LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS

PESE A QUE IMPUTADO NO TUVO NINGÚN BENEFICIO ECONÓMICO DEL DINERO ILÍCITO POR EL MANEJO DE FONDOS ESTATALES NO ESTÁ EXENTO DE RESPONSABILIDAD PENAL

"... En relación a los cuatro motivos de impugnación, este Tribunal considera necesario iniciar el estudio de la apelación con (1) la Inobservancia de los arts. 32 y 36 CP relativos a la autoría y participación del señor [...], con la finalidad de determinar la conducta de los procesados, posteriormente se pasara a verificar (2) la Inobservancia de los art. 7 CP y 9 CPP relativos al Concurso Aparente de Leyes, continuando con (3) el estudio sobre el Error de Prohibición Invencible del imputado Pablo Gómez, para finalizar con el estudio relativo a (4) la Proporcionalidad de la Pena.

(1) Sobre este motivo de apelación, deberá de delimitarse (A) los argumentos judiciales de primera instancia, para posteriormente (B) emitir consideraciones sobre el título de imputación, a partir de ello emitir (C) la conclusión.

A. Debido a la complejidad del caso y extensión de la sentencia, resulta necesario extraer aquellos puntos argumentativos en los que tuvo por comprobados los elementos del tipo penal acusado al señor Pablo Gómez, al respecto se cuenta con los considerandos: “V Incorporación de la Prueba Testimonial, Documental, Pericial, en el juicio Ordinario de [...]” de folio 1180-1308; “VIII Hechos establecidos por el Tribunal de Sentencia en el Juicio Ordinario al que se sometió [...]” de folio 1334-1340;“XI Consignación de conclusiones por el delito de peculado de [...]” de folio 1366-1369; “XII Conclusiones Tribunal de Sentencia, imputado [...]” de folio 1369-1376.

Relacionándose las consideraciones más importantes de la sentencia a continuación:

· Como punto inicial fue resaltado, su vinculación laboral, como “Colaborador Técnico de Casa Presidencial de la República”, mediante acuerdo número 514 de mil novecientos noventa y siete; asignado a la Secretaria Privada de la Presidencia, nominalmente en la gerencia financiera, bajo el mando del procesado [...]; siendo el señor [...] conocedor debido a su profesión de contador público, entre ellos la Ley AFI y normativa financiera relacionada con su cargo, contrario a su actuación material que únicamente era enfocada en complacer al ex presidente de la República Saca González.

· Se logró acreditar que el señor [...] era titular de cuentas bancarias que sirvieron para apropiarse fondos del Estado de El Salvador en beneficio de [...] y otros, agregando además “y si bien no es cierto no se ha probado por la fiscalía algún beneficio económico personal de [...], sino más bien el cometimiento del delito de PECULADO fue en beneficio de del [sic] ex presidente [...], y terceros, esto no lo deja fuera o lo excluye de la responsabilidad penal, puesto que el artículo 325 del Código Penal cubre tal situación o –el resultado o beneficio para sí o terceros, se ha concretizado en el presente caso”.

· El señor [...] apertura las cuentas 018-301-00-002545-1 banco Cuscatlán y 21023496 para manipular y recibir fondos del Estado, conjuntamente con sus superiores [...], teniendo certeza el Tribunal de Sentencia que el dinero provenía de Cuentas Institucionales del Tesoro Público de la Presidencia de la República [...] del banco Agrícola y [...] del banco Cuscatlán.

· Las cuentas del señor [...] no contaban con ninguna autorización del Ministerio de Hacienda, estableciéndose lo anterior con el testimonio de las cajeras, además de la prueba documental que obra en el proceso.

· Sobre el delito de Lavado de Dinero y de Activos, el imputado [...] ha realizado los verbos rectores de “Retirar, Transferir y Convertir” –dinero del Estado Salvadoreño- emitiendo cheques de la cuenta personal del imputado, número 2102234396 del banco Hipotecario, a favor del procesado [...], en el año dos mil ocho por un monto total de un millón de dólares $1,000,000.00; constituyendo esto el verbo emitir, transferir fondos públicos a cuentas de particulares de conformidad al art. 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y personales sin autorización estatal.

· Al imputado Gómez le emitieron cheques a nombre de el mismo pero cobrados por terceras personas, dichos cheques tenían como origen las cuentas [...] del banco Cuscatlán a nombre de [...], y las cuentas número [...], todas del banco Cuscatlán a nombre del imputado [...] y [...] del banco Hipotecario a nombre del imputado Rodríguez Arteaga y de las cuentas número [...], del banco Cuscatlán y de la cuenta número [...] banco Hipotecario, a favor del señor [...] haciendo un total de ciento setenta y un millones setenta y un mil setecientos noventa y nueve punto treinta y cinco dólares $171,071,799.35.

· La prueba testimonial de cargo (empleados de agencias bancarias) además sirvió para corroborar que el señor [...] acudía semanalmente a bancos a realizar cambio de cheques, dando un aproximado de un cambio de diez cheques, cada uno por el valor aproximado de cincuenta mil dólares, depositados en un maletín negro, custodiado por camionetas de Casa Presidencial.

· El imputado [...] realizó una serie de depósitos de su cuenta número [...] del banco Cuscatlán a la cuenta número [...] del banco Cuscatlán, a nombre de Alianza Republicana Nacionalista (ARENA) por un monto de un millón cuatrocientos cincuenta mil dólares $1,450,000.00, acción que se verificó mediante la declaración de las testigos de cargo MEB, GDLR y CPB, quienes señalaron que el señor [...] llegaba con cheques por un monto aproximado de cincuenta mil dólares $50,000.00, los cuales se depositaban en cuentas de Alianza Republicana Nacionalista (ARENA), cumpliendo estas acciones con el verbo depositar o transferir fondos de cuentas del Estado Salvadoreño a cuentas personales, con la finalidad de beneficiarse el ex presidente [...].

