ERROR DE PROHIBICIÓN
EL ERROR DE
PROHIBICIÓN A DIFERENCIA DEL ERROR DE TIPO, VINCULADO ÉSTE EN LOS ELEMENTOS DEL
TIPO DE LA INFRACCIÓN, INCIDE EN LA CULPABILIDAD POR AFECTAR LA COMPRENSIÓN DE
LA LICITUD DE LA CONDUCTA
“En este aspecto debe indicarse, que lo que enerva el
juicio sobre la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud, es el
denominado error de prohibición. Así, en atención a que el argumento fáctico y
jurídico del actor se circunscribe en la supuesta configuración de un error de
prohibición, esta Sala en primer término, analizará esta figura.
El error de
prohibición a diferencia del error de tipo [vinculado éste en los elementos del
tipo de la infracción] incide en la culpabilidad por afectar
la comprensión de la licitud de la conducta. Dentro de esta modalidad de
comisión, se distinguen dos formas, el error de prohibición directo e
indirecto. El primero, cuyo presupuesto supone si tuvo el autor la posibilidad
de comprender la ilicitud de su acción; es decir, el sujeto desconoce el
contenido de la norma de prohibición; así lo dispone la doctrina en derecho
administrativo al referir que: «[e]l error de prohibición es el reverso
del conocimiento de la antijurídicidad. Está presente siempre que el sujeto no
haya conocido al momento del acto que su conducta contraría lo dispuesto en una
norma penal, en nuestro caso, administrativo sancionador» [Gómez
Tomillo, M. y Sanz Rubiales, I. Derecho Administrativo Sancionador
Parte General, Editorial Aranzadi, 3ª edición, Navarra: 2013, pp. 487].
Por su parte,
en cuanto al error de prohibición indirecto, el aspecto fundamental que se
estima, es que la situación errática, se encuentra relacionada o recae respecto
de una causa de exclusión de responsabilidad, es decir, que conociendo el
mandato de prohibición, se actúa desde la conciencia que su conducta está
justificada por el ordenamiento jurídico: «…error de prohibición
indirecto: cuando conociendo perfectamente la prohibición, en cuanto tal, se
incurre en un error sobre una causa de justificación [comprendido
también, el error en los supuestos fácticos de las causas de justificación],
por desconocer sus límites jurídicos o por suponer que es acogida por el
ordenamiento» [De Palma del Teso, A. El Principio de
Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador, editorial Tecnos;
1996, p. 159].
Ahora bien,
de manera liminar es preciso apuntar que este tipo de error, así sea directo o
indirecto, puede además ser vencible o invencible, lo cual se detallará infra;
pero en términos generales, de conformidad a lo manifestado por Muñoz Conde, se
tiene que los efectos del «…error de prohibición, si es invencible,
excluye la culpabilidad y por tanto la pena; y, si es vencible, da lugar a la
atenuación de la culpabilidad y a una rebaja de la pena …»[Muñoz Conde,
Francisco; García Arán, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, 2ª
ed, México D.F., Tirant lo Blanch: 2015, pp. 381-385]. En materia penal, tal
atenuación es especial, rebajando sustancialmente la pena en un marco que es
inferior al mínimo legal.
En suma,
ambas categorías o clasificaciones del error de carácter prohibitivo, inciden
en al ámbito de la culpabilidad del actor, ello conforme a las diversas reglas
que se siguen para tal efecto, las cuales [como ya se adelantó] se
desarrollarán en los siguientes apartados de la presente resolución, puesto que
su configuración pende de la determinación [o exclusión] de la responsabilidad,
o en su defecto, la atenuación de la misma.”
EL PRINCIPIO
DE CULPABILIDAD COMO LÍMITE AL IUS PUNIENDI EXIGE JUZGAR A LAS PERSONAS ACORDE
AL MOMENTO DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN
“3.
Contenido de la norma aplicada al caso.
Como se dijo
en líneas que anteceden, y según lo esgrimido por el demandante, el error de
prohibición se estudiará a partir de lo regulado en la normativa vigente y
aplicable al acaecer los hechos, tomándose en cuenta el contexto al momento de
la realización de la conducta objeto de la sanción, es decir, en el lapso del
mes de diciembre del año dos mil cinco, a octubre de dos mil seis. No podemos
hacer ese juicio en un contexto actual; el principio de culpabilidad como
límite al ius puniendiexige juzgar a las personas acorde al momento
de los hechos que se le atribuyen.”
SITUACIÓN
EXISTENTE EN LA NORMA NPB4-21 DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA Y LA LEY DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
“Para este
cometido, cabe acotar que la protección al consumidor fue positivizada en El
Salvador por primera vez a partir de la LPC emitida mediante Decreto
Legislativo número doscientos sesenta y siete, del diecinueve de junio de mil
novecientos noventa y dos, publicada en el Diario Oficial número ciento
cincuenta y nueve, Tomo número trescientos dieciséis, del treinta y uno de
agosto de mil novecientos noventa y dos. Posteriormente, esta ley fue derogada
por la LPC emitida a través del Decreto Legislativo número seiscientos sesenta
y seis, del catorce de marzo de mil novecientos noventa y seis, publicada en el
Diario Oficial número cincuenta y ocho, Tomo número trescientos treinta, del
veintidós de marzo de mil novecientos noventa y seis. Sin embargo, las
anteriores normativas no contemplaban en su contenido ninguna disposición
específica relativa a la protección de los consumidores en la prestación de
servicios financieros.
