AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ
CONSIDERACIONES SOBRE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA
"A.- Consideraciones generales
sobre las reglas de la sana crítica. -
Éstas constituyen el sistema de
valoración de la prueba que impera en el proceso penal salvadoreño vigente, en
razón de los artículos 175 párrafo 2° y 179 Pr. Pn., Esta última norma se lee:
“Los jueces deberán valorar, en su
conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las pruebas lícitas,
pertinentes y útiles que hubiesen sido admitidas y producidas conforme a las
previsiones de este Código”.
Es un sistema de valoración de prueba
intermedio, que no depende de una tasa legal, ni del subjetivismo, más bien
busca la determinación de la verdad a partir del convencimiento razonado del
Juez, basado en la aplicación de las reglas del pensamiento humano.
Este sistema se debe utilizar durante
todo el proceso penal, especialmente en la Vista Pública, según mandato del
art. 394 Pr. P., cuyo testo es:
“El tribunal apreciará las pruebas
producidas durante la vista pública de un modo integral y según las reglas de
la sana crítica”.
Las “reglas” a que alude el legislador
presentan tres componentes: la Psicología, la Experiencia
Común y la Lógica.
La Psicología se ocupa
del estudio científico de la conducta humana, le concierne la formulación de
sus principios generales como su aplicación para la comprensión de los
individuos.
La Experiencia Común, son
aquellas normas de valor general, independientes del caso específico, pero que
extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, pueden aplicarse en
todos los otros procesamientos de la misma especie; éstas deben haber alcanzado
el carácter de generalidad (o puedan obtenerla) (i), no deben ser contrarias a
lo que la ciencia o ramas especializadas del conocimiento humano han catalogado
como ciertos (ii) y ser idóneas para aplicarse al caso concreto (iii).
La Lógica estudia los
procesos del pensamiento para descubrir los elementos racionales que los
constituyen y las funciones que los enlazan, por lo que está compuesta de
diversas reglas: identidad, no contradicción, tercero incluido y razón
suficiente.
Este último se condensa en el
aforismo “nihil est sine ratione cur potius sit, quam non sit” [nada
existe sin una razón de ser] y afirma que toda conclusión judicial debe
sostenerse con motivación en los elementos de prueba con la bastedad suficiente
para sostener ese colofón y no otro. Se observa ese principio cuando se analiza
de forma dialéctica los elementos de prueba generados en Juicio, exponiendo el
convencimiento que cada probanza fija y se argumenta porqué se puede arribar,
de forma categórica, basta y exclusiva a una sola hipótesis.
Sobre el particular, la Sala de lo
Penal asevera que:
“Los principios lógicos que gobiernan
la elaboración de los juicios y dan base cierta para determinar necesariamente
su verdad o falsedad, se constituyen por leyes fundamentales tales como el
principio de la derivación de los pensamientos, perteneciente a las reglas de
la lógica, que sostiene que todo razonamiento tiene que ser derivado,
implicando que existe una razón suficiente para cada elemento de prueba que sea
acreditado, para sostener que lo acontecido fue así y no de otra manera, en
virtud del elenco probatorio que desfiló en el juicio” [Fallo
486-CAS-2010, Sentencia de las 11:40 horas del 16 de septiembre de 2013].
Lo anterior también presupone que los
elementos de prueba ofrecidos y admitidos deben analizarse de forma integral y
sistemática."
INCLUSIÓN MENTAL HIPOTÉTICA DE LA PRUEBA PERICIAL EXCLUIDA NO HACE
CAMBIAR LA DECISIÓN POR NO POSEER LA UTILIDAD, PERTINENCIA Y RELEVANCIA PARA POSIBILITAR
UNA DECISIÓN JUDICIAL DISTINTA A LA ADOPTADA
"B.- Exposición de los defensores.
—
1.- Omisión de valoración de la prueba
pericial. –
a.- Motivo de la parte
impetrarte. -
Los defensores hacen algunas
consideraciones genéricas sobre los requisitos para que un elemento de prueba
pueda ser valorado o tomada en cuenta - Legalidad, pertinencia y utilidad -, y
que la misma debe ser producida en la Vista Pública.
Sostienen los peticionarios que en la
Sentencia el Juez ha valorado como prueba pericial y documental un
Reconocimiento Médico Legal de Genitales y dos Peritajes Psicológicos, y que
les llama la atención que no ha tomado en cuenta el peritaje
Psicológico, realizado el dieciocho de marzo de dos mil once, por el
licenciado LAT, no obstante haber sido ofrecido y
admitido, manifestando que al final la Representación Fiscal desistió de dicho
Perito Psicológico, agregado a folio 183, mencionando además que:
“...no se puede valorar una prueba y
dejar de valorar o no mencionar otra prueba en igual situación, más cuando es
favorable al acusado.” [Sic].
Los recurrentes afirman que es contradictorio que
el Juez ha consignado en la sentencia que la defensa estipulo la prueba
pericial, ya que, si eso hubiera sido así, estaba obligado a tomar en cuenta
todos los peritajes psicológicos sin dejar de valorar ninguno, no puede valorar
para condenar a alguien una prueba que le desfavorezca al acusado y dejar de
valorar prueba que le favorezca.
Luego los peticionarios abordan la
temática de la estipulación probatoria regulada en el art. 178 Pr. Pn., y con
ello afirman en ningún momento hubo acuerdo a fin de que se estipulara dicha
prueba pericial ya sea de manera parcial o total, nunca lo acordaron con la
fiscalía, ante lo que concluyen que si no hubo estipulación probatoria y
durante la Vista Pública una de las partes desiste de un medio de prueba,
ejemplo, de un perito, no se puede dar lectura al dictamen pericial porque los
hechos que el mismos establece no han sido estipulados; pues el dictamen
pericial; cuando no hay estipulación; solo puede ingresar con el testimonio del
perito; si el perito no declara o no es interrogado sobre todos los temas de su
informe o dictamen, el juez no podrá tener en cuenta para su decisión lo que no
fue objeto de interrogatorio o contrainterrogatorio, pues el órgano de prueba
resulta ser el perito y no el medio de convicción (definen así al dictamen).
En el libelo de apelación se afirma que
solicitaron al Juez A quo, remitir junto con las actuaciones las grabaciones de
la respectiva Vista Pública, específicamente para demostrar que en ningún
momento acordaron, aceptaron o consintieron con la representación fiscal la
estipulación de la prueba pericial, y luego mencionan que el hecho que una de
las partes haya desistido de alguna prueba, no significa que este
estipulándola.
b.- Análisis de esta Cámara. -
i.- Las anteriores
aserciones resultan contradictorias, pues en la
formulación del planteamiento de la crítica, se observa que se reclama la
existencia de un vicio de la sentencia por no haberse valorado el dictamen
pericial efectuado por el licenciado LAT, cuando el juez
consideró que había estipulación probatoria en relación al mismo; y luego afirman
que ellos en ningún momento estipularon prueba con la representación fiscal.
En otras palabras, el reclamó
aparentemente va en dos líneas opuestas entre sí pues no puede cuestionarse el
método de introducción de la prueba al juicio y simultáneamente el que alguno
de esos elementos no se haya valorado.
En el primer reclamo los defensores de
forma persistente afirman que la prueba pericial no fue
valorada de forma integral pues el juzgador solo se refirió a dos de las tres
pericias psicológicas practicadas a la niña, lo cual refleja que la denuncian
está encaminada a la ausencia de valoración de un elemento probatorio, el cual
según describen los apelantes favorece a su representado.
El segundo de los reclamos se presenta
como una mención aislada, no trasciende explicado cuál es la incidencia de ello
en el proceso o si junto con esa petición de remisión del video solicitaron la
celebración de una audiencia especial, definiendo el propósito de la misma y la
incidencia en el proceso.
En otras palabras, los defensores
únicamente mencionan de manera global la prueba pericial y expresan que no
acordaron estipulación en torno a la misma, sin definir si se refieren a algún
elemento concreto, definiendo cuál es la trascendencia del yerro del juzgador
en el rubro probatorio, y determinando si ello tiene la entidad para variar el
devenir de la decisión.
Lo anterior se vuelve necesario pues la
estipulación en la producción de la prueba, implica una
renuncia consensuada a los ritos legalmente establecidos para su incorporación al
juicio en aras de optimizar la concentración y celeridad del trámite que la
audiencia de Vista Pública implica.
Nótese entonces que, teniendo cada
medio de prueba una particular forma de ser producido en juicio, ésta puede
obviarse si ambas partes manifiestan de común acuerdo que prescinden de las
mismas; dándose tácitamente por hecho que conocen los datos objetivos que esta
aportará al intelecto del juzgador.