· Con las declaraciones del señor [...] y [...] se logra acreditar que Pablo Gómez hizo transferencias de su cuenta número 018-301-00-002545-1 banco Cuscatlán a diferentes cuentas del acusado [...] por un monto total de novecientos diecinueve mil doscientos sesenta y un dólares con diecinueve centavos $919,261.19, además, de haberse transferido desde la cuenta del señor [...] 210234396 del banco Hipotecario a la cuenta número 210237298 del banco Hipotecario a nombre de [...], por un monto de cincuenta y ocho mil trescientos once dólares $58,311.00. 

· Con el contenido de las pruebas de cargo y descargo fue comprobado la utilización de agencias de publicidad contratadas por parte de la Presidencia de la República entre los años 2004-2009, las cuales se realizaron al margen de la ley, a dichas sociedades les eran transferidos fondos estatales con la finalidad de borrar la ilicitud de la sustracción de las cuentas de Presidencia; fueron emitidos cheques a nombre del procesado [...] desde la cuenta [...], del banco Cuscatlán, cheques por dos millones seis mil ochocientos noventa y un dólares con setenta y seis centavos $2,006,891.76, a la cuenta del banco Cuscatlán a nombre de Molina Bianchi y Asociados, S.A. de C.V., igualmente dicha cuenta emitió cheques por un total de dos cientos veinticinco mil cuatrocientos cuarenta y ocho dólares con treinta y nueve centavos $225,448.39 a la cuenta número [...] del banco Cuscatlán cuyo titular es Campaña S.A. de C.V., setecientos setenta y cinco mil noventa y ocho dólares con cuatro centavos $774,098.04 a favor de América Publicidad S.A. de C.V., asimismo seiscientos cincuenta mil dólares, $650,000.00 a favor de la sociedad Funes y Asociados S.A. de C.V.

· El sindicado [...] emitió cheques desde su cuenta [...] del banco Cuscatlán, a favor de la cuenta [...] a nombre del imputado [...], por un monto de ciento cincuenta y cinco mil dólares, $155,000.00; además emitió cheques desde su cuenta [...] del banco Hipotecario por un monto de ciento siete mil trescientos setenta y dos dólares $107,372.00 y de la cuenta número [...] del banco Cuscatlán emitió cheques por un monto total de novecientos treinta mil trescientos sesenta y cinco dólares con un centavo $930,375.01, a las cuentas [...] banco Hipotecario, [...] del banco Cuscatlán, y a la cuenta número [...] del banco Salvadoreño y a la cuenta número [...] del banco Agrícola, cuyo titular era el acusado [...].

· Agrega el Tribunal en pleno que todas las operaciones bancarias realizadas por [...] tendientes a depositar, retirar y convertir encajan en el art. 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, debido a que todo el movimiento de dinero de sus cuentas, provenían de cuentas institucionales de la Presidencia de la República, en consecuencia eran fondos del Estado de El Salvador, destinados al beneficio de la población y no para beneficios particulares.

Con base en lo anterior concluyó, sobre el Peculado, lo siguiente:

v  Por medio del presidente de la República, fue creado en el año dos mil cuatro el “Reglamento Interno de Funcionamiento Para el Manejo, Control y Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos Reservados y Secretos de la Presidencia de la República Destinados a Las Actividades de Inteligencia, Clasificación, Manejo y Protección de la Información y Deber de Guardar Secreto de Los Colaboradores Designados Para el Manejo de Gastos Reservados y Secretos” siguiendo una copia del reglamento anterior del ex Presidente [...].

v  [...] ordenó a [...] y otros imputados que se crearan cuentas bancarias en los bancos Cuscatlán e Hipotecario, no teniendo ninguna coacción para realizarlo el señor [...]; que dicho imputado realizó multiplicidad de acciones con fondos estatales (apertura de cuentas, cambio de cheques etc.) de los cuales por su tiempo de laborar en la Presidencia de la República tenía conocimiento como eran manejadas las finanzas, pues previamente ya había laborado en las gestiones de los ex presidentes [...] y [...].

v El señor [...] era conocedor que sus cuentas personales iban a ser alimentadas con fondos públicos, además no podía alegar desconocimiento de la ley AFI.

v Determinándose por el Tribunal de Sentencia que las cuentas abiertas por el señor [...] del banco Cuscatlán y [...] del banco Hipotecario, las cuales tenían por finalidad recibir fondos de las Cuentas Institucionales del Tesoro Público de la Presidencia de la República CITPPR números [...], manifestado el señor [...] que el únicamente cumplía con las ordenes que le eran encomendadas a efecto de depositar el dinero en el lugar que sus superiores le ordenaran, no obstante ello es innegable su libre voluntad y conocimiento, mas con su experiencia en contabilidad, además por el hecho de ser empleado de la Unidad Financiera Institucional de Casa Presidencial, dado ello conocía la procedencia de los fondos y cuál era su destino, contrario a adquirir un bien o servicio de la Presidencia, concretándose el aspecto subjetivo del delito de peculado.

v  El mayor beneficiado con el dinero sustraído fue el imputado [...], quien en el caso del delito de peculado es a lo que se refiere el art. 325 CPP “el tercero beneficiado” dándose además la aceptación de abrir las cuentas, no mostrando ninguna negativa el señor [...], además que no mostrara ninguna curiosidad sobre el procedimiento distinto al señalado por la normativa, ocasionando de esta forma el ser coautor del ilícito de peculado.