Fue hasta la
LPC emitida mediante Decreto Legislativo número setecientos setenta y seis, del
dieciocho de julio de dos mil cinco, publicada en el Diario Oficial número
ciento sesenta y seis, Tomo número trescientos sesenta y ocho, del ocho de
septiembre de dos mil cinco, y que entró en vigencia el ocho de octubre de dos
mil cinco; que, en sus artículos 19 y 20, se establecieron de manera expresa
[respectivamente] obligaciones y prohibiciones especiales para los
proveedores de servicios financieros.
Dentro
de las obligaciones especiales para los proveedores de servicios
financieros, específicamente, en el artículo 19 letra a), se establece
que: «[l]os proveedores de servicios de crédito, bursátiles o servicios
financieros en general, en sus relaciones contractuales con los consumidores de
los referidos servicios, están obligados según el caso, a cumplir con lo
siguiente: a) Cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos que hubiesen
sido convenidos con el consumidor, en los términos y formas establecidos en el
contrato, y conforme a la ley».
Por otro
lado, la Ley de Bancos fue emitida mediante Decreto Legislativo número
seiscientos noventa y siete, el dos de septiembre de mil novecientos noventa y
nueve, publicado en el Diario Oficial número ciento ochenta y uno, Tomo número
trescientos cuarenta y cuatro, del treinta de septiembre de mil novecientos
noventa y nueve; entrando en vigencia el ocho de octubre de mil novecientos
noventa y nueve; donde en su artículo 64, contempla que «[l]os bancos establecerán libremente las tasas de interés,
comisiones y recargos…» y para ello deben cumplir con determinados requisitos
de publicación.
Asimismo, el artículo 66 inciso final de la Ley de
Bancos, establece que «[l]a
Superintendencia [del Sistema
Financiero] deberá emitir las disposiciones que permitan la aplicación
de este Capítulo…»; otorgando así potestad normativa a la SSF.
Dentro de
dicha potestad normativa, la SSF emitió la NPB4-21 que fueron aprobadas por el
Consejo Directivo de la SSF, en las Sesiones CD 83/99 del ocho de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve y CD 001/2000 del cinco de enero del dos mil, y
entraron en vigencia a partir del treinta y uno de mayo del dos mil.
Así, el
artículo 5 de la NPB4-21, definía como recargo: «…una penalización de
carácter económico que aplican los bancos a sus clientes por incumplimiento de
sus obligaciones o por mal manejo de cuentas, tales como: los intereses
moratorios, los que se cobran por inactividad de los depósitos, y los
ocasionados por los cheques rechazados. El monto y la causa que originen los
recargos deberán ser previamente conocidos y aceptados por los clientes de los
bancos».
En el
presente proceso, según consta en el acto impugnado [folios 95 al 106 del
expediente administrativo], los cobros objeto de infracción en sede
administrativa se llevaron a cabo a partir del mes de diciembre del año dos mil
cinco hasta octubre del año dos mil seis. Así, al momento de realizarse dichos
cobros, se encontraban vigentes tanto el artículo 5 de la NPB4-21 como el
artículo 19 letra a) de la LPC.
De la simple
lectura de ambas disposiciones -artículos 5 de la NPB4-21 y 19 letra a)
de la LPC-se advierte de la primera, la habilitación normativa [cuyo
sustento legal es la Ley de Bancos] para el cobro de recargos por: (i) incumplimientos
de las obligaciones; o, (ii) por mal manejo de cuentas, siendo
una de las acciones ejemplificativas que permite proceder a ello el supuesto
de inactividad de los depósitos. Es decir, se constituye una
norma técnica que habilita a los bancos [bajo requisitos legalmente
determinados] a realizar los cobros aludidos.
Por su parte,
la segunda disposición prescrita en la LPC se configura también como una norma
habilitante y excepcional para el cobro de recargos, intereses y comisiones,
pero únicamente aquellos que hubiesen sido expresamente convenidos con el
consumidor según se estableciera en los términos y formas de cada contrato y
que, además, fueren conformes con las leyes vigentes.
Con lo
anterior, en principio, se colige que ambos artículos permiten a las
instituciones bancarias el cobro de recargos, pero bajo supuestos diferenciados
no excluyentes. De ahí que, en el presente caso se perfila una regulación que
en aquél momento no fue asimilada con claridad por sus destinatarios, quienes
no estaban seguros si contenía o no una prohibición para continuar efectuando
cobros por inactividad en la cuenta del ahorrante aduciendo que era en concepto
de mal manejo de cuentas; el posterior análisis e interpretación que llevó a
cabo el Tribunal Sancionador fue el que permitió evidenciar de manera más
concreta que, en efecto esos recargos ya no eran permitidos.
Hay que
destacar que, en el caso de autos, los cobros objeto de estudio se perpetraron
aproximadamente dos meses después de la entrada en vigencia de la LPC emitida
por Decreto Legislativo número setecientos setenta y seis, que contemplaba por
primera vez las obligaciones y prohibiciones especiales para los proveedores de
servicios financieros. En ese sentido, los bancos aparentemente se
encontraban -en ese momento- ante una doble regulación: la
establecida por la LPC y por la normativa especializada en su rubro, que, en
este caso, son las Normas Prudenciales Bancarias.
