, no estriba en castigar la mera movilización de droga de un lugar a otro; sino más bien, la movilización de droga -en una cantidad no escasa- de un lugar a otro, como una actividad que forma parte de la estructura criminal o red criminal de narcotráfico, utilizando para ello cualquier medio; siendo ese transporte el constitutivo de Tráfico Ilícito. …” (sic) (El resalto es para esta sentencia).

En consonancia con lo manifestado, para acreditar una Posesión y Tenencia del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, siempre tendrá que comprobarse esa finalidad de tráfico por parte del sujeto activo y sin importar la cantidad de droga, habrá que probar que esa posesión es con el objeto de realizar cualquier actividad de las descritas en el Art. 33 de la ley en comento; no obstante, no deberá entenderse que la mera concurrencia de una actividad de traslado conlleve a que se configure per-se la actividad de transporte regulada en la disposición citada supra, lo que fue acotado en el proveído 291C2013, de las ocho horas veinte minutos del día siete de abril de dos mil catorce, en el cual este tribunal al referirse al punto en cuestión, dijo lo siguiente: “… aunque se deambule con ella, [droga] no será un transporte como conducta reprimida por el delito de "tráfico ilícito"; sino una simple posesión y, dependiendo de las circunstancias objetivas, se podría llegar a calificar hasta como una posesión preordenada al tráfico…” (sic).

Por tanto, los tipos penales de Tráfico Ilícito y Posesión y Tenencia con fines de tráfico regulados de manera correspondiente en los Arts. 33 y 34 Inc. 3 ° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas requieren para ser acreditados que el sujeto activo del delito posea un ánimo de traficar con la droga, pero su diferencia radicará en que en el hecho punible de Tráfico Ilícito el comentado ánimo tendrá que ser llevado a cabo mediante la acción de los distintos verbos rectores contenidos en la disposición, como son, adquirir, enajenar a cualquier título, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir, o cualquier otra actividad de tráfico, y para el caso del delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, deberá comprobarse que la tenencia de la droga era con el objeto de realizar cualquiera de las acciones antes descritas, pero sin llevarse a cabo las mismas.

Es por ello, que del cuadro fáctico comprobado en juicio y que previamente ha sido descrito, es pertinente retomar que a los procesados […] portaban un saco de nylon, junto con tres sujetos más, a quienes por presentar una actitud sospechosa se les ordenó por parte de agentes de la Policía Nacional Civil una orden de alto, la cual no fue acatada, lográndose las tres personas no identificadas darse a la fuga, siendo que de la requisa practicada les fueron decomisadas veintisiete porciones y veintiséis porciones, respectivamente, las cuales de acuerdo a la prueba practicada resultaron ser positivas a marihuana, droga que por sus efectos se clasifica como alucinógena y por su origen en natural, sometida a fiscalización nacional e internacional, con la que se pueden confeccionar aproximadamente 47,379 cigarrillos, con un valor económico de todas las evidencias de trece mil setecientos treinta y un punto cuarenta y un dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

En consecuencia a criterio de este Tribunal y de los hechos comprobados en el juicio, conforme a la inmediación de las pruebas, dada la cantidad encontrada, la manera en que iba oculta la droga y la actitud mostrada por los imputados relativa a intentar huir del lugar ante la señal de alto efectuada por la Policía, se constituyen en circunstancias que comprueban el comentado aspecto volitivo de poseer la sustancia ilícita con la voluntad de hacerla llegar a terceros, exigida por el Art. 34 Inc. 3 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, ya que no se llegaron a realizar ninguna de las actividades señaladas en el Art. 33 de la ley en comento, pues como ya ampliamente se indicó el transporte debe interpretarse desde la voluntad requerida por el delito, por lo cual, es que no se realizó ninguno de los verbos rectores para considerar configurado un delito de Tráfico Ilícito.

De igual forma, se tiene la sentencia marcada pronunciada por esta Sala referencia 142C2018, de fecha treinta de noviembre del año dos mil dieciocho, que en lo pertinente, dice: “… la interpretación de incisos segundo y tercero … en el Art. 34 LRARD … El inciso primero del referido precepto, penaliza … a quien posea o tenga sin autorización de autoridad competente cualquiera de las sustancias ilícitas … en una cantidad inferior a dos gramos … el Inc. 2° … cuando la cantidad de droga exceda de dos gramos … el criterio cuantitativo expresado por el legislador no es aplicable de manera automática, pues, la Sala de lo Constitucional ha establecido que carecen de relevancia penal los supuestos en que el destino de la sustancia sea el autoconsumo, aunque materialmente se encuentren en el marco de cualquiera de los dos incisos antes mencionados. (Ver Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 70-2006, del 16/11/2012) … A criterio de esta Sala, las circunstancias … no resultan suficientes para acreditar la concurrencia de una conducta como Posesión y Tenencia con fines de tráfico, al no haberse demostrado la existencia … de poseer la sustancia ilícita con la voluntad de hacerla llegar a terceros … es relevante para la calificación del hecho y la subsecuente aplicación de la pena si se hubiese comprobado –aunque sea indiciariamente–, la posibilidad de completar el ciclo económico de la droga entregándola a un tercero o a potenciales consumidores …” (sic).”