Asimismo concluyó, sobre el delito de Lavado de Dinero y Activos, lo siguiente:

v  Después de hacer una breve relación de elementos de prueba para arribar a la conclusión del cometimiento del ilícito en comento, el Tribunal de Sentencia ha estimado que al imputado [...] le fueron girados tres mil cuatrocientos nueve cheques, remitidos de cuentas del imputado [...], asimismo cheques a favor del señor [...] bajo los números de cuenta [...] todas del banco Hipotecario, y del mismo imputado [...] del banco Cuscatlán,  emitiendo cheques y poniéndose el mismo como beneficiario de la cuenta [...] del banco Hipotecario, sobre montos que oscilaban entre los cincuenta mil dólares y cien mil dólares, para los cuales el señor [...] se hacía presente a las agencias bancarias a realizar el cobro en efectivo, entre ellas Agencia Pirámide Cuscatlán (Santa Tecla), Agencia Masferrer (San Salvador), Banca Empresarial Pirámide Cuscatlán (Santa Tecla), Agencia Santa Elena (Antiguo Cuscatlán), llegando entre dos a tres veces por semana a realizar transacciones, lo anterior comprobado mediante testigos de cargo como la señora MRZ, quien menciono que era empleada y secretaria de la Presidencia del Banco Cuscatlán, señalando que la atención al señor [...] era con facilidad y agilidad diferente al público en general; debido al volumen de visitas le fueron asignadas al señor [...] dos personas (RGG y CUB), quienes incluso llegaban hasta Casa Presidencial a recoger los cheques, realizar los cambios y posteriormente regresárselos al señor [...] en casa Presidencial.

v Manifestando en su declaración que la cantidad de cheques variaban pero que era constante, debido a ello les informaron a sus superiores del banco que no realizarían mas esta acción, pues la consideraban extraña, desconociendo el origen de los fondos y que eran cantidades exorbitantes, situación que también lo comprobó el Tribunal con otros empleados de agencias bancarias.

v Además, fuera de los movimientos a favor del imputado [...], el Tribunal advierte otras conductas realizadas por el señor [...], entre estas el cobro de cheques en efectivo emitidos por terceras personas con un monto de quinientos noventa y seis mil ciento cincuenta y dos punto ochenta y cuatro dólares $596,152.84, además el deposito en sociedades que aparentemente brindaban servicio a la Presidencia de la República, asimismo depositarle diez mil dólares mensuales $10,000.00 a la ex Primera Dama de la República [...], pago de tarjetas de crédito del señor [...] por ochenta mil con treinta y nueve dólares con cuarenta y un centavos $80,039.41 en concepto de pago de tarjetas de crédito.

v Precisando cifras totales, sobre puntos periciales del análisis contable, entre ellas el haberse emitido trescientos noventa y seis cheques  que suman dieciséis millones quinientos setenta y dos mil con seiscientos noventa y cuatro dólares con cuarenta y ocho centavos, $16,572,394.48, además abonos a cuentas mediante seiscientos doce cheques por catorce millones, trescientos treinta y ocho mil, seiscientos doce dólares con ochenta y cuatro dólares $14,338,612.84, cuatro pagos de tarjetas de crédito No. 42621000********** del señor [...] por valor de ciento cinco mil, novecientos sesenta y ocho dólares con cincuenta y cuatro centavos $105,968.54, doscientos ochenta y cinco cheques a favor de América Publicidad S.A. de C.V. por siete millones, sesenta y nueve mil, setecientos doce dólares con sesenta y cinco centavos $7,069,712.65, abonos a grupo SAMIX por la cantidad de cien mil dólares $100,000,00, ciento ochenta y tres cheques a favor de Funes y Asociados Publicidad S.A. de C.V., que suman cuatro millones, seiscientos setenta y cinco mil dólares $4,675.000.00, se transfirieron al señor [...] ciento cuarenta y siete mil dólares $147,000.00 y un millón doscientos setenta y siete mil quinientos treinta y dos dólares con doce centavos $1,277,532.12, setenta y dos cheques ocho millones setecientos mil setenta y cuatro, ciento ochenta dólares $8,774,180.00 a favor del señor [...], veintinueve cheques haciendo un total de un millón cuatrocientos cincuenta mil dólares $1,450,000.00 a favor del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA).

v  La prueba de descargo no desvirtuó la acusación ni la participación del acusado, ya que mediante testigos y prueba documental se ha determinado el procedimiento desarrollado en las agencias bancarias, evadiendo controles del Ministerio de Hacienda y la Superintendencia del Sistema Financiero.

v  El imputado no tuvo ningún beneficio económico del dinero ilícito por el manejo de fondos estatales, pero eso no lo exime del delito de Lavado de Dinero y Activos descrito en el art. 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos, pues el artículo sanciona el mero hecho de la participación “QUIEN HAYA PARTICIPADO EN LA COMISIÓN DE DICHAS ACTIVIDADES DELICTIVAS” Su participación ha sido probada y fue realizada de manera voluntaria.

v  Bajo el análisis de la sana crítica respecto de la lógica no era una acción normal, el abrir cuentas bancarias de fondos públicos obviando la normativa aplicable, siendo el procesado profesional de la contaduría y haberse graduado además como bachiller en Contaduría, no teniendo dudas el Tribunal de Sentencia de la participación del procesado.

CONSIDERACIONES SOBRE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

"... B. i. El análisis sobre sobre el art. 32 CP, presupone el estudio de la acción realizada personalmente por un sujeto, teniendo el ánimo directo de cumplir con la conducta sancionable.

Cuando únicamente la acción u omisión punible es realizada por un solo individuo, no conlleva mayor dificultad en realizar una apreciación como autor directo del ilícito penal, así igualmente puede ocurrir con los autores mediatos quienes no realizan directamente la acción u omisión, dado que se valen de una persona para la ejecución del delito.

