PRINCIPIO DE IGUALDAD
EN
EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO EXIGE QUE TODOS LOS LICITADORES U OFERENTES SE
ENCUENTREN EN LA MISMA SITUACIÓN, CONTANDO CON LAS MISMAS FACILIDADES Y HACIENDO
SUS OFERTAS SOBRE BASES IDÉNTICAS
a) “El principio de
legalidad e igualdad en el procedimiento licitatorio.
Es de considerar que una vez realizado el llamado a
la licitación, la recepción de la oferta genera derechos y expectativas para
los ofertantes con el equivalente deber para la Administración pública de
apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, las ofertas,
en aplicación de la normativa que regula el procedimiento licitatorio, en un
plano de igualdad; debiendo dar razón la autoridad licitante de la decisión que
tome ya sea que considere la oferta admisible o inadmisible, inconveniente o
desventajosa, mediante un acto fundado y motivado.
Uno de los principios de obligatoria observancia
durante la sustanciación del procedimiento licitatorio es llevar a cabo un
trato igualitario entre los oferentes —artículo 1 de la LACAP—. Ello, en
síntesis, se traduce en la estricta observancia de la legalidad, aplicando el
ordenamiento que rige la licitación pública sin ningún tipo de discriminaciones
que beneficie injustamente a unos en perjuicio de otros, ni tampoco que
importen modificaciones en los pliegos de bases y condiciones. La igualdad
exige que todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma
situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus
ofertas sobre bases idénticas.
Doctrinalmente, el trato igualitario se traduce en
una serie de derechos a favor de los oferentes, entre ellos, el cumplimiento
por parte de la Administración y de los participantes de las normas positivas
que rigen el procedimiento de elección del contratista, así como la
indicación, por parte de la Administración Pública, de las deficiencias
formales subsanables que pueda contener su oferta (Roberto Dromi,
“Derecho Administrativo”, séptima edición, Ciudad de Argentina, Buenos Aires,
1998, página 367).”
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FACULTADA PARA REQUERIR A
LOS OFERTANTES POR OMISIONES LAS ACLARACIONES NECESARIAS, Y SUBSANAR DEFICIENCIAS
INSUSTANCIALES, SIN ALTERAR LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y TRANSPARENCIA
“La inmodificabilidad de las ofertas, una vez
presentadas a la Administración pública, se predica respecto de las
alteraciones que afecten la esencia de la oferta, pero no de las meras
aclaraciones o subsanaciones. En razón de ello la Administración Pública está
facultada para requerir a los ofertantes incursos en omisiones intrascendentes
las aclaraciones que sean necesarias, dándoles la oportunidad de subsanar
deficiencias insustanciales, sin que eso implique alterar los principios de
igualdad y transparencia, de acuerdo con lo que establezca las bases de
licitación; esto con el fin de no restringir el principio de concurrencia de
ofertas [sentencia referencia 36-2011, de las doce
horas veinticinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete].”
MODIFICACIÓN DE LOS OFERENTES DE LAS PROPUESTAS
ORIGINARIAS A REQUERIMIENTO DE LA AUTORIDAD LICITANTE, DEBE ESTAR CONTEMPLADA
EXPRESAMENTE EN EL PLIEGO DE CONDICIONES, ASÍ COMO LAS CONSECUENCIAS A RESULTAR
EN CASO DE SU INCUMPLIMIENTO
“La concurrencia de la mayor cantidad de ofertas
tiene por beneficiario al interés público, porque permite elegir al contratante
que satisfaga mejor las expectativas del ente administrativo. El interés de la
Administración al prevenir al ofertante no es la de procurar su descalificación
ni el simple cumplimiento de una etapa formal, sino la obtención de toda la
información que le permita a aquélla identificar, mediante las siguientes
etapas, la oferta que mejor satisfaga el interés público que persigue.
En ese sentido, la posibilidad de que los oferentes
modifiquen las propuestas originarias a requerimiento de la autoridad
licitante debe estar contemplada expresamente en el marco normativo
del pliego de condiciones, así como las consecuencias a resultar en caso de su
incumplimiento.”