Así, el alcance de este acuerdo se
circunscribe únicamente a formas procesalmente determinadas para su
incorporación al juicio, pero no puede exonerarse de valoración su
contenido; ello significaría una infracción al deber judicial de
valoración íntegra del probatorio y la información ingresada por medio de su
producción.
Por esta razón la crítica de los
apelantes debe ir encaminada en una sola vía, ya que es ilógico que cuestione
la consideración de incorporación y luego la ausencia de valoración, pues en el
primer supuesto estaría objetado su inclusión en el acervo probatorio, lo cual
no se corresponde con el cuestionamiento en cuanto a la valoración.
De acuerdo con lo anterior, se tiene
que los peticionarios mencionan que no acordaron la estipulación probatoria que
el Juez concluye, pero que en la realidad lo hacen bajo la óptica
de la incongruencia de esa aseveración judicial y la supuesta ausencia de
valoración del peritaje realizado por el licenciado LAT.
Se visualiza entonces, que el reclamo
en realidad se centra en que existe un informe pericial que no
ha sido valorado de forma integral con el resto de elementos incorporados y que
asumen que beneficia a su cliente.
De conformidad con ello, se constata
que el quid de su argumento lo constituye esa aparente
falta de análisis de las conclusiones del dictamen pericial realizado por el
licenciado LAT, por lo que el argumento se resolverá en esos
términos.
ii.- De la revisión del
contenido del acta de Vista Pública de las nueve horas con doce minutos del
trece de agosto de dos mil dieciocho, fs. 580-582, se verifica que los
diferentes elementos de prueba documentales y periciales se introdujeron
únicamente con la enunciación del folio en el que se encuentran agregadas,
prescindiéndose así de su lectura e incluso de los técnicos que realizaron las
mismas [caso de las pericias].
En la misma, se advierte la referencia
a la existencia de una audiencia previa a la vista pública; y en el numeral
seis se observa la referencia a la recepción de la prueba, empezando por la
testimonial y mencionándose que “se incorpora la prueba documental,
enunciando el medio probatorio y el número de los folios en los que se
encuentra agregada en el expediente penal, de la siguiente manera: B-PRUEBA
DOCUMENTAL DE CARGO:............ y C) PRUEBA PERICIAL.......” [Sic].
En ella se relaciona como prueba
pericial: a) Reconocimiento Médico Legal de Genitales, realizado a la víctima
menor de edad, **********., por la Doctora MEV de C, perito forense del
Instituto de Medicina Legal, de San Salvador (agregado en audiencia); b)
Peritaje Psicológico realizado a la víctima **********., por la Licenciada
SCBC, fs. 12-14; y c) Peritaje Psicológico practicado a la víctima por la
Licenciada Ivett Idayari Camacho, fs. 237-240.
Como puede observarse en la misma no se
hace referencia al Peritaje Psicológico realizado a la víctima **********, por
el licenciado LAT, fs. 183-185.
En atención a ello debe indicarse que,
el caso de mérito se tramitó a partir de dos denuncias diferentes, existiendo
dos dictámenes de acusación, uno presentado ante el Juzgado Séptimo de
Instrucción de esta ciudad, fs. 300 305, y el otro ante el Juzgado Décimo de
Instrucción de San salvador, fs. 475-480.
En el proceso que se origina a partir
de la primer denuncia se ofrece el peritaje psicológico practicado por el
licenciado LAT, y su testimonio expresando su utilidad y
pertinencia.
El Juzgado Séptimo de Instrucción de
esta ciudad, mediante auto del doce de enero de dos mil dieciocho, fs. 481-482,
ordenó la acumulación del proceso seguido en esa sede, al que se tramitaba en
el Juzgado Décimo de Instrucción del mismo distrito judicial, haciendo lo
mismos el segundo de los mencionados juzgados, en auto del diecisiete de enero
de dos mil dieciocho, fs. 493-495.
De la verificación del auto de apertura
a juicio, emitido por el Juzgado Décimo de Instrucción de esta ciudad, a las
quince horas del nueve de mayo de dos mil dieciocho, fs. 539-544, se advierte
que el perito LAT, fue admitido como prueba testimonial, mismo
que según se refiere en la sentencia [pagina 17] y en la apelación [pagina 41,
la fiscalía prescindió de los peritos, sin embargo, nada se advierte en
relación al informe de dicha pericia.
Lo anterior permite apreciar que en la
presente causa nunca se tuvo como formalmente incorporado el informe del
peritaje Psicológico realizado a la víctima por el licenciado LAT, aspecto
que la defensa técnica no reclamó oportunamente ante el Juzgado Décimo de
Instrucción de esta ciudad o en la audiencia de Vista Pública ante el juez
sentenciador, de manera que los defensores no protestaron oportunamente en
contra de la ausencia de pronunciamiento sobre la admisión de dictamen
pericial.
En atención al argumento central de la
impugnación — omisión de la valoración de las conclusiones del primer
dictamen psicológico — se estima pertinente hacer las siguientes
consideraciones:
- Aunque de acuerdo al Art. 176 Pr.
Pn., impera el principio de libertad de valoración de la prueba, la información
a tomarse como base para establecer los hechos de la sentencia debe constituir
prueba y ser incorporada en debida forma.
- En la concepción de lo que es prueba
cabe considerar la información incorporada bajo la inmediación del
juez y sujeta a la contradicción de las partes intervinientes
(modus ponens contra modus tollens), lo que supone la necesaria vigencia de la oralidad.
En atención a ello, es preciso acudir
al denominado juicio de inclusión hipotética, tarea
intelectiva que consiste en proyectar, mentalmente, la eventual incidencia que
la introducción de la prueba prescindida hubiera podido provocar sobre el razonamiento
lógico seguido en el resolutorio, y verificar que tan relevante es la
información que podrían contener las conclusiones del peritaje psicológico, por
lo que es necesario examinar su grado de utilidad y pertinencia en relación a
fundar la existencia de los delitos y probable participación de la persona
involucrada; en otras palabras es preciso determinar si tienen o no un carácter
decisivo y con ello variar el sentido de la decisión recurrida.
La víctima es el receptor directo de la
acción, teniendo de forma inherente también la calidad de testigo.
Según sentencia el suceso se desarrolló
de una manera aislada, en la que solo estaban los sujetos activos y el sujeto
pasivo, se realizó en la clandestinidad, no existiendo más testigo que la
propia víctima, motivo por el cual, para evitar la impunidad adquiere mayor
relevancia el dicho de aquella.
La pericia psicológica representa un
elemento objetivo externo que pretende verificar si en la psique de la ofendida
existen secuelas o evidencias de la situación descrita por ella como sufrida.
En esa línea de pensamiento, con las
conclusiones de dicho peritaje se podría reforzar la versión de la testigo
[víctimas], y/o generar un panorama dubitativo sobre la versión dada, por lo
que resulta útil citar las conclusiones consignadas en el mismo.
En el informe pericial del dieciocho de
marzo de dos mil once, practicado por el licenciado LAT, a la
víctima se concluye que:
“1- La menor [**********] de o8 años al
momento de la evaluación pericial no mostró ninguna alteración ni perturbación,
solo mostró una leve ansiedad relacionada con su actual situación judicial.
2- La menor .... al momento de ser
evaluada tiene la capacidad de entender y reconocer tanto los conceptos de
verdad y mentira como los conceptos de bueno y malo.
3. La menor en lo esencial mantiene un
relato consistente de los hechos denunciados, tanto la versión de los hechos
dada por la menor en el primer peritaje psicológico como en el segundo, no
presenta variaciones significativas ni importantes.
4.- La menor evaluada mostró un rechazo
afectivo hacia el presunto imputado así como una actitud de evitación de
circunstancias y actividades asociadas con el mismo individuo denunciado.
5.- Se recomienda realizar un estudio
social que indague cualquier otra información adicional que se considere
relevante respecto del caso investigado.” [Sic].
La información que puede extraerse a
partir de estas conclusiones si bien no revela que se muestra alguna alteración
en la psique, si hace referencia a que presenta una leve ansiedad en cuanto a
la situación jurídica, que es consistente en sus diferentes intervenciones
hasta ese momento [relacionándose la existencia de un peritaje psicológico
previo] y que refleja un rechazo hacia el procesado.
En el orden de lo dicho, al hacer el
ejercicio de inclusión mental hipotética de la información que pudo
ingresar al juicio, sería imposible extraer elementos probatorios
directos que permitan descarta la existencia del evento descrito por la víctima
o minar la certeza judicial concluida por el sentenciador para condenar al
imputado.
Lo que permite considerar que el resultado
de lo concluido por el juez a- quo al valorar dicho elemento
probatorio no podría cambiar la decisión, por lo que el mismo no tienen la
utilidad, pertinencia ni relevancia para posibilitar una decisión judicial
distinta a la adoptada.