Siempre que se logre identificar un nivel de planeación por parte de todos los imputados y carecer de algún tipo de subordinación, fácilmente puede determinarse que todos los partícipes han planeado su conducta, debiendo ser juzgados como autor o coautores en caso de ser dos o más personas.

Pero también pueden darse casos complicados en la práctica, que como consecuencia de un poder de subordinación y/o organización jerárquica, los niveles o intensidades de los sujetos actuantes pueden ser en menor valor, no necesariamente teniendo el dominio en la realización del hecho, empero no muestran su rechazo en la realización del ilícito, extrayendo de sus acciones una manifestación de conformidad en colaborar para que el autor logre su cometido.

Ese tipo de colaboración se encuentra legislado en el art. 36 del Código Penal, bajo el epígrafe “cómplices” de la siguiente forma:

“Se consideran cómplices - 1) Los que presten al autor o autores una cooperación, de tal modo necesaria, que sin ella no hubiere podido realizarse el delito; y - 2) Los que presten su cooperación de cualquier otro modo a la realización del delito, aún mediante promesa de ayuda posterior a la consumación de aquél”.

De su texto se extraen dos tipos de cooperación: la necesaria y la no necesaria; la primer se operativiza cuando realiza labores en la producción del tipo penal, que sin ellas no hubiese sido posible obtener el resultado querido; mientras que el segundo en el hecho de poder ser sustituida y/o suspendida su colaboración en el ilícito penal y pese a ello lograr el autor principal el objetivo querido (sustituible).

La cooperación dentro del entorno espacial del tipo penal puede ser previo, durante o posterior a su ejecución.

Al hacer una alusión reiterativa a la dependencia que tiene el autor sobre el cómplice, debe estimarse que esta figura es una cooperación dolosa de un delito doloso ajeno, por ello la complicidad carece de autonomía, dependiendo siempre del autor y que solo en base a éste pueda enjuiciarse su conducta, características que retoma nuestra legislación al momento de juzgar la complicidad, en el art. 66 CP:  

“La pena del cómplice en el caso del numeral 1) del artículo 36 de este Código, se fijará entre el mínimo legal que corresponde al delito y las dos terceras partes del máximo de la misma pena y en el caso del numeral 2) del mismo artículo, se fijará entre el mínimo legal que corresponde al delito y la mitad del máximo de la misma, pero en ningún caso excederá de las dos terceras partes de la pena que se imponga al autor”.

Al mismo tiempo que se analiza la complicidad de un sujeto, debe determinarse si esta fue dispensable o no, bajo la teoría de la escasez, teniendo en cuenta: si la acción del sujeto ha contribuido a la producción del resultado, el sujeto da una intervención que ninguna persona podía suplirla (ejemplo de ello su cargo, función, o nivel de estructura de crimen).

Una vez delimitada la complicidad, resulta producente considerar la diferencia principal con la autoría, por lo cual se ha considerado desde antaño que:

“Es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización. Este concepto, con ser ambiguo, es el más apto para delimitar quién es autor y quién es partícipe, porque, por más que sea a veces difícil precisar en cada caso quién domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que sólo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor” (Muñoz Conde, Francisco, “Teoría General del Delito”, 2ª edición, 1996, Pag. 451, 1996...".

FUNCIONES DEL PROCESADO CONSISTIERON EN APERTURA DE CUENTAS BANCARIAS POR ORDEN SUPERIOR LO QUE REFLEJA UN NIVEL DE SUBORDINACIÓN

LABOR DEL IMPUTADO ERA DE COMPLICIDAD NECESARIA PARA LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE PECULADO Y LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS

"... Situación que no lo separa de la colaboración del ilícito penal, pero que muestra el posicionamiento que tuvo el señor [...], siendo este subordinado por su superior [...] y ulteriormente de [...], quien básicamente resultaba ser el operador designado por el señor ex Presidente.

Puede entenderse que la función asumida por el señor [...] bajo un aparato de poder fue de colaboración, es decir nunca tuvo el dominio de la acción, careciendo de esta característica que si tenían [...] y [...], quienes pudieron disponer de la toma de decisiones y ejecución de estas.

La colaboración del señor [...], no lo excluye de la responsabilidad penal, contrario a lo sostenido por la Defensa, dado que este Tribunal previamente ha verificado las acciones realizadas por dicho imputado, recaen en una colaboración en la ejecución de los delitos, no pudiendo ser equiparable su participación a la del señor [...] y [...] por dos razones fundamentales.

Uno. Nunca tuvo la posibilidad de detener o modificar sus acciones: el imputado [...] al ser un cooperador subordinado, acataba ordenes de sus superiores, quienes eran los únicos que tenían el poder de suspenderlas, a ese efecto la Presidencia de la República dirigida por el señor [...] fue utilizada para la sustracción de fondos públicos, beneficios personales y de terceros durante su mandato, siendo éste el único que podía disponer las acciones a tomar para el desvió de dineros del Estado

Ello es verificable de los hechos que constan en la sentencia condenatoria, en donde se estableció diferentes mecanismos que fueron modificados en el transcurso del periodo presidencial, con la finalidad de aparentar una falsa “legalidad” y justificación de los movimientos de fondos públicos.

Dos. Las modificaciones y beneficios personales únicamente fueron posibles mediante órdenes de los superiores del señor [...], de forma organizacional: [...] y [...], éste último tuvo la posibilidad de transferir fondos públicos a cuentas propias, así como de dirigir activos al pago de tarjetas de crédito.

Esta es una de las diferencias sustanciales entre el señor [...] y los imputados que si tenían dominio del hecho.

Atendiendo a las consideraciones doctrinarias, sobre el delito de Peculado se estima que el señor [...] nunca tuvo el dominio sobre la sustracción de fondos públicos, su labor fue sustentada en órdenes superiores -apertura de cuentas bancarias como persona natural- por parte de los señores [...].