3.1. El Tribunal Sancionador, dentro del acto impugnado,
consideró que la conducta de cobrar recargos por inactividad es ilegal y, por
ende, prohibida, ya que encajaba dentro de la infracción muy grave descrita en
el artículo 44 letra d) de la LPC así: «[c]obrar intereses, comisiones
o recargos en contravención a las deposiciones de esta ley y demás aplicables
al consumo de bienes o prestación de servicios…».
Lo anterior,
en virtud que, a juicio de dicho Tribunal, los recargos por inactividad son
contrarios al artículo 19 letra a) de la LPC y al artículo 5 de la NPB4-21,con
base en dos aspectos esenciales: (i)que el caso de cobro de
recargos por inactividad de la cuenta, no se subsume, ni al supuesto de
incumplimiento de obligaciones, ni a un mal manejo de cuenta [requisitos
regulados en el artículo 5 de la NPB4-21]; y, (ii) a partir de
la interpretación de la parte final del artículo 19 letra a), que prescribe: «[c]obrar
sólo (…) recargos (…) conforme a la ley», en
correspondencia con los artículos 18 letra c) de la LPC [cobros indebidos] y 73
de la Ley de Bancos [prescripción por inactividad en las cuentas], aduciendo
que estos dos últimos preceptos no permiten el cobro de dicho recargo, de ahí
que no son conformes a la ley.
Específicamente,
la Administración pública en su ratio decidendi sostuvo: «…el
llamado “recargo por inactividad” es contrario a lo dispuesto en el art. 19
letra a) de la [LPC], el cual establece como obligación de los
proveedores cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos pactados
contractualmente y, además, que sean conformes a la ley. A la luz de tal
disposición, se estima que no basta que las comisiones y recargos estén
en el contrato, sino que sean conformes a lo que la legislación establece»
(resaltado propio) [folios 102 vuelto y 103 frente del expediente
administrativo].
De este modo,
en términos generales, el Tribunal Sancionador determinó que la inactividad de
una cuenta, no se ajusta a un mal manejo de la misma, según lo exige las
NPB4-21 y para ello señaló lo siguiente:«…existe un contrasentido al afirmar
que la inactividad o falta de movimiento en una cuenta de ahorro constituya un
mal manejo de la misma, pues, como se ha señalado en párrafos anteriores, el
depósito o ahorro persigue como finalidad, por parte del depositante, conservar
parte de sus ingresos en previsión de necesidades futuras o de la formación de
un capital. Es decir, la permanencia o inactividad de este tipo de depósitos es
parte de su naturaleza» [folio 102 vuelto del expediente
administrativo].
Aunado a
ello, expuso que «…tampoco puede ampararse el referido recargo por
inactividad en un incumplimiento de obligaciones contractuales, ya que ello
implica que debería existir una obligación por parte del
ahorrante de realizar movimientos en su cuenta para que, en caso de incumplir
con ello, el banco estuviese legitimado para aplicar el recargo correspondiente
(…) Si el contrato de ahorro persigue crear un fondo de reserva, de “acumular”,
sería contrario a su naturaleza establecer un recargo por la mera inactividad
de las cuentas de ahorro que, como ya se indicó, esto no implica un mal
manejo de cuenta ni un incumplimiento contractual»(resaltado propio)
[folio 102 vuelto del expediente administrativo].
Por otra
parte, indicó: «…si bien la Ley de Bancos contempla en el art. 64 la
libertad que tienen los bancos para establecer las tasas de intereses, comisión
y recargos que cobren a sus clientes, lo anterior tiene ciertos límites que el
mismo legislador ha establecido. Entre ellos, la restricción que señala
la Ley de Protección al consumidor sobre las comisiones o recargos por manejo,
y la prohibición de realizar cobros indebidos -art. 18 letra c) LPC- [precepto
que regula el comportamiento de prácticas abusivas]» (resaltado
propio) [folio 103 frente del expediente administrativo].
Además,
señalaron que la inactividad en una cuenta, ya tiene determinada por ministerio
de ley su consecuencia jurídica, así expresaron que: «…debe recordarse
que la propia ley de Bancos establece en el artículo 73 que se tendrán por
prescritos y pasan a favor del Estado, los saldos a cargos de bancos y favor
del público ahorrante proveniente de depósitos, títulos de capitulación, giros
recibidos o cualesquiera otras cuentas que hubieren cumplido diez o más
años de permanecer inactivas. El inciso segundo define que se
entenderá que una cuenta ha permanecido inactiva cuando el titular no haya
efectuado con el banco acto alguno que muestre su conocimiento de la existencia
del saldo a su favor o su propósito de continuar manteniéndolo como tal en el
banco. En ambos casos el plazo de la prescripción empezará a contar a partir de
la fecha en que se ejecutó el último acto»(resaltado del original) [folio
103 frente del expediente administrativo].