En consecuencia, el proceder judicial
al no valorar dicha pericia no puede representar una errónea aplicación
de un precepto legal, en tanto que nos encontrarnos en presencia de un
elemento probatorio que con sus datos no es revelador de aspectos distintos a
los concluidos en relación a la existencia del delito y probable participación.
En tal sentido no se visualiza una
inobservancia a los artículos u y 12 Cn. 387 y 178 del C. Pr. Pn. como
sostienen los defensores, no siendo atendible su crítica."
DUDAS O ASPECTOS OSCUROS EN EL DICTAMEN PERICIAL PUEDEN SOLVENTARSE
MEDIANTE LA INCORPORACIÓN DEL PERITO AL PROCESO PARA QUE LOS ACLARE
"2.- Presuntas
contradicciones. –
a.- Argumentos de la defensa. -
En los escritos de interposición los
apelantes sostienen que en la sentencia se ha inobservado el principio lógico
de razón suficiente, cuestionándose que algunos aspectos
específicos presentan contradicciones; que no existen elementos probatorios
para derivar en la condena y que algunas interpretaciones del juzgador, no
encuentran sustento probatorio dentro de la presente causa.
Dentro del libelo de apelación de los
defensores particulares puntualmente afirman que los peritajes practicados
por la Licenciada SCBC y la Licenciada Ivett Idayari
Camacho, son contradictorios con lo manifestado por la víctima en
cámara Gessell.
En el primero se
manifiesta que fue en cuatro veces que ocurrió la agresión, dicha perito
manifiesta en tal peritaje, que la menor se observa extrovertida,
colaboradora, tranquila y que presenta características que comúnmente se
observan en víctimas de abuso sexual, lo cual no es concluyente, no da certeza
de nada.
En el segundo peritaje, la víctima
manifiesta que las agresiones sucedieron en tres ocasiones, que la primera
cuando estaba en preparatoria, la segunda cuando estaba en primer grado y la
última vez cuando estaba en segundo grado, lo que es contradictorio.
La víctima **********, en
cámara Gesell, manifiesta que las agresiones solamente ocurrieron en dos
ocasiones.
Los apelantes también cuestionan como
contradicción, que Los apelantes refieren además otra contradicción,
consistente en que la víctima manifestó que la primera vez que sufrió la
agresión sexual, se lo contó un día después a su abuelita y fue ésta quien se
lo trasladó a su mamá, y que luego fueron a interponer la denuncia, y en la
segunda agresión que ese mismo día fue que se lo contó a su abuelita y que ella
le dijo a su mamá [páginas 4 y 5 de la sentencia], pero en la deposición de las
testigos de fiscalía, éstas han manifestado que ante los dos eventos de
agresión sexual sufridos por la niña, ella se paralizó, no quiso hablar, que
paso demasiado tiempo para que lo hiciera, que la sometieron a tratamiento con
psicólogas particulares, y fue así como demasiado tiempo después logró hablar
[paginas 5-8, 13 y 14 de la sentencia].
b.- Consideración de este Tribunal. -
En resumen, se argumentan dos
contradicciones una en relación al número de eventos y la otra en torno al
momento en que se comunicaron los mismos a la abuela y madre de la víctima.
b.1.- En cuanto al primero de ellos
debe indicarse que:
i.- En el caso de mérito,
de la verificación de la sentencia se puede advertir que el elemento principal
de prueba valorado por el sentenciador es la deposición de la víctima tomada en
cámara Gesell, fs. 509-51o, en la cual medularmente expresó que:
· Todo empezó en el dos mil nueve, cuando
estudiaba Preparatoria, tenía seis años de edad, estudiaba en el Colegio
**********;
· El profesor de música JDM, le
dijo que se quedara porque iban a repasar una lección que estaba aprendiendo;
· Al quedarse le llevó al fondo del
salón, le subió la falda, bajo el short y el blúmer, y le empezó a tocar;
· El profesor de música era el encargado
de la Banda de Paz del colegio, lo describe como era cuando lo conoció [estaba
chiquita], que actualmente no sabe cómo es físicamente
· Lo que le paso fue en el salón de
música, allí recibían clases, y de ahí regresaban a su aula, no recuerda la
hora si fue antes o después del recreo, solo que fue en la mañana, no había más
alumnas, solo ellos dos, el aula está un poco alejada del área de
parvularia, “casi no pasa bastante gente” [Sic], cada maestra
está encargada de su salón y nadie puede entrar a otro en hora de clases;
· Cuando el profesor empezó a hacerle eso
no pasó nadie, en ese momento se sentía mal, como que ella era la culpable de
todo, repite que le subió el Jumper (Yomper), le bajo el short y el blúmer y le
empezó a tocar, la vagina y las nalgas, cuando le estaba haciendo eso le dijo
que le dolía, y él le respondió que si decía algo le regañaría;
· Cuando terminó de hacer eso no le dijo
nada más, reitera que se sentía sucia, mal literalmente, le contó a su abuela
lo ocurrido un día después, ella le dijo que se lo iba a decir a su mamá y se
lo dijo, fueron las tres a poner la denuncia;
· La otra vez fue un viernes de agosto de
dos mil once, estaba en segundo grado, en la mañana, ese día tenía clase de
inglés y le dijo a la “Teacher” [Sic] si podía ir al baño,
porque tenía ganas de hacer pipí, se le autorizó y fue, al salir vio que
él [JDM], estaba por unos casilleros “lockers” [Sic]
azules, le tomó fuerte del hombro y le metió otra vez al baño, “... hay
no..., me pone mal recordarlo, han pasado como cinco años, y todavía me pone
mal, ...” [Sic] puso llave en la puerta, le bajó la falda, el short y
el blúmer, e hizo lo mismo que cuando estaba chiquita;
· Le empezó a tocar con la mano, en la
vulva y nalgas, poco tiempo, le dijo nuevamente que no le dijera a nadie o la
regañaría, se sintió igual que antes, que tenía la culpa de lo ocurrido, cuando
salió del baño le conté a la maestra encargada del grado RMC, pero
no le hizo caso, al llegar a la casa le contó a su abuela, y ese día con ella
le dijeron a su mamá y después fueron a la fiscalía a poner otra denuncia
[segunda denuncia], esta segunda vez paso en el mismo Colegio **********, y no
volvió a suceder [solo dos veces].
Las preguntas de la Defensa Técnica las
respondió que estudió en el colegio **********, seis años desde preparatoria
hasta quinto grado, a la maestra RMC, le contó todo el suceso,
ella le daba todas las materias excepto inglés, era la encargada de su grado,
iba a la sección “A”, menciona nuevamente el lugar donde ocurrió el primer
evento y describe el lugar como grande, en la entrada había un piano, una
pizarra y en la parte de abajo del lado izquierdo había unos espejos, y afirma
que le llamó la atención entrar a la Banda de Paz pero al final no quiso; la
dirección estaba a la par, al lado derecho de los baños.
Las preguntas de la representación
fiscal las responde expresando que, si recuerda la edad que tenía en
preparatoria, seis años de edad, después de que le tocaba se sentía triste y
que ella tenía la culpa, se sentía sucia.
ii.- Como se concluyó
anteriormente — en términos generales — la prueba debe ser
valorada de manera integral dentro del proceso penal, de tal forma que se hará
especial énfasis en cuanto a la prueba pericial [dado que es el origen
de la supuesta contradicción deducida por la defensa], dicho medio
probatorio se encuentra regulado a partir del art. 226 Pr. Pn., sin embargo, se
debe tomar en cuenta que la consecuencia obligatoria de la prueba pericial es
la emisión de un dictamen que otorgue los resultados
pertinentes en el proceso que se trate, de ahí que es posible citar el art. 236
del mismo cuerpo normativo, que literalmente dice:
“El dictamen pericial se expedirá por
escrito o se hará constar en acta, y contendrá en cuanto sea posible:
1) La descripción de la persona,
objeto, sustancia o hecho examinado, tal como han sido observados.
2) Las cuestiones objeto del peritaje y
una relación detallada de las operaciones, de su resultado y la fecha en que se
practicaron.
3) Las conclusiones que
formulen los peritos.
4) Cualquier otro dato útil surgido de
la pericia y las investigaciones complementarias que recomienden la profesión,
ciencia, arte u oficio, dentro de cuya especialidad se ha realizado”.
Como se ha dicho, la prueba pericial es
la encargada de aportar conocimientos especializados que el juzgador no posee,
de ahí que la persona comisionada para la realización de la misma debe tener
conocimientos científicos, artísticos o técnicos — tal y como lo establece el
art. 266 Pr. Pn., — todo con el objetivo de que se emitan opiniones técnicas
vinculadas con el proceso.