Debido a su cargo y su función como colaborador de la Gerencia Financiera de Casa Presidencial, el imputado [...] tuvo una incidencia de cooperación importante, sin la cual no hubiese sido posible el tránsito desde las Cuentas Institucional Subsidiaria del Tesoro Público hacia las cuentas abiertas como persona natural por el señor [...], esto conlleva a establecer que sin su labor no hubiera sido posible el provecho de terceros, siendo necesarias las acciones que el imputado hizo para poder obtener beneficios económicos los señores que tenían el dominio de la conducta ilícita: [...].

La esencialidad sobre el imputado radica en el cargo que este ostentaba como colaborador de la Unidad Financiera Institucional de Casa Presidencial, además de ser el encargado de presentarse materialmente a las agencias bancarias a depositar y transferir los fondos estatales, lo cual no era óbice para que -en caso de no cumplir con lo ordenado- no pudiese ser sustituido por otra persona.

Sobre el delito de Lavado de Dinero y de Activos es donde más se visualiza la cooperación del señor Pablo Gómez, dado que el transferir por órdenes superiores, desde sus cuentas bancarias, para cuentas personales y tarjetas de crédito del señor [...], además transferir millones de dólares de fondos estatales a empresas de publicidad Molina Bianchi y Asociados, S.A. de C.V., Campaña S.A. de C.V., América Publicidad S.A. de C.V., Funes y Asociados S.A. de C.V., ANLE S.A. de C.V., MARKETING AND SERVICE DE CENTROAMERICA S.A. y C.V. las cuales posteriormente depositaban el efectivo en cuentas de GRUPO SAMIX S.A. de C.V., siendo dueño el señor Elías Antonio Saca, lucrándose de esta forma en beneficio personal.

Dichas órdenes acatadas por el señor [...] para transferir los fondos públicos fueron esenciales y necesarias para poder beneficiarse los señores [...], no teniendo igualmente - en este tipo penal - el dominio del hecho.

Colofón: [...] actuó bajo una cadena de mando respecto de los delitos de Peculado y Lavado de Dinero y de Activos, acciones que realizó mediante requerimiento de sus superiores, siendo estas esenciales para lograr el cumplimiento de los objetivos de las personas que tenían el dominio del hecho: sustraer fondos públicos para beneficios personales.

De ello el Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador, estima que el imputado [...] no obtuvo ningún beneficio económico, además de establecer la cadena de mando en la sustracción de fondos públicos, no obstante ello, omitió realizar análisis respecto del dominio que tenía dicho imputado en el desarrollo de la amplia gama de acciones acusadas, situación que para este Tribunal resultó indispensable, resultando imposible equiparar después de examinar la Sentencia de Primera Instancia, el grado de participación del señor [...], frente a los imputados [...].

Superado el examen respecto del señor [...] y establecer este Tribunal que dicho imputado ha realizado conductas de complicidad necesaria de los delitos de Peculado y Lavado de Dinero y de Activos, deberá tomarse en cuenta para el cálculo de la pena de prisión del art. 66 CP, tomando como referencia la pena impuesta a los coautores.

Menester es señalar que en el A Quo ha sustentado en establecer la responsabilidad del señor [...], basándose en la confesión de un coimputado - [...] - al respecto debe estimarse que previo a darle validez a lo manifestado por otro coimputado, es requerido el estudio integral de elementos de prueba que permitan arribar a determinar la participación de otro imputado, ante ello surge el deber del Ministerio Público de probar los extremos procesales a efecto de determinar la condena penal y civil.

CONFESIÓN DEBE ESTAR REVESTIDA DE CORROBORACIONES QUE MÍNIMAMENTE PERMITAN VINCULARSE A OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA

AUNQUE PROCESADO NO OBTUVO NINGÚN BENEFICIO ECONÓMICO DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA SE CONCLUYE QUE ERA UN COMPLICE NECESARIO PARA LA COMISIÓN DEL DELITO DEBIDO AL CARGO QUE OSTENTABA

"... 2. Las conductas del señor [...] quien fungió como jefe del Departamento Financiero en Casa Presidencial desde el año mil novecientos noventa, quien posteriormente en el año mil novecientos noventa y siete fue  nombrado jefe de la Unidad Financiera.

Sobre el delito de Peculado, fueron determinadas por el A Quo (folio 1,324) que consistieron en: “(Doce).- Se determina de forma infalible que [...], fue titular de un total de doce cuentas personales, las cuales son: [...], todas del Banco Cuscatlán; y [...], que estas fueron alimentadas o en las mismas se realizaron diferentes depósitos de dinero del Estado o del tesoro público, el cual fue sustraído ilegalmente con el fin de poder apropiarse en beneficio de [...] y de terceras personas –agencias de publicidad y el grupo radial “SAMIX” propiedad del acusado [...], así como partido Arena y otros.”

“(Trece).- Que las doce cuentas personales de [...] que se relaciona en el numeral 15.- supra, se sustrajo el dinero de las cuentas del Estado Salvadoreño (CISTPPR)números: 1) [...], aperturada el cuatro de julio de dos mil uno en el Banco Agrícola, 2) [...], aperturada el siete de julio de dos mil cuatro en el Banco Cuscatlán, 3) [...], la cual fue aperturada en fecha cinco de septiembre de dos mil ocho en el Banco Agrícola. Recibieron esas doce cuentas a nombre de [...], un total de $256, 002,086.09” [sic] (resaltado e itálicas del original).

De los hechos sostenidos por el Tribunal de Sentencia respecto del señor [...], se puede constatar que existe una similitud con las acciones realizadas por el señor [...]; la diferencia radica en que el señor [...] tenía autorización para abrir cuentas Estatales y transferirlas a cuentas de personas naturales ([...] y él mismo).