CON FUNDAMENTO EN LAS BASES DE LICITACIÓN Y LA
DOCUMENTACIÓN OFERTADA EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, LA AUTORIDAD DEMANDADA
DEBIÓ REALIZAR UNA PREVENCIÓN RESPECTO DE LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS
FALTANTES
“3. Una vez expuestos los
argumentos de ambas partes, esta Sala considera necesario proceder a examinar
el expediente administrativo para poder decidir sobre la legalidad de las
decisiones controvertidas.
Del folio 306 al 387 del tomo 1 del expediente
administrativo, constan agregadas las bases de licitación pública No.
G-024/2010 denominada “CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE PRUEBAS CON EQUIPO
AUTOMATIZADO PARA QUÍMICA CLÍNICA, HEMATOLOGÍA Y COAGULACIÓN PARA CENTROS DE
ATENCIÓN DEL ISSS”.
En el caso de mérito, las bases de licitación se
encuentran divididas en dos secciones: i. términos técnicos; y, ii. términos
legales y administrativos. En la segunda sección se desarrolla el punto 3.
“ERRORES U OMISIONES ADMINISTRATIVOS” que, a su vez, se subdivide en: a)
solvencias y documentos legales y administrativos; y, b) documentos técnicos.
En la letra a) de las subdivisiones se estableció
que «…serán subsanables las solvencias y documentos señalados
en los cuadros anteriores del numeral 2, posteriormente a la
apertura de ofertas el ISSS a través de una nota notificará las solvencias y
documentos que debe subsanar para que dentro de un plazo máximo de cinco (5)
días hábiles contados a partir del día siguiente de recibida la nota corrija el
error o cumpla con la omisión detectada; para las solvencias y documentos
señalados que deben presentar hasta el momento de la contratación serán
subsanables por errores en el texto de su contenido, el ofertante
adjudicado automáticamente queda obligado a tramitarlos y presentarlos desde el
momento en que se le notifique el acuerdo de adjudicación, la falta de
cumplimiento motivará la no suscripción del contrato» [folio 332
del expediente administrativo].
Mientras que en la segunda de ellas, se prescribió
para las participantes lo siguiente: «[a]demás de los documentos
solicitados el numeral 3.1, 3.2, 3.3.2, 5.1 Anexo No. 4, Anexo No. 5,
Anexo No. 6, Anexo No. 7 y anexo No. 8 de los Términos Técnicos de
estas bases serán subsanable, hasta cuando la Comisión (…) lo solicite, para
que dentro del plazo comprendido entre 1 (uno) y 5 (cinco) días hábiles
contados a partir del día siguiente de recibida la nota corrija el error o
cumpla con omisión detectada. La falta de cumplimiento motivará que la oferta
no sea considerada para una eventual adjudicación» [folio 332 del
expediente administrativo].
En el numeral 2. “SOLVENCIAS Y DOCUMENTOS
SOLICITADOS, subnumeral 2.2 “DOCUMENTOS” letra c) de las bases de licitación,
se les requirió a las ofertantes la fotocopia certificada por notario del DUI
del ofertante o su representante legal [folio 335 de las bases de licitación].
De la revisión de la oferta presentada por
SCIENTIFIC INSTRUMENT, se verifica en el índice de los documentos legales y
financieros [folio 3474 del tomo 9 del expediente administrativo] que se ha
agregado “DUI Y NIT DEL APODERADO”. A folio 3457 del tomo 9 del expediente
administrativo, se encuentra agregada la copia certificada por notario del DUI
y de la Tarjeta de Identificación Tributaria [en adelante NIT], del señor JAAG.
Además, la sociedad actora, anexó la copia
certificada de la credencial de elección de junta directiva a folio 3374 del
tomo 9 del expediente administrativo en la que se nombró al señor WVBP, como
administrador único propietario, mismo que, de acuerdo a la copia certificada
de la escritura de constitución anexa también a la oferta, le corresponde la
representación judicial y extrajudicial de la sociedad [folio 3390 del tomo 9
del expediente administrativo].