Estructuralmente, todo peritaje supone
los siguientes elementos: 1) la descripción del objeto a peritar, 2) un
compendio de las operaciones técnicas realizadas, y 3) las conclusiones
obtenidas o dictamen pericial.
Lo anterior es lo que constituye lo
medular del peritaje, sin embargo, en el mismo constan algunos elementos que le
sirven al perito para realizar su evaluación, datos que son aportados por la
víctima o su representante legal, en el caso de los delitos contra la libertad
sexual, en el presente caso se presenta bajo el acápite “Resumen de la
Evaluación pericial Psicológica”.
En atención a ello se delimita que
todos los datos que la conforman [dictamen pericial] no son
del conocimiento técnico del perito, es información dada por un tercero, por
lo que para establecer hechos en juicio no son útiles de forma aislada, constituyen
prueba de referencia y en ese caso, era necesaria la presencia de las peritos
en la audiencia a fin de que corroborara dicha versión y de quién fue recibida.
Además la utilización de este tipo de
información como mecanismo para restar credibilidad a la versión expresada por
la víctima en su versión dada en cámara Gesell o durante la vista pública, las
técnicas de litigación expresan que deberá utilizarse dicha información para
confrontar la credibilidad del declarante, debiéndose introducir esa
información previa al juicio o durante el interrogatorio de la víctima, para
verificar si la reconoce o no, nunca en forma autónoma, pues es, como ya se
indicó es una versión de referencia.
De manera que, para efectos de
comprobación de conductas penalmente relevantes, el reconocimiento de la
persona sometida a un peritaje y la enunciación de las actividades propias de
la profesión del perito, no aportan elementos determinantes en la labor juzgadora
del operador de justicia, sin embargo, las mismas son útiles con motivo de
comprobar que la pericia ha sido realizada con la diligencia necesaria para
validar su contenido.
De otro modo, la exposición racional de
conclusiones por parte del perito, supone el resultado de la aplicación de los
principios y reglas de la ciencia o arte del perito, así, al ser la
deliberación del perito el núcleo sobre el cual recae su análisis técnico, es
dicha porción la que permite al juzgador realizar apreciaciones y valoraciones
que tengan relación con el objeto del proceso.
En el caso de mérito cabe destacar que
se ha hecho uso de la prueba pericial con el objetivo de probar la existencia
de la conducta alegada y la participación del imputado en la misma; de ahí que la
prueba pericial aportada ha sido la siguiente:
§ Reconocimiento médico legal de genitales.
§ Dos peritajes psicológicos.
Del análisis que se ha venido
desarrollando se desprende que en este tipo de delitos es de extrema necesidad
la realización de los peritajes a los que se ha hecho referencia, sin embargo,
hay que tomar en cuenta que no basta con que los mismos se desarrollen y se
emita el dictamen correspondiente, sino que deben ser valorados por el Juez de
manera integral.
Sin embargo, es factible mencionar que
el dictamen pericial puede encontrarse sujeto a dudas o aspectos oscuros, a
raíz del tecnicismo que abarca al mismo, no obstante, cuando esto sucede puede
solventarse mediante la incorporación del perito al proceso para que declare en
el mismo.
En esa línea si la defensa tenía dudas
del contenido de los peritajes, específicamente de lo vertido en relación al
número de eventos, debió solicitar la presencia de las peritos para que se
aclararan la misma.
iii.- En el presente caso el Juez A-quo
no advierte ninguna duda o aspecto oscuro en los peritajes, lo anterior, revela
que el sentenciador con su ejercicio de reconstrucción mental hipotética sobre
los hechos, alcanzó el convencimiento sobre veracidad de lo expresado por la
víctima en relación a los dos eventos que se atribuyen al procesado, lo cual
obtuvo a través de la versión de aquella en cámara Gesell.
En la verificación de la vista pública
e incluso del recurso de apelación se observa que la defensa técnica nunca
busco la posibilidad de confrontar el testimonio de las peritos SCBC e IICL, por
no haber sido propuesto por parte de la Fiscalía General de la República, y del
perito LAT, por haberse desistido del mismo, no introdujo en
ningún momento la versión previa al debate, es hasta en su impugnación que
pretende que se analice este dato.
En esa línea, es posible establecer que
no se le puede restar credibilidad al testimonio de la víctima
por el hecho de que no concuerde con aspectos del relato del hecho vertidos en
la descripción del evento contenida en el dictamen pericial, sino que para que
pueda existir una verdadera confrontación del mismo era necesario la
introducción de esa información previa ante el testigo, y/o contar con la
deposición del perito, sin embargo, la defensa técnica no promovió ni una ni
otra variable.
De conformidad con ello no se advierte
la incorrecta aplicación de las reglas de la sana crítica denunciada por los
impetrantes en este supuesto."
EXPRESIÓN DE UN NIÑO DE CORTA EDAD SOBRE SUS RECUERDOS NO SE LE PUEDE
EXIGIR LA CLARIDAD QUE A LA DE UN ADULTO
"b.2.- De acuerdo a la
versión de la ofendida se observa que describe que eventos de naturaleza sexual
consistentes en tocamientos sin ropa [se la bajaba] en su zona vaginal y las
nalgas, tuvieron lugar en dos ocasiones, la primera cuando estaba en nivel de
preparatoria y la otra cuando se encontraba en nivel de segundo grado, ambas en
el interior del Colegio **********, la primera en el salón de música y la
segunda en un baño.
Expone que en ambas ocasiones le bajo
el short y el blúmer y le empezó a tocar, la vaginita y las nalgas, no recuerda
la hora solo que fue en la mañana, solo estaban ellos dos.
En la entrevista previa al peritaje
realizado a la niña por la licenciada SCBC, el cinco de
diciembre de dos mil once, fs. 12-14, se ha consignado que “mi profesor
de música me violó, fue en 4 veces” [Sic], no obstante ello en el
desarrollo de la información se menciona que la última vez fue en agosto y que
comenzó cuando estaba en el nivel de preparatoria, afirmando que le mete el
dedo [índice] en la vulva, que ocurrió en el salón de música y en el baño, en
la mañana cuando estaba sola, le sube la falda le baja el blúmer y le mete el
dedo, refiere que le decía que no le dijera a nadie o la castigaría, en
ocasiones soñaba que él le perseguía, está enojada y no le gusta recordarlo.
Como puede advertirse si bien se
menciona que los eventos tuvieron lugar en cuatro oportunidades, lo cierto es
que solo describe dos, cuando se encontraba en preparatoria y en agosto de dos
mil once.
En la entrevista del peritaje
practicado a la ofendida por la licenciada Ivette Idayari Camacho el
veintinueve de septiembre de dos mil once, fs. 237-240, se menciona que la
paciente refirió que un profesor abuso de ella, le tocó con la mano por dentro
del uniforme, recordando que se lo hizo tres veces, siempre en la escuela, la
primera vez cuando estaba en preparatoria, la segunda vez cuando estaba en
primer grado y la última vez en segundo grado.
Se indica que afirmó que le sobaba la
vulva y le metía los dedos y también le tocaba las nalgas, que la primera vez
le contó a su abuela y la segunda vez a su mamá y a su abuela.
Lo anterior permite evidenciar que en
su relato refiere tres eventos definiendo una aproximación temporal genérica de
los mismos, pero concluye solo mencionando dos sucesos, cuando afirma que la
primera vez se lo contó a su abuela y la segunda vez además se lo comentó a su
mamá.
En relación al momento en que comunicó
esta información, en su deposición en cámara Gesell refiere que fue
al día siguiente de los hechos no obstante en la versión de la madre y de la
abuela se observa que:
Su madre refiere que
interpuso dos denuncias, la primera en diciembre del dos mil diez y la segunda
en noviembre de dos mil once, afirma que la niña tenía sudoraciones excesivas
se consultaron con el pediatra, y se le hicieron varios exámenes, el colegio
tuvo conocimiento y no hicieron nada, se denunció hasta que la niña pudo
hablar, la niña manifestaba que si les contaba algo el profesor la iba a
regañar, y ella se paralizó, costó y no quisieron presionarla tampoco, con la
mamá (abuela) logró que la niña dijera que estaba feliz porque ya no iba a
estar con ella el profesor de música, un psicólogo les dijo que la sudoración
excesiva, el que se orinara dormida, que se despertara alterada, diciendo
“no, no!, ay, ay duele”, todos esos cambios fueron los que
vimos en la niña, durante el primer caso la atendieron en la Unidad de
Psicología y ella logró que la niña hablara, la llevó hasta un punto que ella
habló.