Bajo este
mismo orden de argumentos continuaron: «[l]a norma en mención, al
regular la prescripción (…) determinó los efectos de la
inactividad: que los fondos pasan a favor del Estado; lo cual en forma
alguna implica que la inactividad tenga un efecto jurídico previo a dicho
plazo, y menos aún un cargo ante la misma. Lo anterior implica, que el
legislador ya estableció la consecuencia jurídica de la inactividad de las
cuentas al disponer que transcurridos diez años los saldos de esas cuentas
pasarán al Estado -no a favor del Banco- creando a su vez los mecanismos para
que los depositantes no se vean afectados en su patrimonio, ordenándoles a los
bancos publicar esas cuentas para que sus titulares puedan interrumpir la prescripción» (resaltado
del original) [folio 103 frente del expediente administrativo].
Finalmente
indicaron: «…que el recargo por inactividad, en la medida que extingue
el saldo de las cuentas, contraría la consecuencia legal consignada en una
norma de rango de ley; que pasen a favor del Estado después de transcurrido el
término legal de diez años. Lo anterior, nos lleva a una grave consecuencia: el
recargo por inactividad afecta al ahorrista y al Estado mismo, al impedir que
pueda disponer de esos fondos en los términos que la ley señala (…) sostener
que el llamado recargo por inactividad, tenga como fundamento simple y
llanamente la inactividad de la cuenta, volvería nugatoria la
aplicación de la consecuencia otorgada por la Ley de Bancos a la inactividad
viciando de contenido las normas (…) lo anterior implica como un corolario
lógico, que el recargo por inactividad no es conforme a la legislación
aplicable» (resaltado del original) [folios103 del expediente
administrativo].
Aunado a
ello, la Sala de Constitucional, en la sentencia de las diez horas con cuatro
minutos del diecinueve de marzo de dos mil dieciocho, emitida en el proceso de
amparo con referencia 462-2015, advirtió una incompatibilidad entre el artículo
19 letra a) de la LPC, y el artículo 5 de la NPB4-21, al referir que: «…sí
existía una antinomia, pues dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y
con el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal y material)
imputaban efectos jurídicos incompatibles en las mismas condiciones fácticas.
Así, el conflicto generado por la incompatibilidad se entablaba entre una
disposición que prohibía hacer algo -la LPC- y otra que permitía hacerlo -la
NPB4-21-» [folios 251 vuelto y 252 frente].
Lo importante
de lo anterior, es destacar que dicha Sala es del criterio que existía,
simultáneamente, una prohibición en la LPC y una permisión en la NPB4-21
respecto a los recargos por inactividad de las cuentas de ahorro.”
EXISTE ERROR
DE PROHIBICIÓN DE CARÁCTER DIRECTO EN LA CONDUCTA DEL BANCO DEMANDANTE, AL NO
PODER IDENTIFICAR LA ILEGALIDAD EN SU ACTUAR O TENER CONCIENCIA QUE SU ACCIÓN
ERA ILÍCITA AL MOMENTO DE PROCEDER AL COBRO DE LOS RECARGOS POR LA INACTIVIDAD
DE LA CUENTA
“3.2. Sobre lo expuesto, es necesario precisar que el supuesto
carácter prohibitivo de la LPC respecto a los recargos por inactividad en las
cuentas de ahorros, fue dotado de contenido mediante una interpretación que el
Tribunal Sancionador realizó en la resolución final dictada en el procedimiento
sancionatorio seguido contra la actora; y que posteriormente fue retomada por
la Sala de lo Constitucional.
Es decir, la
noción del cobro de recargos por inactividad como una de las infracciones
descritas en la LPC [artículo 44 letra d)], derivó de la interpretación
posterior efectuada por la Administración pública de lo que Scotiabank debió
entender como ilícito o prohibido. Ya que, como se acotó supra,
según la Administración, independientemente estuvieran en el contrato -o
no- los recargos por inactividad en las cuentas de ahorro,
éstos siempre serán [para el Tribunal] contrarios a la LPC y demás normativas
aplicables [en este caso, a las NPB4-21 y la Ley de Bancos] por(i) no
cumplir con los requisitos reglados en el artículo 5 de la norma técnica, al
determinar que, por la naturaleza de los contratos de ahorro, no puede
establecerse un recargo por la mera inactividad ya que esto no implica ni un
mal manejo de cuenta ni un incumplimiento contractual; e (ii) ir
en contra de lo estipulado en el artículo 18 letra c) de la LPC [cobros
indebidos] y 73 de la Ley de Bancos [prescripción por inactividad en las
cuentas].
No obstante,
estas razones que le sirvieron de fundamento para imponer la multa impugnada en
el presente caso, no se coligen del tenor literal de los artículos 5 de la
NPB4-21 y el artículo 19 letra a) de la LPC -integrándolo con los artículos 18
letra c) LPC y 73 de la Ley de Bancos-;en tal sentido, para arribar a la
conclusión de certeza, respecto de la conducta infractora, fue necesario que el
Tribunal Sancionador desarrollara una amplia interpretación de la ley, a
efectos de dotar de contenido la descripción de la acción contraria al
ordenamiento jurídico, la cual -se reitera- no se perfila de la simple lectura
de las disposiciones en mención, como garantía del principio de legalidad en su
manifestación de tipicidad -lex certa- en la determinación de
la conducta prohibida.