Sin embargo, no se logró comprobar ningún beneficio personal sobre el imputado Arteaga, hecho que no lo separa del delito de Peculado, pero muestra de forma innegable que las personas beneficiadas de la sustracción de fondos públicos fueron los señores [...] quienes tenían el dominio sobre la ejecución del delito de Peculado, además de beneficiar a terceras personas por orden de ellos (partidos políticos, empresas de publicidad).

En su confesión (fs. 1,169) el señor [...] detalló de forma concisa haber sustraído fondos públicos por orden del señor [...], así:

· Que ha laborado en la Presidencia de la República desde mil novecientos noventa hasta el treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, que durante el período del presidente Saca González, ostento el cargo de gerente financiero institucional.

· Que era titular de tres cuentas institucionales de Casa Presidencial: (1) N°[...], fecha de apertura: el cuatro de julio de dos mil uno en el banco Agrícola por su persona y el imputado [...], (2) N° [...]fecha de apertura: el siete de julio de dos mil cuatro en el banco Cuscatlán, estando facultados para firmar [...]J y él mismo, (3) [...] fecha de apertura el cinco de septiembre de dos mil ocho, teniendo autorización los señores [...] para la emisión de cheques, señala además que de estas cuentas fue solicitada autorización a la Dirección General de Tesorería del Ministerio de Hacienda.

· Que durante la gestión del ex presidente [...], se abrieron dieciséis cuentas bancarias sin autorización del Ministerio de Hacienda, que sus titulares eran los señores [...], cuya finalidad era transferir fondos de cuentas subsidiarias del tesoro público de forma ilegal y realizar operaciones fuera del sistema de contabilidad gubernamental.

· Posterior a haber transferido los fondos a las dieciséis cuentas, el dinero fue transferido nuevamente para apropiación en beneficio personal de los señores imputado [...], así como a favor de las sociedades AMÉRICA PUBLICIDAD, ANLE, FUNES Y ASOCIADOS PUBLICIDAD, MOLINA BIANCHI Y MARKETING AND SERVICE DE CENTROAMERICA, además de un amplio catálogo de otras personas jurídicas, sin que estas empresas prestaran bienes o servicios a favor del Estado; asimismo se pagaron saldos de tarjeta de crédito de la señora [...] y [...].

· Que de la cuenta [..] (banco Agrícola), fue transferido un total de un millón novecientos veinte mil seiscientos noventa y un dólares ($1,920,691,00)

· Que en el año dos mil cuatro, desde las cuentas creadas para desviar fondos públicos fueron transferidos al señor [...]: trece millones de dólares.

· Que en la cuenta [...] banco Cuscatlán, fueron depositados cuatrocientos mil dólares ($400,000.00), provenientes de la cuenta institucional [...], tres cheques extendidos por [...] y [...], consignando como beneficiario al señor [...], girando trescientos setenta y cinco mil dólares ($375,000.00) omitiendo todos los controles de ley.

· [...] le dijo al acusado, a [...] y a [...], que abrieran cuentas personas a las cuales se les iba a transferir fondos provenientes de casa presidencial, sin ningún control, mencionando que él,  de forma voluntaria entre los años 2004 y 2009, abrió seis cuentas bancarias, emitiendo de ellas dos millones seiscientos mil dólares a favor de [...] como asistente financiero de la Presidencia de la República, quien posteriormente los cobró en una agencia bancaria y fueron depositados al partido político Alianza Republicana Nacionalista (ARENA) eso ocurrió entre el año dos mil cuatro y dos mil cinco; asimismo entre los años dos mil seis y dos mil siete, se hicieron pagos a cuentas personales de tarjeta de crédito del Banco Cuscatlán cuyo titular era el señor [...], estando consiente que no eran actividades de la Presidencia de la República. 

· Que a la ex primera dama [...], le eran entregados diez mil dólares mensuales, para lo cual se ordenaba al señor [...] (empleado de Casa Presidencial) que depositara a una cuenta personal de dicha señora.

· Que fueron transferidos millones de dólares a sociedades tales como “ANLE S.A. de C.V., AMERICA PUBLICIDAD S.A. DE C.V., FUNES Y ASOCIADOS PUBLICIDAD S.A. DE C.V y MARKETING AND SERVICES DE CENTROAMERICA S.A. DE C.V.”, sin que le constara a él que estas habían prestado algún servicio.

· Que en el año dos mil seis, desde su cuenta personal [..] del banco Cuscatlán, por orden del señor Saca González, fue transferido mediante cheques, a la sociedad GRUPO RADIAL SAMIX,  la cantidad de cien mil seis dólares con ochenta centavos ($100,006.80).

· Que el dieciocho de mayo de dos mil nueve abrió una cuenta en el banco Hipotecario, que se alimentaba de fondos de las cuentas institucionales de la Presidencia de la República mediante depósitos del veinticinco de mayo de dos mil nueve, a pocos días que terminara el mandato presidencial, la cual hizo transferencias después de haber finalizado el período presidencial hasta los primeros meses del año dos mil diez a PROMOTORA DE COMUNICACIONES S.A. de C.V. por un monto superior a novecientos ochenta y tres mil dólares, correspondiendo a pagos de casa presidencial.

· Concluye diciendo que es consiente que los fondos eran provenientes de las arcas del Estado, la finalidad era hacer un uso discrecional y libre, sin ningún control, cuando él tenía la obligación de seguir los procedimientos legales para el uso correcto de fondos públicos.

· En concurrencia con el señor [...] emitieron la quinientos noventa y tres cheques, que suman la cantidad de trescientos millones trescientos cuarenta y siete mil ciento diecisiete dólares con diecisiete centavos de dólares ($300,347,117,17).