La abuela en esencia
menciona lo mismo, agregando además que le comenzó a decir, pero como se exaltó
ya no le dijo nada, su reacción fue de sorpresa que no entendía y la niña le
dijo “ya no te digo nada”, quizás pasaron unos cuatro o cinco
meses, en tres ocasiones la niña le dijo que no porque le iba a contar a su
mamá, se llevó a la psicóloga y la niña le dijo todo, que el señor la llevaba
al salón de clases, le bajaba el short, el blúmer y que le tocaba
la vagina y ano, le pidieron que les diera una constancia y con eso se
presentó en fiscalía, la niña ha tenido muchos problemas emocionales y
psicológicos.
b.3.- Sobre estas situaciones fácticas
debe indicarse que:
“La memoria es la interacción
acumulativa de lo que el individuo experimenta, ve, oye, aprende e infiere, es
decir, es más reconstructiva que reproductiva. Rara vez es una reproducción
exacta del suceso ya que suele implicar diversas transformaciones de los imputs
(por ejemplo, a través de las inferencias sobre la experiencia). Los procesos
inferenciales amplían y enriquecen la información almacenada, repercutiendo en
una mayor elaboración de la descripción del suceso.
Los niños no toman conciencia de su
verdadera capacidad para recordar hasta segundo de primaria aproximadamente, de
manera que antes de esa edad tienden a sobreestimar su capacidad y a menudo
intentan recordar demasiada información, repercutiendo en un menor rendimiento a la hora de
aportar información real relevante.” [Guía para la Evaluación del
Abuso Sexual Infantil, José Cantón Duarte y María Del Rosario Cortes Arboleda,
2a. Edición, Ediciones Pirámide, Madrid, páginas 55 y 56].
Lo anterior es así porque la memoria
está íntimamente vinculada a los procesos cognitivos de las
personas, y a medida que se desarrolla va adquiriendo conocimientos incluso
algunos que en el momento del hecho no tenía, mismos que pueden ser obtenidos
por el aprendizaje académico como por la interacción con otras personas o con
el proceso mismo y/o sus intervinientes o facilitadores [psicólogos que asisten
en cámara Gesell].
Es por ello que en el dicho de un niño
o adolescente, se analiza que no se adviertan contradicciones mayores en la
versión de los hechos, y que en los puntos medulares de su relato sea
consistente, en específico el sustrato fáctico relativo al núcleo del suceso
vivido y que ha sido calificado como un hecho, no exigiéndosele
un relato mimético, es decir, de memorización
exacta y de narración idéntica en cada oportunidad, o
que determine de manera precisa datos periféricos o
accesorios que rodean el evento, sino que la versión sea concordante y
coherente en lo medular de la misma.
Resultando útil para este análisis conocer
el procesamiento de la información en la psique.
Resultado útil para este análisis
conocer el procesamiento de la información.
“Lo que el individuo recuerda depende
de la información que ha procesado y cómo la ha procesado. Frente al
procesamiento superficial de la información, el procesamiento profundo supone
un análisis más sofisticado de la misma (por ejemplo, pedirle que describa con
sus propias palabras un suceso o que realice inferencias). Cuanto más profundo
sea el nivel de procesamiento, mejor será la memoria sobre esa información.
Aunque con la edad el niño va presentando unos niveles más profundos de
procesamiento que mejoran su recuerdo, las inferencias que realiza también se
integran en la información y puede tener problemas para diferenciadas de la
experiencia real (Mapes, 1995).
La codificación, el proceso por el que
un estímulo externo se transmite al cerebro para su almacenamiento, está
sujeta a una serie de influencias distorsionantes. Características
del niño como su personalidad o el estado emocional en que se encuentra
influyen en la atención que presta al suceso y en las características del mismo
en que se fija.
Además, sus expectativas o actitud
general pueden perjudicar o fortalecer la exactitud de la codificación. También
influyen en este proceso determinados factores temporales (por ejemplo, la
duración y frecuencia del suceso repercuten en una mejor codificación) y
ambientales (por ejemplo, la claridad o ambigüedad del suceso).” [O. P., páginas 57].
Esto tiene como trasfondo el tipo de
prueba frente a la que nos encontramos [testimonial], por lo que entran en
escena los denominados factores de codificación,
almacenamiento y recuperación,determinados por
la edad de la víctima al momento del hecho, así como
por su percepción sensorial, lo cual se vincula a la impresión que el hecho ha
marcado en su vida.
En este punto no debe perderse de vista
el discernimiento o comprensión general que la víctima tenga sobre su entorno
[cognición], determinado en muchas ocasiones por su edad, pues será en base al
mismo que codificara la información.
Factores de codificación “relacionados
con los factores perceptuales” y “los relacionados con
factores del sujeto” [Miguel Ángel Soria Verde y Dolores Sáiz
Roca - Coord., Psicología Criminal, Ed. Pearson Educación, Madrid,
2005, Pág. 133].
En este proceso los inputs [se refiere
a la información recibida, o bien al proceso de recibirla] sufren alteración o
pueden sufrirla.
“El almacenamiento en el cerebro de la
información codificada se lleva a cabo mediante el proceso de retención. Los
inputs, alterados ya durante la codificación, sufren una nueva modificación. La
retención del suceso almacenado se mejora al repetido (mentalmente,
comentándolo con otros), pero se corre el peligro de que durante la repetición
se incluya información falsa, en cuyo caso la memoria almacenada se convertiría
en una mezcla de información correcta e incorrecta y el individuo tendría
grandes dificultades para distinguir la experiencia real de la información
añadida por otras fuentes (es decir, podría estar convencido de la veracidad de
la información, a pesar de ser inexacta). El cerebro también está preparado
para proteger al individuo de pensamientos o sentimientos disfóricos, para lo
que se vale de mecanismos de defensa que distorsionan aún más la información
almacenada. Finalmente, hay que tener en cuenta que la memoria con el tiempo se
vuelve más reconstructiva y menos reproductiva al ir añadiéndosele nuevas
experiencias e informaciones, de manera que cuanto más tiempo haya transcurrido
entre el momento del suceso y el del recuerdo mayor será la probabilidad de que
se produzcan distorsiones.
El proceso de recuperación de la
información (recuerdo, decodificación) se encarga de traer la memoria a la consciencia,
produciéndose una nueva reestructuración de la información. Existe en las
personas una tendencia general a distorsionar algunas clases de información,
sobrestimándose, por ejemplo, la duración de los sucesos y subestimándose el
tiempo transcurrido desde que se produjeron. Por tanto, la exactitud de la
información sobre este tipo de sucesos probablemente será menor. También hay
que tener en cuenta que la información postsuceso afecta al recuerdo (por
ejemplo, el tipo de preguntas formuladas y los términos utilizados)”. [O. P., páginas 57].
En tal sentido, los niños en general
tienen dificultades para recordar de la misma forma que los adultos, porque la
memoria requiere de proceso intelectivo y de juicio sobre los hechos recordados
para interpretarlos.
Debe tomarse en cuenta que la prueba testimonial
presenta variaciones en el transcurso del tiempo [en
este caso un aproximado de entre siete y ocho años] derivadas de la memoria humana,sumadas
a la edad de los testigos en el momento en que
ocurrieron los eventos.
En el recuerdo pueden encontrarse
factores vinculados a la memorización por impresión de los hechos, así como los
de retención y recuperación (fijación
en la memoria e invocación correcta en cada oportunidad del hecho delictivo
padecido y descrito).
En ese sentido, a la expresión de un niño
de corta edad sobre sus recuerdos no se le puede exigir la claridad que a la de
un adulto, pues por las conceptualizaciones y manejo de palabras podría
incurrir en alguna expresión personalizada y no necesariamente lógicas o de
manejo común.
Pudiendo darse el caso que identifique
objetos, situaciones, tamaños, formas, duración del evento, tiempo, o número
de sucesos, de manera muy personalizada, y que el adulto al evaluar
esa información podría considerar distorsionada o alejada de la realidad.
Lo anterior puede ser influido además
por las preguntas que se le formulen, ya sean en abordajes previos o en la
cámara Gesell, o la persistencia de las mismas, pudiendo llevar al niño o niña
a realizar expresiones por satisfacer el cuestionamiento realizado, de manera
que lo manifestado podría devenir en cualquier concepto expresado a la ligera,
por la pasión o estado anímico del momento.
Con lo anterior deben evaluarse las
alegaciones de la niña desde diversos criterios, dentro de los que destacan
algunos de alto valor diferenciador:
“....Aportación de detalles
específicos. Se refieren no sólo a la actividad sexual mantenida, sino también
a otros detalles sobre el lugar en que se produjo y sus circunstancias.