En esta
inteligencia, cabe decir, que los hechos atribuidos a la entidad sancionada se
circunscriben entre diciembre del año dos mil cinco y octubre del año dos mil
seis, y la decisión emitida por el Tribunal Sancionador que confirió de
contenido de prohibición al cobro de recargos por inactividad de la cuenta,
data del diez de octubre de dos mil siete, más de diez meses después de haberse
efectuado la conducta cuestionada al banco; lo determinante de esto, es que:(i) fue la Administración pública
quien, a partir de una interpretación particular de la NPB4-21 y de la LPC,
esclareció los fundamentos de la prohibición legal, la cual -se reitera- no se
advierte de la simple lectura de dichos preceptos; y, (ii) que
esta interpretación se aplicó para regular una situación jurídica ya consumada
o nacida con anterioridad, confiriéndole discrecionalmente un efecto
retroactivo. Cabe decir, que atendiendo al principio de culpabilidad, el
análisis del error exige al juzgador, ubicarse en la mente del administrado
antes de la interpretación efectuada por el Tribunal Sancionador y no después
de ésta; por lo tanto, su comportamiento no
debe ser analizado y resuelto de conformidad a las pautas actuales de
interpretación de las normas que rige los recargos por inactividad en las
cuentas bancarias como derivado del criterio adoptado por el Tribunal
Sancionador al imponer la multa a la sociedad actora, pues no se habían dado al
momento en que se desarrolló su acción; el tema de los referidos recargos
constituía una práctica que ocurría en el desarrollo cotidiano de la relación
con los ahorrantes sin que se estimase que era algo prohibido.
En esta línea
argumentativa, es posible indicar que en el presente caso, Scotiabank no previó
en ese momento que el recargo por inactividad de las cuentas se configuraba
como la infracción contenida en el artículo 44 letra d) de la LPC, al no
cumplir con los requisitos regulados tanto en la LPC como en las NPB4-21 que
condicionan su procedencia; de ahí que para ello, el Tribunal Sancionador haya
realizado una interpretación sistemática del artículo 5 de las NPB4-21 y de los
artículos 19 letra a), 18 letra c) ambos de la LPC, y 73 de la Ley de Bancos, para
adecuar la acción cometida por la demandante a dicha infracción.
Asimismo, si
bien la Administración pública tiene la facultad de interpretar disposiciones
normativas, que a posteriori restrinjan la libertad de los
administrados, para el caso, esta exégesis, en el marco de la potestad
sancionatoria, debió tener efectos ex nunc o hacia futuro,
reglamentando todas las conductas posteriores a la emisión de dicha resolución,
en la que involucrasen cobros de los recargos que tuvieren como fundamento la
inactividad de las cuentas de ahorro, y no las acaecidas con anterioridad.
Empero, en
el sub judice se exigió de parte de la administrada comprender
que su conducta [cobros de recargos por inactividad en cuentas de ahorro]
encajaba en la infracción descrita en el artículo 44 letra d) de la LPC, en
razón de la interpretación sistemática de las disposiciones anteriormente
referidas, cuyo sentido prohibitivo no se perfilaba de forma certera de la
lectura de la infracción atribuida; sino, que la sanción tuvo como fundamento-como
se dijo- el esfuerzo intelectivo de la misma administración.
En otras
palabras, es el Tribunal Sancionador quien brindó de contenido el mandato de
prohibición, confiriéndole un efecto ex tunc o hacia el
pasado, de ahí que, bajo esta premisa, Scotiabank no podía identificar la
ilegalidad en su actuar o tener conciencia que su acción era ilícita al momento
de proceder al cobro de los recargos por la inactividad de la cuenta, configurándose
de este modo, el error de prohibición de carácter directo.
Es importante
aclarar que el efecto del error trasciende únicamente al ámbito de lo punitivo,
no así al tema de las devoluciones que los bancos deben hacer a los
depositantes, pues ese efecto al ser un aspecto de reparación por daños
-similar a la responsabilidad civil-, siempre debe subsistir al margen que se
conozca o no la prohibición y que se excluya o atenúe la responsabilidad
sancionatoria.
4. Hasta este punto se ha determinado la existencia de
un error de prohibición en la conducta del banco demandante. Sin embargo, para
efectos de analizar el motivo de ilegalidad invocado, resulta necesario
verificar el tipo de error que nos ocupa; es decir, debe determinarse la
vencibilidad o invencibilidad del mismo.”
HIPÓTESIS EN
LAS CUALES EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
DEBE ESTIMARSE COMO INVENCIBLE
“4.1. Previo a la entrada en vigor de la Ley de Procedimientos
Administrativos, el trece de febrero de dos mil diecinueve, cuyo artículo 146
hace una remisión expresa a las causas de exclusión de responsabilidad
reguladas en el Código Penal, la noción del error de prohibición no se había
positivado en normativas administrativas. Pero sí se ha hecho en el Código
Penal, de la siguiente manera: «[e]l error invencible sobre la ilicitud
del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de
exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error
fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos
en el artículo 69 de este Código» (resaltado propio) [artículo 28
inciso segundo del Código Penal].