· A preguntas de Fiscalía manifestó que él era titular de las cuentas junto con [...], fue cobrado en efectivo monto superior a ciento cincuenta y tres millones novecientos cincuenta mil dólares, de los cuales depositó cierta cantidad a favor del partido político Alianza Republicana Nacionalista (ARENA), entre otros beneficiarios.

· Que no acepta haberse apropiado, ni tener ningún beneficio personal o en conjunto con otras personas, de fondos de Casa Presidencial, pero sí de favorecer a los señores [...].

· Acepta haber cometido el delito de Lavado de Dinero y Peculado.

· A preguntas de la defensa, manifestó que el señor [...] no tuvo conocimiento que deposito dinero en favor de ARENA, pues únicamente se le proporcionaba el número de cuenta.

Comparativamente con el señor [...], ambos imputados no tuvieron beneficio económico personal de los fondos públicos, pero debido a su nivel educativo, ausencia de oposición y muestra de voluntariedad, por medio de su declaración de realizar las acciones delictivas no pueden excluirse del Peculado, sin embargo, no puede sostenerse el nivel de coautoría frente a los señores [...].

En ese sentido, advertimos que las acciones no dependían de él, carecía de la capacidad de continuar o impedir su desarrollo.

En segundo lugar, se evidencia una subordinación por parte de [...] para colaborar con las ordenes ilícitas de sus superiores, el imputado ha sostenido en su declaración que todos sus actos sirvieron para el beneficio patrimonial de terceras personas, además que por orden del señor [...] le fue requerida la apertura de cuentas bancarias a título personal que tenían como propósito la captación de fondos públicos.

En tercer lugar, las acciones del señor [...], para lograr el objetivo requerido, fueron esenciales, es decir, sirvieron para transportar fondos públicos, cuentas que además fueron abiertas justificándose los depósitos en ellas, por ser empleados de Casa Presidencial, recayendo la esencialidad debido al cargo que ejercía el proceso.

Entonces, no obstante haber realizado acciones de colaboración, debe desestimarse la tesis de la defensa bajo el argumento que se encontraba realizando únicamente el ejercicio de sus funciones, dado que del peritaje y de la propia confesión del señor [...] que hizo pagos de tarjetas de crédito personales a funcionarios de Casa Presidencial.

De igual forma ayudar en el beneficio económico en las empresas del señor [...] y un partido político, actos de cooperación que fueron realizados voluntariamente por el señor [...], sin embargo, demuestran una subordinación dentro de la red para beneficiarse de fondos estatales por parte de [...] y [...].

Debido a lo anterior este Tribunal estima que, el imputado [...] ejerció labores de complicidad necesaria, respecto de los delitos de Peculado y Lavado de Dinero y Activos, debido al cargo que ostentaba, consecuentemente deberá de realizarse análisis posterior sobre la determinación de la pena, de conformidad al art. 66 CP.

PUEDE ATRIBUIRSE RESPONSABILIDAD PENAL EN COMISIÓN DEL DELITO, AUNQUE NO EXISTA PROVECHO ECONÓMICO PUES DE LA CONFESIÓN SE EXTRAE EL ÁNIMO Y ACEPTACIÓN VOLUNTARIA DE TRASLADAR FONDOS DEL TESORO PÚBLICO A CUENTAS BANCARIAS PERSONALES

"... 3. Corresponde el análisis sobre la participación que tuvo el señor [...], el Tribunal de Sentencia sobre dicho imputado concluyo que:

“(Catorce).- En cuanto al encartado [...], teniendo la calidad de Tesorero de la Presidencia de la República y además era el responsable para efectuar los pagos, por ello tenía firma autorizada y endoba los cheques que se emitían, de aquellos cheques que se cobraban y se hacían efectivo por el encartado [...], o a veces otros cheques que se depositaban en cuentas de empresas de publicidad de las cuales se beneficiaba [...] y las empresas de este mismo. Que [...], juntamente con el encartado [...] hacían la transferencia de fondos de la cuenta Institucional Subsidiaria del Tesoro Público, en razón de que ambos poseían la firma mancomunada o autorizada para el pago de dichos cheques” [sic] (resaltado del original) (página 1,325).

Previo a la llega del mandato presidencial del señor [...], el imputado [...] tenía diez años de laborar para Casa Presidencial, dentro del rubro de las finanzas institucionales, debido a ello tenía el pleno conocimiento –además de ser una de sus funciones- el disponer la transferencia desde las Cuentas Institucionales del Tesoro Público de la Presidencia de la República CITPPR, hacia cuentas subsidiarias de Casa Presidencial de distintos rubros (Remuneraciones, Compra de Bienes, etc.)

Estas debían previamente de someterse a autorización y verificación del Ministerio de Hacienda y Banco Central de Reserva, sin embargo, las cuentas subsidiarias no tuvieron ningún control, además fueron abiertas como titulares de ellas a personas naturales [...], sustentando esas transferencias en el “Reglamento Interno de Funcionamiento Para el Manejo, Control y Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos Reservados y Secretos de la Presidencia de la República Destinados a Las Actividades de Inteligencia, Clasificación, Manejo y Protección de la Información y Deber de Guardar Secreto de Los Colaboradores Designados Para el Manejo de Gastos Reservados y Secretos” creado por el ex Presidente [...], con la única finalidad de sustraer fondos públicos.

Sumado a ello dentro del procedimiento abreviado contra el imputado [...], expresó:

§ Que en el año dos mil cuatro él era el jefe del área de Tesorería Institucional de la Presidencia de la República, realizó conductas contrarias a la ley y acepta el delito de peculado.

§ Que desde la cuenta institucional de la Presidencia, comenzó a girar cheques en favor de [...], en acuerdo a las instrucciones de los señores [...], este último jefe de la Unidad Financiera Institucional.