....Descripción creíble del abuso
sexual. El niño abusado es más probable que realice una descripción creíble
sobre lo sucedido (por ejemplo, sobre el semen del agresor), mientras que el
que se lo inventa lo único que pretende es dar argumentos en contra del acusado
y no es lo suficientemente sofisticado como para diferenciar entre alegaciones
que resultan razonables y otras que no lo son tanto.
Consistencia de la descripción. Las
víctimas tienen una imagen mental de la experiencia que les puede servir de
referencia para describir lo sucedido, proporcionando cierto grado de
consistencia a sus explicaciones en sucesivas entrevistas. No obstante, cuanto
más pequeño es el niño tanto más débil es esta imagen y mayor la probabilidad
de que se produzcan distorsiones. Además, los recuerdos se van desvaneciendo
con el paso del tiempo, especialmente en el caso de los más pequeños. El
entrevistador debe tener en cuenta todos estos factores y ser consciente de que
cuanto menor sea el tiempo transcurrido entre el supuesto abuso y la
entrevista, tanto mayor será la probabilidad de que este criterio resulte útil
[Sic]”
En el caso de mérito se advierte que la
víctima **********, expresó en cámara Gesell y ante las
psicólogas SCBC e IICL que su maestro
de música en el colegio ********** JDM, le bajó el
short y el blúmer, y le empezó a tocar la vulva y las nalgas, afirmando que eso
ocurrió en dos ocasiones.
La niña describe que era tocada en su
parte genital y anal por el profesor de música, expresando que una vez sucedió
en el salón, le pidió que se quedara para practicar una lección y al estar
solos la llevó al fondo, le subió la falda, bajo el short y el blúmer, y le
empezó a tocar la vagina y las nalgas; y que la segunda vez fue un viernes de
agosto de dos mil once, estaba en segundo grado, en la mañana, ese día tenía
clase de inglés y pidió autorización para ir al baño, al salir del mismo vio
que DM estaba cerca de unos casilleros, la tomó fuerte
del hombro y le metió otra vez al baño, puso llave en la puerta, le bajó la
falda, el short y el blúmer, y le tocó la vulva y las nalgas.
Esta versión de la víctima en la que se
denota que en esencia por su trascendencia recuerda dos eventos se puede
verificar en los análisis periciales psicológicos:
En uno de ellos afirma que fue abusada
en cuatro [percepción numérica] ocasiones, pero en esencia únicamente describe
dos, luego en el otro refiere que fueron tres veces y concluye en esencia
mencionando solo dos.
Esta constante de parte de la víctima
en la que en sus diferentes intervenciones termina describiendo como ocurrieron
los dos eventos, denota que existe persistencia en la
incriminación y que los aspectos que representan el núcleo de su
relato se mantienen inalterados, pues son consistentes en sus diferentes
intervenciones.
En tal sentido, en esencia menciona
que:
- La primera, estudiaba preparatoria,
el maestro de música le pidió que se quedara para practicar una lección, al
encontrarse solos la llevó al fondo, le subió la falda, bajo el short y el
blúmer, y le empezó a tocar la vagina y las nalgas; y
- La segunda: fue un viernes de agosto
de dos mil once, estaba en segundo grado, en la mañana, ese día tenía clase de
inglés y pidió autorización para ir al baño, al salir del mismo vio que DM estaba
cerca de unos casilleros, la tomó fuerte del hombro y le metió otra vez al
baño, puso llave en la puerta, le bajó la falda, el short y el blúmer, y le
tocó la vulva y las nalgas.
El que exista discordancia en cuanto a
la expresión sobre el número de eventos o la temporalidad en la que se le contó
a su abuela y madre y se interpuso la denuncia son factores que pueden
encontrar su explicación en el mismo desarrollo cognitivo y psicológico de la
niña, dada la afectación inicial que el evento provocó en ella, no puede
perderse de vista que tanto la madre de la niña como su abuela afirman que le
tuvieron que someter a un tratamiento psicológico para que superara la
afectación que estaba sufriendo.
Según los hechos que describe la
víctima estamos en presencia de una pluralidad de ocasiones en que
fue abusada, lo cual indica que cada una de ellas, aunque pudiera
tener características comunes, tenían sus particularidades y detalles
distintos, los cuales pudieron haber influido en la forma como la niña narra
los hechos, sobre todo por tratarse de un testigo víctima de una edad muy corta
[se expresa que los hechos iniciaron cuando tenía aproximadamente seis años de
edad y se extendieron], se identifica que describe el suceso de acuerdo a su
saber y entender, de manera que los elementos que incorpora a su relato pueden
verse definidos de determinada manera de acuerdo a su desarrollo cognitivo,
forma que probablemente no sea la más armónica a la realidad, a modo de
ejemplo: la definición numérica de los sucesos; y la temporalidad en que contó
los hechos.
En relación a estos datos, no tenemos
insumos probatorios para determinar el motivo por el cual la víctima refiere
esa cantidad y luego concluye afirmando y describiendo dos ocasiones, no se
sabe si dijo el número al azar solo por satisfacer alguna pregunta hecha por
las profesionales en la realización del peritaje.
Lo cierto es que en ambos concluye
mencionando dos ocasiones e incluso en uno describe cómo sucedieron esos dos
eventos, tal y como lo ha manifestado en su declaración en cámara Gesell.
De igual forma, cuando afirma que le
dijo a su abuela el día siguiente el primer suceso y el mismo día en el caso
del segundo, no sabemos si ella identifica un marco cronológico definido, si su
visión de la temporalidad en el momento de los eventos era apegada a la
realidad o tenía una visión muy particular al respecto.
En todo caso tampoco se puede perder de
vista que la abuela menciona que la niña le empezó a comentar lo
ocurrido y que ella se exaltó debido a lo relatado y que la niña
le expresó “ya no te cuento”, y que acto seguido guardo
silencio afirmando que se cerró y no quiso expresar nada de lo ocurrido hasta
que un tratamiento psicológico le ayudo a expresarse.
En tal sentido se tiene que de acuerdo
a la expresión de la abuela si le empezó a contar pero que dado su reacción
aquella optó por no continuar con el relato.
Debemos de tener presente que el
desarrollo cognitivo a los seis u ocho años, hacen pensar en base a la
experiencia de las suscritas magistradas, que la niña no maneja a profundidad
la temporalidad de todos los eventos accesorios o consecuentes del suceso.
Sobre este aspecto debe indicarse que,
en el interrogatorio en juicio, dentro de lo consignado en la sentencia no
consta que la defensa haya ahondado sobre el por qué la niña mencionó un
determinado número de veces y en cámara Gesell mencionó otro, como para
introducir esa información anterior y cuestionarle por la aparente variación de
esos datos del relato.
No obstante ello, lo cierto es que la
niña define dos eventos en los que afirma haber sido tocada de su vulva y
nalgas, en ese sentido al verificar la información proporcionada por la
víctima **********, se identifica que ésta describe que su
maestro de música le tocaba partes íntimas, acción que se adecúa a la
configuración del delito de agresión sexual en menor incapaz, la
cual está diseñada precisamente para sancionar cualquier conducta que no
constituya acceso carnal realizado con o sin violencia, y la persona señala
como sujeto activo es su maestro de música en el colegio ********** JDM.
De acuerdo a lo vertido por la víctima
en su declaración se ponen de relieve determinados aspectos relacionados al
núcleo de los dos eventos que describe, de lo que se infiere que la menor de
edad conoce qué es lo que dice y afirma:
- Menciona que el primer evento comenzó
cuando estaba en el nivel de preparatoria, y el segundo en agosto cuando ya
estaba en segundo grado;
- Que le mete el dedo [índice] en la
vulva, le sube la falda le baja el blúmer y le mete el dedo;
- Que la primera ocurrió en el salón de
música y la segunda en el baño, en la mañana cuando estaba sola,
- Le decía que no le dijera a nadie o
la castigaría.
Por tanto, esta Cámara no comparte el
criterio de los apelantes en cuanto a que los referidos factores [temporalidad
de la puesta en conocimiento a la madre y abuela e interposición de la
denuncia; y número de eventos consignados en los peritajes] sean un factor que
disminuya su credibilidad, ya que existieron otros factores de la realidad a
los que ella respondió positivamente."
CAPACIDAD COGNOSCITIVA Y NIVEL DE COMPRENSIÓN ESTÁ DETERMINADO POR LA
EDAD DE LA VÍCTIMA
"En la misma sintonía también es
dable aclarar que la edad cronológica de la testigo no es óbice para verificar
el examen de credibilidad de su testimonio, en tanto que no se puede exigir a
la menor que conozca o tenga conciencia de lo que significan sus palabras.
Su capacidad cognitiva como se ha dicho
esta predeterminada por su corta edad, lo que a su vez refleja su nivel de
comprensión de las cosas; ello entonces, no puede constituir un elemento en
detrimento suyo, sino una causal de tratamiento especial y diferenciado en su
derecho a ser escuchada y protegida en su integridad personal y psicológica.