En este
sentido, al haber dispuesto en párrafos que preceden, que el derecho
administrativo sancionador y el derecho penal comparten el núcleo esencial, por
ser ambos derivados del mismo ius puniendi del Estado, y
establecida la configuración de un error de prohibición directo, a
continuación, será necesario identificar los acontecimientos concretos en el
caso de mérito, para determinar si el mismo es de tipo vencible o invencible, y
la consecuencia jurídica que establece para ello la normativa.
Al respecto,
la misma autoridad demandada indica la configuración de esta situación
jurídica -error-, al exponer que: «…la conducta del
proveedor no puede considerarse dolosa, aunque si se observa una inobservancia
de los deberes profesionales, ya que por tratarse de un proveedor especializado
en la actividad financiera, debió reconocer que existiendo una ley que impone
obligaciones y prohibiciones especiales a los proveedores de servicios
financieros, debió someterse a ella en la parte pertinente y no dar preferencia
a la aplicación de una normativa, que conforme al sistema de fuentes es
inferior a la ley»[folio 106 frente del expediente administrativo].
Por su parte
el actor invoca la existencia de un error de carácter invencible que debe
acarrear la eximente total de responsabilidad; es decir, la
exclusión plena de la culpabilidad [folios 11 vuelto y 12 frente].
Dispuesto lo
anterior, cabe traer a colación -en cuanto a la teoría del error- lo que la
doctrina penal ha explicado: «[s]i se trata de un error sobre la amplitud o
extensión de la norma (…) se dará una razón para que el autor verifique la
antijuricidad de su comportamiento cuando haya tenido conocimiento de
circunstancias adicionales que tornen problemática su interpretación de la
norma jurídica. Entre estas circunstancias se citan la contrariedad social al
deber de comportamiento, el texto o el sentido de la ley contrario a la
interpretación del autor, decisiones judiciales o inclusive opiniones de
terceras personas que subsuman el comportamiento del autor bajo la norma en
cuestión…» [Bacigalupo, Enrique. Tipo y Error, 2ª ed, Buenos Aires,
Editorial Hammurabi: 1988, pp. 174-175].
En similares
términos, en materia administrativa se ha contemplado que «…la
exoneración de la responsabilidad presupone no sólo la existencia del error
sino, además, la demostración de su inevitabilidad, que es el punto
crucial en la práctica (…) la inevitabilidad depende (…) de “las circunstancias
del hecho y las personales del autor”. En el Derecho Administrativo Sancionador
suele ser decisivo este último dato, puesto que (…) la profesionalidad
del autor excluye la posibilidad del error (…) [sin embargo,
pese a la profesionalidad del autor] [c]uando no opera la presunción
de conocimiento propia de los profesionales, la inevitabilidad depende de la
diligencia empleada para disipar la duda (…) Lo cual significa
que ha de haber utilizado toda su potencia de conocimiento y tratado de evitar
las dudas a través de reflexión…» (resaltado propio) [Nieto García,
A. Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 5ª edición
totalmente reformada, Madrid: 2012, p. 363].
Asimismo, se
han configurado algunas hipótesis en las cuales el error de prohibición en el
derecho administrativo sancionador debe estimarse como invencible, siendo las
siguientes: (i) cuando la complejidad técnica o ambigüedad de
la normativa administrativa alcanza un considerable nivel, en contraposición de
la formación cultural y jurídica del infractor; (ii) cuando el
infractor incurra en el error como consecuencia del deficiente asesoramiento
proporcionado por la misma Administración, y de esto a su vez se desprenden dos
posibles alternativas: cuando la Administración provoca el error de forma
activa, al proporcionar información equivocada o confusa; o por omisión, al
desatender la petición formulada por el administrado o hacerlo de forma
insuficiente; (iii) en virtud de la tolerancia de la
Administración con actuaciones análogas durante un prolongado lapso de
tiempo; (iv) cuando por cualquier tipo de actuación positiva
de la Administración se genere confianza en la impunidad de la conducta;
y (v) cuando la propia Administración es la que otorga una
autorización que permita pensar que se trata de una actividad lícita [Gómez
Tomillo, M. y Sanz Rubiales, I. Derecho Administrativo Sancionador
Parte General, Editorial Aranzadi, 3ª edición, Navarra: 2013, pp.
494-500].”
ERROR DE
PROHIBICIÓN VENCIBLE, PUDO HABER SIDO SUPERADO DE HABERSE SOLICITADO LAS
ACLARACIONES, CORRESPONDIENTES PARA OBTENER LA INFORMACIÓN NECESARIA QUE LE
PERMITIERA OBTENER UN ADECUADO ENTENDIMIENTO
“4.2. Dicho lo anterior, es imperativo verificar lo sucedido en
el presente caso, e identificar si en realidad lo que se ha configurado es
alguna de las causales para determinar un error de prohibición inevitable o
invencible.
Tal y como se
determinó en párrafos precedentes, en el momento en el que se efectuaron los
cobros objeto de infracción en sede administrativa [diciembre de dos mil
cinco a octubre de dos mil seis], no se había efectuado una interpretación
que llevara a la conclusión de la prohibición hacia los bancos para efectuar
los recargos por inactividad en las cuentas de los consumidores, sino más bien,
esta actividad se constituyó en una práctica continua que la Administración
Pública toleraba y que además se encontraba expresamente en una normativa
técnica.
