POSESIÓN Y TENENCIA

MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO EN EL ELEMENTO ESPECIAL DEL ÁNIMO

“I. Al examinar la resolución recurrida y los agravios del recurso, se advierte la discrepancia consistente en que la juez primero de paz de esta ciudad, calificó el hecho como tráfico ilícito, y el impugnante requiere la calificación de posesión y tenencia; y, basado en la documentación presentada de su parte, para acreditar arraigo, pide que se cambie por una medida menos gravosa; lo que vuelve necesario el examen de los actos de investigación.                                              

Consta de fs. 5 y 6, el acta de detención  en flagrancia por parte de los agentes de la Policía Nacional Civil JCRG y VAMF, quienes en lo medular, manifiestan: ”(...) a eso de las ocho horas con veinte minutos (...) realizábamos un patrullaje táctico preventivo (...) en la calle principal de la Colonia Santa María (...) fuimos observados por dos sujetos quienes se conducían caminando hacia nuestra dirección (...) portaban cada uno, una bolsa en sus manos (...) al ver nuestra presencia trataron de evadirnos, acción que nos pareció sospechosa, por lo que el agente MF (...) les realizaría un registro (...) el agente MF al registrar al segundo sujeto, encontrándole en la mano derecha UNA PORCION GRANDE DE MATERIAL VEGETAL A GRANEL EN EL INTERIOR DE UNA BOLSA PLASTICA DE COLOR NEGRA (...) por sospechar que el material vegetal encontrado se trataba de droga marihuana procedimos a identificar a dicho sujeto quien no portaba documentos de identidad (...) y al ver que se trataba de material vegetal procedió a realizar la prueba de campo para ello tomo una pequeña muestra (...) y al hacer contacto con la misma se obtiene un resultado POSITIVO CON ORIENTACION A MARIHUANA (...) (sic.)”.                                  

Asimismo, a fs. 20, se cuenta con el informe de la experticia físico químico en el cual el objeto del análisis dio como resultado positivo a marihuana con un peso neto de 328.6 gramos, teniendo un valor comercial de $374.60 dólares, con el que se pueden fabricar 657 cigarrillos aproximadamente, con estas evidencias queda establecido el fumus boni iuris.        

El derecho de libertad configura una faceta interna individual e íntima que integra un ámbito irrestricto, ilimitado e incoercible; el cual no está sujeto a inferencia exterior o control por parte de los poderes públicos. Sin embargo, la libertad cuenta también con una faceta externa, que incluye la adopción de actitudes y conductas. Y éstas últimas resultan castigables desde el momento lesivo violento o que pongan en peligro a otros.                             

La autodeterminación moral implica que cada individuo es libre de establecer su propio proyecto de vida y reconoce un espacio sustancial inmune a la coerción externa, proveniente de otras voluntades, ello implica para el Estado la adopción de una actitud de neutralidad y tolerancia frente a las perspectivas morales de cada individuo, mientras ese comportamiento no se traduzca en forma concreta en un daño para otro.                                         

El criterio cuantitativo debe entenderse como un criterio que el juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de determinar entre la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación a la personalidad del poseedor.                                    

Sin embargo, por la falta de diligencia en la investigación, ya que el ministerio público fiscal, en la mayoría de los casos como el presente, se conforma con la detención e incautación de la droga y no acrecienta sus actos investigativos, deja a los jueces, hacer las inferencias, únicamente con las circunstancias objetivas de la realización del hecho, por lo que habrá de acudirse en la mayoría de los casos a los elementos indiciarios que no son muchos, que permitan construir el inequívoco sentido delictivo, lo que justifica el cambio de calificaciones diversas en casos similares.        

Ahora bien, es necesario delimitar los hechos acreditados en el presente proceso, los que han de ser contrastados con la norma penal sustantiva, a efecto de establecer la corrección del juicio de adecuación típica.

En ese orden, se advierte que la a quo se limitó a señalar que las circunstancias fácticas cumplen por lo menos con tres de los verbos rectores sin dar mayores razones, más que describir la forma como se descubrió el hecho y la incautación que se le hizo al imputado.                               

Pero de la plataforma fáctica expuesta y corroborada por los actos de investigación realizados hasta este momento, se puede apreciar que al procesado lo ubican a eso de las ocho horas con veinte minutos, sobre la calle principal de la colonia Santa María, en momentos que los agentes policiales JCRG y VAMF, realizaban un patrullaje preventivo observaron la presencia de dos sujetos, quienes al ver la presencia policial trataron de evadirlos, lo que les pareció sospechoso, por lo que dispusieron hacerles un registro preventivo, habiéndole encontrado al imputado CRRG, una porción grande de marihuana, quien la llevaba en una bolsa en sus manos. Resultando una cantidad de 328.6 gramos, con un valor comercial de $374.60 de dólar.                                   

Al hacer la conversión de los 328.6 gramos a libra resultan ser  0.72443899, de libra; y el valor económico en término generales no representan una cantidad dineraria significativa, para un traficante que viva de ese rubro; sin embargo, no se puede negar, que no se pueda traficar con poco, ya que el tipo penal, no determina la cantidad como un elemento del tipo, por el contrario, dispone que puede ser cualquier cantidad, por lo que el elemento cuantitativo como se ha dejado expuesto ut supra no puede ser el único elemento para adecuar la conducta a un tipo penal de droga.            

La marihuana es una de las drogas más usadas en el mundo; es una droga blanda, es un producto vegetal presentado en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta –sin necesidad de proceso químico- de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2 % y un 10 %, por ello no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sativa por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.      

Las personas que tienen predisposición a padecer trastornos de bipolaridad o esquizofrenia, la marihuana acelera dichos procesos, lo mismo ocurre con personas con trastornos de pánico. La marihuana también produce trastorno cognitivo, ya que tiene consecuencias sobre las funciones ejecutivas del cerebro y genera efectos neurotóxicos irreversibles. (Según sostiene Cetkovich). Esta droga también puede provocar la aparición del síndrome amotivacional por cannabis, un trastorno en la conducta que aparece por el consumo crónico y que genera una dificultad para implementar actividades en el largo plazo. Como puede verse, es una droga que como todas produce grave nocividad a la salud, aunque es de reconocer que en menores proporciones que otras, es decir, la marihuana es menos nociva para la salud que las otras.     

Por otra parte la droga la portaba a granel, es decir, no venía dispuesta al menudeo, aunque también cabe la probabilidad que se pueda traficar a granel, por lo que se hace necesario una investigación más profunda, respecto de los antecedentes del investigado, su actividad económica, etc. Que haría más fácil la inferencia, aunque por la experiencia el vendedor de marihuana generalmente la porta en porciones, ya lista para la distribución. Asimismo, no se ha investigado que el procesado sea un drogodependiente, ni que se le haya incautado instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; tampoco se le encontró dinero en cantidad inusual que haga sospechar que se dedica al tráfico.                                                                  

Así las cosas, por imperativo de la presunción de inocencia, la Fiscalía, debe comprobar fehacientemente por vía de prueba directa o por indicios bastantes, la destinación al tráfico u otras formas de promoción, para que se configure el delito de tráfico.                       

Bajo este parámetro y en el análisis de lo vertido en autos, sólo se ha demostrado que el imputado RG, poseía bajo su dominio la porción de droga marihuana, dentro de una bolsa que traía en sus manos, siendo un solo tipo de sustancia, es decir, no portaba diversidad de droga; por lo que su conducta se adecua provisionalmente al delito de posesión y tenencia del art. 34 inciso 3° de la LRARD.”