En consecuencia, el examen de
credibilidad se realizará a partir de la comprensión global del relato, y de
los insumos informativos que la víctima proporciona. Es decir, que los datos
derivados del interrogatorio realizado resultan clave para definir la
existencia de un hecho susceptible de ser contrastado con la norma penal que
exige el conocimiento y voluntad típica.
Los anteriores argumentos son
aplicables también a la terminología utilizada por la niña cuando en la
entrevista previa al peritaje realizado por la licenciada Barrientos
Cruz, afirma que “...mi profesor de música me violó...” [Sic],
pues no le corresponde a ella, y menos a tan corta edad, definir con
precisión la figura penal en la que se subsumen los hechos de los que relata
fue víctima.
Está en principio es labor del ente
fiscal y luego de la autoridad judicial, debiéndose recordar incluso que en la
tramitación del proceso la misma es provisional hasta la fase de juicio.
Es así que las suscritas no le ven
problema a la manera en que la misma los define inicialmente pues como se ha
dicho a una niña, niño o adolescente, no puede exigírsele un
desarrollo cognitivo en el que distinga los tipos penales, por
lo que basta que en su relato los puntos medulares sean consistente."
ÁLBUM FOTOGRÁFICO E INSPECCIÓN PERMITIERON CONCLUIR AL JUZGADOR LA
CREDIBILIDAD DEL RELATO DE LA VÍCTIMA
"3.- Otros argumentos de los
defensores. –
a.- Los apelantes también
mencionan que:
i.- En la página trece de
la sentencia; se hace mención del álbum fotográfico y de la inspección ocular
realizada en el Colegio **********, específicamente en el aula donde manifiesta
la niña que fue agredida; y que el juzgador solo lo ha mencionado, en dicho
álbum fotográfico se determina en forma fehaciente que es un aula que está
rodeada por todos sus extremos por vidrios solaire claros y transparentes
y que la pared es demasiado baja, por lo que no dan lugar a esconderse, sin ser
observado.
ii.- La niña ha
manifestado que el aula de clases donde se supone ocurrió la agresión está en
medio del baño y la dirección; un lado estaba la dirección y al otro lado
estaba el baño y dicha aula queda al centro, es decir que si en el álbum se
determina que el aula son puros vidrios trasparentes y claros, sosteniendo que
en el álbum fotográfico, se ve enfrente una oficina donde hay personas adentro,
es contradictorio y rompe con las reglas de la lógica y la experiencia que
siendo la dirección la que está en frente del salón de clases, no hayan
personas, que no pasen personas y que nadie se cruce por esa zona, ya que la
lógica y la experiencia nos dice que el área de la dirección es un espacio
demasiado público y frecuentado por docentes, alumnos, padres de familia,
visitantes, situación que es corroborada por la testigo de descargo RMPC.
b.- Consideración de esta Cámara. -
El álbum fotográfico se encuentra
agregado a folio 327-332, en el mismo se observa el aspecto exterior del
colegio **********, el ingreso a la institución estudiantil, un lobby y un
pasillo, se indica que se observa un casillero y marcador de tarjeta en uno de
los pasillo, luego se verifica la fachada del aula, que para ingresar presenta
tres gradas para ascender y frente a él hay una verja y algunas plantas [es
decir se encuentra un poco elevado], y se observa el interior de la misma, en
ella efectivamente se constata que la pared es baja y que continua con ventanas
de cristales.
Sin embargo, no se puede observar en
esas fotografías la dirección como afirman los defensores, es el imputado en su
relato quien expresa que el salón estaba frente a la dirección.
Dentro de los elementos de prueba junto
al álbum fotográfico que en parte documenta la inspección ocular también se
encuentra el croquis de ubicación del lugar donde se dice ocurrieron los
hechos, fs. 333-334, en el que se observa que el salón de música está ubicado
al sur oeste de las instalaciones del colegio **********, cerca de la cancha de
basquetbol, frente a él, hay aulas, y la dirección se encuentra unos metros al
norte de ese lugar [este elemento es valorado por el juez al final de
la página 13 de la sentencia e inicio de la página 14].
Así mismo debe de analizarse lo
descrito por la ofendida que manifiesta “me llevó al fondo del
salón.......el aula está un poco alejada del área de parvularia, casi no pasa
bastante gente,” [Sic], y a preguntas de la defensa expresa que el
salón de música era grande, en la entrada había un piano, una pizarra y en la
parte de abajo del lado izquierdo había unos espejos.
Si bien la defensa lleva la razón al
expresar que la pared no es tan alta y que el salón presenta ventanales, no
puede perderse de vista que:
· El salón se encuentra en una posición
más alta, hay una verja frente a él y se encuentra a unos metros de la
dirección;
· La niña relata que la llevó hasta el
fondo.
Estas circunstancias inciden de forma
directa en la visibilidad que se pueda tener hacia el interior del mismo, pues
el agresor puede perfectamente buscar un lugar en el interior donde disminuya
marcadamente la posibilidad de que le vean realizando la acción lasciva.
En esa misma tesitura la testigo RMPC, manifestó
que los baños quedan enfrente de los salones, todo es un ventanal para los
servicios, además hay una secretaria en un cubículo a la par de los baños y uno
más allá, a preguntas de fiscalía responde que el salón de música estaba en la
planta baja del mismo edificio donde estaba ella, y que anteriormente recibían
en un salón aparte de música.
Como puede notarse la testigo no
menciona en ningún momento que el lugar donde se encontraba el salón de música
haya sido espacio “demasiado público” [Sic] y frecuentado por
docentes, alumnos, padres de familia, visitantes, como dicen los defensores que
ella corrobora.
Lo anterior denota que las afirmaciones
expresadas por los defensores no cuentan con ningún soporte probatorio como
pretende hacer creer, es más, los datos que se extraen de las mismas permiten
concluir que esas aseveraciones se encuentran alejadas de la realidad.
Con estas circunstancias físicas del
salón y las puestas en marcha por el acusado no puede estimarse que exista
facilidad para ver hacia el interior del mismo, sobre todo tomando en cuenta
que en su relato la víctima refirió que no pasan muchas personas y dada la
ubicación definida del salón, la expresión le resultó creíble al
juzgador."
AGRESOR SEXUAL DEJO DE LABORAR EN EL LUGAR DE LOS HECHOS POR LO QUE ES
LÓGICO PENSAR POR LA MADRE DE LA MENOR QUE YA NO SE CORRE RIESGO
"c.- Los defensores arguyen además
que:
i.- Les resulta contradictorio que la
niña haya permanecido en el colegio hasta quinto grado, ya que las reglas de la
lógica y la experiencia han demostrado que los padre o familiares al darse
cuenta que sus hijos están siendo agredidos o abusados sexualmente lo primero
que hacen es retirar a sus hijos del colegio por muy prestigioso que sea, ya
que a un niño o niña hoy me lo agreden y se corre el riesgo que mañana ya no
sea una agresión si no una violación; aunado a lo anterior les resulta curioso
que las dos denuncias se interponen, la primera el doce de diciembre de dos mil
diez, cuando el hecho supuestamente ocurrió en el dos mil nueve, y la segunda
en noviembre de dos mil once, cuando los hechos ocurrieron en agosto de ese año,
lo cual consideran contradictorio, ya que en este tipo de delitos cuando los
padres se dan cuenta interpone la denuncia de forma inmediata.
Análisis de este Tribunal. -
Esta afirmación representa una
consideración eminentemente personal y se encuentra alejada de una base
objetiva, no obstante, ello se considera procedente mencionar que: no valora
otras aristas, tales como que la madre de la acusada se enteró que el
señor JDM laboró en el colegio hasta el dieciocho de agosto de
dos mil once, fs. 57.
En tal sentido, sí se había
identificado por parte de la madre a esta persona como el agresor sexual, lo
lógico de pensar es que, al no laborar más para la institución, ya no se corría
el riesgo de que la niña fuera influenciada o agredida nuevamente por éste."
AFIRMACIÓN DE MÓVIL ESPURIO POR NO
HABER PERMITIDO EL INGRESO DE LA MENOR A LA BANDA DE PAZ SE SUSTENTA SOLO EN LA
TESIS DEL IMPUTADO
".- La niña
manifestó que le llamó la atención ser miembro de la banda de paz, lo que es
corroborado por su madre, donde manifiesta que hubo una convocatoria, lo que es
manifestado también por el acusado en su declaración, la profesora CML, ha
manifestado que había ciertos requisitos que había que cumplir para ser
miembro, tales como buenas notas, esmero lo que según los defensores se presta
como un móvil.