Fue hasta la
análisis posterior del Tribunal Sancionador que, al examinar de manera
sistemática el artículo 5 de las NPB4-21 y los artículos 19 letra a), 18 letra
c) ambos de la LPC, y 73 de la Ley de Bancos, le dio a dichos recargos un
contenido o alcance sancionatorio de conformidad al artículo 44 letra d) de la
LPC; circunstancia que el banco no previó en ese momento a efectos de
identificar la ilegalidad en su actuar o la conciencia de su actividad ilícita
al proceder al cobro de los recargos por la inactividad de las cuentas.
Dicho esto,
para establecer el tipo de error acaecido [léase vencible o invencible], es
necesario realizar un análisis sobre la posición y el estado cognitivo del
sujeto que incurrió en el error (circunstancias subjetivas del autor); y, en
segundo lugar, sobre las posibilidades que dicho sujeto tuvo a su alcance para
superar la situación del error (circunstancias objetivas del hecho).
Sobre
el primer punto, esta Sala señala que las instituciones
bancarias no son un administrado común y corriente; es decir, a un ciudadano
promedio no puede exigírsele el conocimiento sofisticado de la normativa
bancaria y financiera; pero es de suyo que, a los bancos, en virtud de su
profesionalidad y de la actividad que realizan, sí les es exigible el
conocimiento de las normas que son aplicables a su rubro especialísimo. Aunado
a ello, tienen acceso a una amplitud de recursos jurídicos que les permitan
realizar un ejercicio reflexivo sobre los supuestos normativos que les
competen.
Sin embargo,
en el presente caso ha quedado determinado el conocimiento por parte del banco
demandante de las normas que le son aplicables [tanto en materia de protección
del consumidor como en sus normativas especialísimas]; es decir, el
administrado no ha alegado una ignorancia de las disposiciones legales que le
eran exigibles. Por lo que, el estado de error ya determinado, no recae en
el desconocimiento de dichas normas, sino en el alcance del sentido prohibitivo
que de ellas se deriva. Situación que, aún con la profesionalidad del banco, éste
no lo previó.
Por otro
lado, al no operar la presunción de conocimiento en virtud de la
profesionalidad del banco, es necesario hacer referencia al segundo punto,
el cual se encuentra relacionado al esfuerzo intelectivo efectuado por la
persona, y a que, a partir de la debida diligencia haya podido salir de su
situación o superar el ámbito del error, mediante la implementación de medidas
de precaución y si, además, éstas le eran exigibles.
Para este
cometido, dado el régimen especializado aplicable a la actividad bancaria, cabe
traer a colación que mediante Decreto Legislativo número seiscientos
veintiocho, de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventa,
publicado en el Diario Oficial número doscientos setenta y ocho, Tomo número
trescientos nueve del diez de diciembre de mil novecientos noventa, se emitió
la Ley Orgánica de la SSF, en la cual, de conformidad a sus artículos 2 y 3
literal ch), se estableció que la SSF tiene la atribución -entre otras- de
vigilar y fiscalizar las operaciones de las instituciones que conforman el
sistema financiero, las que quedan comprendidas, las instituciones bancarias.
Por otra
parte, la LPC-desde su vigencia en octubre de dos mil cinco- en la
parte final del artículo 22 establece lo siguiente: «[l]os proveedores de
servicios financieros depositarán los formularios en la institución encargada
de su fiscalización y vigilancia, la que verificará conjuntamente con la
Defensoría del Consumidor, en un plazo no mayor a treinta días
contados a partir del respectivo depósito, que cumplen lo correspondiente a
derechos del consumidor, haciendo en su caso, dentro de dicho plazo, las
observaciones pertinentes. Caso contrario se entenderá que los formularios
cumplen con la correspondiente normativa y en consecuencia pueden ser utilizados
por los proveedores...» (resaltado propio).
Con esta
disposición se advierte que el legislador previó un método de control conjunto
hacia los bancos, a fin que éstos depositen los formularios que
se utilizan en su relación con los consumidores, mismos que son analizados
tanto por la entidad fiscalizadora de su rubro -SSF-como por la
Defensoría del Consumidor, cada una bajo su experticia, pero manteniendo la
unidad de control de una sola Administración, para así no emitir decisiones
confusas o contradictorias.
Lo anterior
implica que, a partir de la vigencia de la LPC en octubre de dos mil cinco, y
ante la labor fiscalizadora conjunta por parte de la SSF y de la Defensoría del
Consumidor, era posible exigirle al demandante una diligencia debida a fin de
activar los mecanismos legales que le otorgaban la posibilidad de realizar
consultas sobre ambas materias [servicios financieros y protección al
consumidor]; en otras palabras, el mismo sistema de vigilancia y fiscalización
conjunta habilitaba a las instituciones bancarias a realizar consultas sobre el
ejercicio de su actividad especial y, en específico, sobre el alcance de las
infracciones, obligaciones o prohibiciones que le eran aplicables en materia de
protección al consumidor.
Por otro
lado, esta Sala advierte que la parte actora ha referido que «…estaba
legitimada para hacer el recargo por inactividad, lo cual estaba
conforme a disposiciones emitidas por la [SSF], que
había verificado su cumplimiento mes a mes y que nada ha dicho hasta la fecha que
sugiera al menos que se haya cometido incumplimiento a lo regulado por la Ley
de Bancos o sus mismos instructivos…» (resaltado propio y mayúsculas
suprimidas) [folio 6 vuelto].