A folio 3994 del tomo 11 del expediente
administrativo, se advierte la prevención que, la autoridad demandada realizó a
SCIENTIFIC INSTRUMENT, solicitándole lo siguiente: «[f]otocopia
Certificada por Notario de Documento Único de Identidad (DUI)
del ofertante o su representante legal, en caso de ser extranjero presentar
fotocopia del pasaporte o del carnet de residente certificados por Notario,
debido a que no lo presentó en la oferta. Lo anterior se requiere de
acuerdo a lo solicitado en el numeral 2.2 DOCUMENTOS, literal c) de
las bases de licitación…».
Pretendiendo subsanar la prevención, la impetrante
presentó nota dirigida al jefe de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública [UACI], a la cual adjuntaron «[f]otocopia
certificada por Notario de (DUI) del Apoderado General, Judicial y
Administrativo con Cláusula Especial de SCIENTIFIC INSTRUMENTS, S.A. DE C.V.» del
señor JAAG y aclararon que, a folios número 00014 y 00015 de su oferta tanto el
DUI como el NIT del apoderado general ya habían sido anexados.
Posteriormente, la institución licitante en el
“ACTA DE CIERRE SOLVENCIAS Y DOCUMENTOS LEGALES ADMINISTRATIVOS” luego de hacer
una transcripción fiel del contenido literal a) del romano II del numeral 3.
“ERRORES U OMISIONES SUNSANABLES de las bases de licitación determinó que la
sociedad actora no había dado cumplimiento a la misma ya que «[s]egún
Informe del Departamento de Contrataciones de fecha 20 de octubre de 2010 el
documento subsanado por el ofertante no corresponde al documento de identidad
respectivo del Representante Legal, según Credencial Inscrita al número ***del
libro ***, del Registro de Sociedades del Registro de Comercio, que corre
agregado al expediente de la referida gestión de compra» [folio 3958
del tomo 11 del expediente administrativo].
La anterior situación de incumplimiento, se
encuentra plasmada, además, en el acta de evaluación de ofertas suscrita por la
Comisión Evaluadora de Oferta [CEO], del once de noviembre de dos mil diez. En
dicha acta, se estableció que la CEO consideró para la recomendación, entre
otros documentos: i. el acta de cierre solvencias y documentos
legales administrativos descrita en el párrafo anterior; y, ii. el
cuadro de verificación de los documentos legales revisados por el representante
del departamento jurídico de contrataciones en el que consta el incumplimiento
de la presentación de la copia certificada por notario del DUI del
representante legal de la impetrante.
En ese sentido, la CEO optó por recomendar: 1°)
adjudicar la licitación pública a favor de DIAGNOSTIKA CAPRIS; y, 2°) no
considerar a SCIENTIFIC INSTRUMENTS para la adjudicación del código 120102070
–objeto de análisis— por haber ofrecido equipo remanufacturado; y, además,
haber incumplido con el numeral 2.2 “DOCUMENTOS”, letra c) de los términos
legales y administrativos, debido a la falta de subsanación de la prevención de
presentación del DUI del representante legal de dicha sociedad [folio 4780 del
tomo 13 del expediente administrativo].
Finalmente, el Consejo demandado acordó la
adjudicación de los renglones 120204040, 120101030 y 120102070 a favor de
DIAGNOSTIKA CAPRIS; así como, dejar de considerar como elegible a la sociedad
actora para dicha adjudicación por las razones expuestas por la CEO en su informe.
Por otra parte, de la revisión efectuada a la
oferta de DIAGNOSTIKA CAPRIS, se advierte que, en el índice de los documentos
legales [folio 1486 del tomo 4 del expediente administrativo] se ha agregado
“DUI y NIT de apoderado”. A folio 1247 del tomo 4 del expediente
administrativo, se encuentra agregada la copia certificada por notario del DUI
y NIT de la licenciada VBMDM.
En los folios 1481 y 1482 del tomo 4 del expediente
administrativo, se encuentra anexa la declaración jurada suscrita por la señora
VBMDM, ante el notario Luis Ernesto Mancía Herrador, actuando en nombre y
representación en su calidad de apoderada general judicial y especial
administrativa de DIAGNOSTIKA CAPRIS.