§ Posteriormente fue cambiada la modalidad, señalando que los cheques debían emitirse a nombre de “Gastos Operativos de la República” a efecto que se reflejara como un gasto ordinario de Casa Presidencial.

§ Que él tenía conocimiento que esa actividad era ilícita, que se estaba beneficiando al presidente y miembros de su gabinete, evitando controles de fiscalización de fondos públicos.

§ La emisión de cheques fue posible con la firma del señor [...] y él mismo, que la conducta de desviar fondos fue ideada por los señores [...].

§ Que él estaba consiente que su conducta daba un beneficio patrimonial ilegal a otras personas, mediante la sustracción de fondos públicos, obviando procedimientos legales de los cuales ya tenía conocimiento.

§ Que junto con el señor [...], giró la cantidad de quinientos noventa y tres cheques, por una cantidad total trescientos millones trescientos cuarenta y siete mil ciento diecisiete dólares con diecisiete centavos de dólar ($300,347,117,17).

§ La finalidad de esos millones no fue el pago de remuneraciones de Presidencia de la República y fueron destinados a cuentas personales de [...].

La función que tenía el señor [...] dentro de la red de sustracción de fondos estatales, se suscitaba durante su inicio, dado que era la persona encargada de trasladar fondos de cuentas corrientes subsidiarias institucionales de casa presidencial a cuentas específicas de rubros de la presidencia (remuneraciones, compra de bienes etc.), sin embargo entre todas ellas se crearon cuentas de personas naturales (empleados de Casa Presidencial) que era donde sería depositado el dinero para el beneficio patrimonial del señor [...] y terceras personas.

Previamente este Tribunal ha sostenido que la apertura de las cuentas de empleados de Casa Presidencial, fue proveniente de órdenes superiores el señor presidente [...], canalizadas por parte de su secretario privado [...], designado para el manejo de gastos reservados y ser el operador de las conductas ilícitas.

De ello se desprende, también el hecho que el señor [...], no obtuvo beneficio personal, materialmente por no haber abierto ninguna cuenta bancaria como persona natural que recibiera los fondos estatales, pero más importante es que los depósitos que él realizaba a empleados de Casa Presidencial correspondían a fondos que posteriormente llegarían a beneficiar a los señores [...] y otros.

Tanto el señor [...] como [...] tenían funciones asignadas con la finalidad de obtener beneficio patrimonial para sus superiores.

Específicamente el señor [...] únicamente acusado por el delito de Peculado, transfirió fondos públicos a cuentas de personas naturales, labor que también realizó el señor [...] (Jefe de la Unidad Financiera Institucional), quien además junto con el señor [...](asistente técnico financiero) abrieron dieciséis cuentas bancarias en donde fueron depositados fondos estatales, que servirían para beneficiar a las personas que tenían el dominio sobre la red de sustracción.

En atención a ello, es factible el estudio sobre la conducta del señor [...], a efecto de mostrar si él tenía el dominio y disposición de sus acciones o únicamente realizó labores de cooperación y de subordinación.

Se constata que la planeación no fue realizada por el señor [...], sino por el ex Presidente Saca, mediante la creación del reglamento interno, de igual forma no tenía la posibilidad de impedir o dar giros decisivos en la forma en que eran sustraídos los fondos, pues a este se le comunicaba por medio del señor [...] las modificaciones y a qué personas debía de depositarse, la falta de poder es reflejada de la ausencia de beneficio personal por parte de Herrera Castellanos, dado que realizaba una acción que era precedida de una orden del señor [...], en la cual no se incluía el beneficio patrimonial al señor [...].

Pese a no tener ningún provecho económico no lo separa de la responsabilidad penal por el delito de Peculado, pues de su propia confesión se extrae el ánimo y aceptación voluntaria de trasladar fondos de Cuentas Institucionales del Tesoro Público de la Presidencia de la República CITPPR números [...] a cuentas personales de los señores [...].

ESENCIALIDAD DE LAS CONDUCTAS PERMITE CONCLUIR LA COMPLICIDAD NECESARIA EN LA COMISIÓN DEL ILÍCITO PENAL

"... Sin embargo, al demostrarse que su acción correspondió a una orden que cumplió voluntariamente, no se puede reflejar un dominio sobre ellas, dándose entonces por parte del señor [...] una cooperación aceptada y ejecutada para beneficiar a terceras personas, consecuentemente careciendo de ser autor principal del ilícito penal de Peculado.

Lo importante después de haber comprobado que la acción del imputado [...] correspondía a una complicidad, es determinar si ella era necesaria o no necesaria, para esos efectos, se estudia el cargo que ejercía –Jefe de Tesorería- en su momento era determinante, pues era la persona que servía de enlace para informar a instituciones estatales (Ministerio de Hacienda y Banco Central de Reserva) sobre la creación de cuentas bancarias en Casa Presidencial, actos que fueron omitidos al no mandar las solicitudes a dichas instituciones.

A partir de esa omisión que el plan ideado por los autores intelectuales [...] pudo funcionar, resultando evidente entonces la esencialidad de las conductas realizadas por el señor [...], primeramente omitiendo el informe de creación de cuentas y posteriormente el transferir fondos públicos de Cuentas Institucionales del Tesoro Público de la Presidencia de la República CITPPR números [...] a cuentas de los señores [...].

C. De ello se concluye que debido a la modificación de autores a cómplices necesarios de los imputados [...] por el delito de Peculado y los señores [...] por los delitos de Peculado Lavado de Dinero y de Activos, se examinara posteriormente determinación de la pena de los imputados precitados, que debido a la modificación en su participación delictiva deberá ser estudiada de conformidad al art. 66 CP...".