Sin
embargo, las afirmaciones efectuadas por las partes, deben ser evidenciadas
con la respectiva actividad probatoria; de ahí que, en el plano adjetivo se
estatuyen diversas cargas que determinan el interés en probar un hecho alegado,
de cara a obtener éxito en las resultas del proceso, es decir, se
configura la obligación a la parte procesal que afirma un hecho o
circunstancia, el aporte de los medios necesarios e idóneos para su
acreditación, a esta especial circunstancia se la ha denominado: carga de la
prueba.
En el sub
judice, si bien el actor alega que la SSF verificó mes a mes que Scotiabank
cumpliera con las disposiciones emitidas por dicha autoridad, lo cual, pudo
haberse configurado como una actuación de la Administración que le generara
confianza sobre la licitud de la conducta que posteriormente se le atribuyó
como infracción; tal situación de verificación no ha sido comprobada en
el transcurso del presente proceso porque no se presentaron, por
ejemplo, escritos de la SSF en la que expresa o tácitamente se aprobaran los
recargos por inactividad en las cuentas de ahorro u otros elementos probatorios
que reflejaran que el banco cumplía en sus contratos con toda la normativa
financiera sujeta al control de la SSF. De ahí que su argumento se traduce en
una simple afirmación que carece de sustento probatorio.
Al contrario,
a criterio de esta Sala, la institución bancaria tuvo a su disposición los
mecanismos de consulta mediante los cuales, pudo haber solicitado a la
Administración [bien sea a la SFF, con las supuestas verificaciones mensuales,
o la Defensoría del Consumidor] una opinión para aclarar el sentido de las
infracciones, prohibiciones u obligaciones, y así determinar si, conforme a la
LPC con reciente vigencia, cambiaba su situación jurídica que previamente se
desplegaba dentro de los parámetros legales.
No obstante
que la LPC entró en vigencia dos meses antes de los cobros objeto de infracción
en los actos administrativos impugnados, esta Sala no advierte que el banco
demandante haya realizado algún tipo de actividad tendiente a disipar sus dudas
respecto al alcance prohibitivo de los recargos por inactividad en las cuentas
de ahorro; al contrario, en el presente caso, continuó efectuando
la acción de cobro por recargos por inactividad de cuentas, hasta casi un año
después de entrar en vigencia la LPC -desde diciembre de dos mil cinco
hasta octubre de dos mil seis-.
Como
corolario de lo expuesto, esta Sala determina que, dadas las condiciones
subjetivas del banco demandante, las posibilidades existentes para recibir
instrucción y asesoramiento interno, junto [y de manera preponderante] con la
posibilidad de acudir a instituciones de la Administración para conocer los
alcances de la nueva normativa, específicamente de las infracciones,
prohibiciones y obligaciones que le eran aplicables de manera conjunta y
armonizada con su normativa especialísima y así determinar la trascendencia
jurídica de su actuar, en cuanto al alcance de las conductas prohibidas
descritas en la LPC; el demandante tuvo la posibilidad de salir de estado de
error ocasionado por la Administración Publica, y si bien no previó que al
momento del cobro de los recargos por inactividad de la cuenta, ésta constituía
una conducta contraria al ordenamiento jurídico, el conocimiento de su
antijuridicidad sí se encontraba dentro del marco de lo previsible, en tanto que
pudo desplegar todos esos mecanismos de consulta para evitar la comisión de una
infracción, y no lo hizo.
En
consecuencia, debe estimarse que la parte actora ha incurrido en un error de
prohibición vencible, que pudo haber sido superado de haber
solicitado las aclaraciones correspondientes para obtener la información
necesaria que le permitiera obtener un adecuado entendimiento sobre del alcance
de las prohibiciones y obligaciones que le eran exigibles en materia de
protección al consumidor.”
LA CULPABILIDAD
NO SOLO SE CONSTITUYE COMO UNA CATEGORÍA NECESARIA PARA LA CONFIGURACIÓN DEL
ILÍCITO, SINO ADEMÁS UNO DE LOS FACTORES DETERMINANTES EN LA DOSIMETRÍA DE LA
SANCIÓN
“4.3. Determinado lo anterior, es preciso indicar en este punto,
que en la legislación administrativa, se establecen montos mínimos y máximos
legales ante conductas cometidas constitutivas de infracción; empero, no se
establecen rangos diferenciados de pena cuando concurren circunstancias que
llevan a una atenuación especial, como las derivadas de una conducta
imprudente, o en supuestos de culpabilidad disminuida ante la configuración de
un error de prohibición vencible, y que en materia penal sí se regula de forma
expresa.
Debe tenerse en cuenta que la culpabilidad no solo se constituye como una categoría necesaria para la configuración del ilícito, sino además uno de los factores determinantes en la dosimetría de la sanción; de ese modo a mayor culpabilidad mayor pena a menor culpabilidad menor sanción. Relevante resulta el efecto de cuando esa culpabilidad es disminuida de manera muy notable en los casos de concurrencia de imprudencia o de error de prohibición vencible.”