Respuesta de esta Cámara. -
Con este argumento se pretenden hacer
creer que esto se presta como un móvil espurio para entablar la acusación en
contra de su representado, sin embrago, no dan mayor aporte argumentativo que
sostenga esta hipótesis, pues únicamente se limitan a decir que la niña se
interesó en ingresar a la banda de paz, y que había ciertos requisitos que
había que cumplir para ser miembro, sin mencionar porque creen que la niña
podría construir una historia de esta naturaleza por esa situación.
No puede perderse de vista tampoco que
la víctima **********, efectivamente en su deposición menciona
que le llamó la atención ingresar a la banda de paz, pero también refiere que
la final no quiso, desligándose de cualquier intención previa de haber querido
pertenecer a ella.
Asimismo, la madre de la víctima sobre
este tema manifestó que el Colegio mandó un circular por los niños que querían
formar parte de la Banda de Paz, pero ella mandó a decir que no, se enteró
porque la niña contó que iban hacer entrevistas para evaluar, que el profesor
iba a ser esa selección, se le dijo a la profesora de ese momento [recuerdo que
se llamaba E], al profesor de música que su hija no iba participar en eso, que
no la tomara en cuenta.
Por su parte la señora CMAL, manifestó
no tener participación en la banda de paz, que el requisito es que los padres
quieran que pertenezca a la banda y que el alumno tenga alguna habilidad para
tocar algún instrumento, puede participar cualquier niño que sus padres
soliciten, en parvularia no hay definición por notas bajas o altas.
Lo anterior revela que no es cierto que
la madre de la víctima **********, haya expresado que su hija
tenía intención de pertenecer a ese grupo, y que los únicos requisitos eran que
los padres lo solicitaran y que el alumno tuviese una habilidad para tocar
instrumento.
En este caso no se ha establecido que
la niña haya querido ingresar a la banda de paz, al contrario, lo que se
observa es que la niña mostro un interés inicial pero luego no quiso ingresar,
así que lo único que respalda la tesis de la defensa es la misma expresión del
imputado que afirma que se le acusa porque no tomó en cuenta a la niña en la
banda, pero no hay más elementos, mientras que la versión de la ofendida es
corroborada por la de su madre que afirma que no estaban interesadas en que
perteneciera a la banda de paz.
Lo anterior no permite minar la
credibilidad de la víctima, por lo que no resultan atendibles los argumentos de
los apelantes."
VÍCTIMA FUE CLARA EN ESTABLECER QUIÉN
FUE LA PERSONA QUE LE OCASIONO LA AGRESIÓN
"B.- Exposición del imputado JDM.
–
El imputado argumenta:
1.- La temporalidad de
los hechos, afirmando que sucedieron en el dos mil nueve, que hubieron dos
denuncias por parte de la madre en años diferentes, y hasta estas alturas han
transcurrido ocho años desde entonces, fiscalía tuvo que haber sido más
efectiva en haber hecho estas entrevistas en su momento oportuno para poder
sostener su tesis, ya que la niña en su declaración manifestó que no
recuerda quien es la persona que le causó el daño, en ese momento pudo
haber obtenido una descripción ya que ocho años después no sabe quién fue
a la edad de seis años un menor puede establecer rasgos de conocimiento,
reconocimiento de personas, declaración anticipada para corroborar en realidad
lo que sucedió y si fue él la persona que cometió el supuesto penal, no hay
elementos contundentes que digan que é] causó un agravio especifico a la niña.
2.- Se valoró la deposición de la
víctima en cámara Gesell que no fue admitida en e] momento procesal oportuno sosteniendo
que debió hacerse en la etapa de instrucción.
3.- Cita la Guía para la
evaluación del abuso sexual infantil, José Cantón Duarte y María
del Rosario Cortez Arboleda, segunda edición. Ediciones Pirámide,
Madrid página 55, 56, y afirma que si se hubiese contado una pericia de
credibilidad en lo dicho por la niña se hubieran podido corroborar el grado de
credibilidad.
Consideraciones de este Tribunal. -
En relación al primer punto
se observa que el elemento probatorio medular valorado por el sentenciador es
la declaración de la víctima **********, en la cual — como
se mencionó supra — desde el inicio se afirma que el profesor de
música JDM, le dijo que se quedara porque iban a repasar una
lección que estaba aprendiendo, y que le llevó al fondo del salón, le subió la
falda, bajo el short y el blúmer, y le empezó a tocar la vulva y las nalgas.
En ella también se hace referencia a la
segunda ocasión afirmando que se encontraba en clase de inglés y solicitó
autorización para ir al baño, y cuando regresaba el maestro de música le tomó
de la mano y la introdujo nuevamente al baño y nuevamente realizó la misma
acción.
Asimismo, en el resto de su expresión
no se observa que haya mencionado que no recuerde a la persona que le agredió,
al contrario, lo que afirma es: “...puedo describir como yo conocía
como era cuando estaba yo chiquita, porque ahorita sinceramente no sé cómo es
físicamente era estatura mediana, moreno, el pelo corto...” [Sic].
En cuanto al segundo argumento,
en el auto de apertura a juicio, emitido por el Juzgado Décimo de Instrucción
de esta ciudad, a las quince horas del nueve de mayo de dos mil dieciocho, fs.
539-544, se advierte que se admite la declaración anticipada de la
víctima **********, rendida en cámara Gesell de conformidad al
art. 372 Pr. Pn.
En ese sentido en relación a estas dos
afirmaciones, se evidencia que no es cierto: i.- que la
víctima **********, haya expresado que no sabía la identidad
de la persona que agredió y le que la declaración no se haya admitido en la
fase de instrucción, como el imputado pretende hacer creer.
En relación al tercero, debe
indicarse que el mismo presenta un problema estructural, pues el apelante no
define a que se refiere con la pericia de credibilidad, únicamente cita la Guía
para la evaluación del abuso sexual infantil, de José Cantó]
Duarte y María del Rosario Cortez Arboleda, y
transcribe un fragmento de la misma relativo a la memoria, mismo que ese ha
relacionado en la presente sentencia en la página 27 y 28, pero no define a que
se refiere cuando habla de la pericia de credibilidad.
No obstante, la falencia anterior las
suscritas estiman pertinente mencionar que:
Para evaluar las declaraciones la
variante más conocida es el Análisis de Validez de la Declaración [SVA,
por sus siglas en ingles], y su elemento central es el Análisis de
Contenido Basado en Criterios [(CBCA) Criteria Based Content
Analysis (Raskin y Esplin, 1991)].
“[C]onsiste en puntuar la presencia o
no de 19 criterios, agrupados en cinco categorías,...... Una declaración valida
no tiene por qué cumplir todos los criterios aunque cuando mayor es el número
de criterios en la declaración más probable será que el niño este diciendo la
verdad (la presencia de un criterio fortalece la credibilidad del niño.
pero su ausencia no sugiere que inevitablemente mienta).”
[...]
Más recientemente, Lamers-Winkelman y
Buffing (1996) volvieron a investigar la relación entre la edad y la presencia
de los criterios del CBCA en las declaraciones de niños supuestamente víctimas
de abuso sexuales.........Los resultados demostraron que varios
criterios no se cumplían en el caso de los niños muy pequeños ........Con
la edad fue disminuyendo el número de criterios no satisfechos. Los
niños de 4-5 años de edad no cumplieron tres criterios, mientras que
en el caso de los grupos de mayor de edad (6-8 y 9-11)
solo hubo un criterio que no se cumplió en absoluto
De los resultados de los anteriores
estudios se deduce que la adecuación contextual, la descripción de
interacciones, la producción de conversaciones, la admisión de falta de memoria
y los detalles característicos del incidente son criterios del CBCA que guardan
relación con la edad de los niños. Esto indica que los niños más pequeños,
menos verbales, se encuentran en desventaja.....” (Resaltado suplido)
[Guía para la Evaluación del Abuso Sexual Infantil, José Cantón Duarte y María
Del Rosario Cortes Arboleda, 2ª. Edición, Ediciones Pirámide, Madrid, páginas
205, 209 y 210].
Se determina claramente que en el
estudio realizado aplicando este método [CBCA] para evaluar
declaraciones, en los niños y niñas de seis a
ocho años edad [la que tenía la niña al momento de los
hechos] no se cumplió un criterio.
De igual forma se delimita en la obra
citada que la presencia de un o más criterios fortalece la
credibilidad del dicho de los niños, pero su ausencia no sugiere que
inevitablemente mienta.
Por lo que la prueba mencionada no
resultaría idónea para arrojar datos que permitan abonar a la determinación de
credibilidad de su dicho.
En ese sentido la afirmación — carente de contenido — del procesado es
improcedente."