También, se encuentra anexa la constancia de
actualización de documentos firmada por el jefe de la sección registro y
actualización de proveedores y el jefe del departamento de contrato y
proveedores, ambos de la UACI del ISSS, en la que confirman el cumplimiento de
los documentos legales, entre éstos, la copia certificada por notario del DUI
del representante legal de la sociedad, a partir de la revisión del expediente
único con código “SAFISSS 50000593” que contiene la documentación legal de
DIAGNOSTIKA CAPRIS [folio 1250 del tomo 4 del expediente administrativo].
Del “Acta de cierre solvencias y documentos legales
administrativos” emitida por la autoridad demandada, no se advierte prevención
alguna, respecto de los documentos legales administrativo para DIAGNOSTIKA
CAPRIS, sino únicamente para SCIENTIFIC INSTRUMENT y LABYMED, S.A. DE C.V.
[folio 3958 del tomo 11 del expediente administrativo].
De tal suerte que, la oferta de la tercera
beneficiada, en cuanto a la documentación legal y administrativa se tuvo por
cumplida, no obstante que, de la simple lectura de la documentación suscrita
por la señora MDM —verbigracia, la declaración jurada—, este Tribunal ha
verificado que, en la tramitación del procedimiento licitatorio ésta
representaba a DIAGNOSTIKA CAPRIS como apoderada general judicial y especial
administrativa.
Cabe aclarar que, para esta Sala ha resultado
imposible verificar si efectivamente, la señora MDM en ese momento era también
la representante legal de DIAGNOSTIKA CAPRIS y por lo tanto si dio cumplimiento
—o no— a dicho requerimiento, debido a que la documentación que la legitimaría
como tal dentro del procedimiento —fotocopia certificada por notario de
escritura pública de constitución de la sociedad, modificaciones si las hubiere
y credencial de elección de junta directiva o de administración única— no se
encuentra anexa al expediente administrativo, sino que, como ya hemos aclarado,
esto fue verificado por la autoridad demandada a partir de la documentación
contenida en el expediente único con código “SAFISSS 50000593” que no se ha
tenido a la vista por no haber sido presentado como prueba por el Consejo
Directivo del ISSS.
Ante la falta de cumplimiento en la presentación de
documentación requerida en el numeral 3 de los términos legales y
administrativos, específicamente para la letra a) “solvencias y documentos
legales administrativos” se estableció como consecuencia «…la no
suscripción del contrato…» y para la letra b) “documentos técnicos” «…que
la oferta no sea considerara para una eventual adjudicación…».
Es evidente que, para el primer supuesto, la
consecuencia se especificó para las solvencias y documentos que el ofertante
adjudicado debía presentar hasta el momento de la contratación,
es decir, que, dicha suerte no se plasmó de forma clara a las participantes
cursando la primera etapa del procedimiento, sino que, se estableció una vez
este culminase. Mientras que, para el segundo supuesto, manifiestamente se
identifica corresponde para incumplimientos relacionados con los documentos
técnicos, que, para el caso de este romano no es objeto de estudio.
Como hemos señalado en el romano que antecede, las
bases de licitación o pliego de condiciones requieren necesariamente de una
redacción clara y precisa —artículo 43 de la LACAP— de los requerimientos y
las especificaciones técnicas exigidas por la
Administración con el objeto de procurar que las ofertas comprendan todos los
aspectos, armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de
condiciones, volviendo, dicho contenido en ley tanto para la oferente como las
ofertantes.
En el caso de mérito, es notable que, a partir de
la simple lectura de la documentación presentada por ambas participantes
—copias de DUI certificadas por notario y declaraciones juradas— los documentos
objeto de análisis anexas a las ofertas de las participantes en competencia,
pertenecían a sus apoderados y no a sus representantes, sin embargo, sobre
dicho hecho únicamente se previno a la impetrante, ya que, en el caso de la
tercera beneficiaria, se tuvo por cumplido dicho requisito a partir de la
corroboración de la documentación contenida en un expediente único llevado por
la UACI de dicha institución que no pudo ser verificado por esta Sala.
A partir del tenor literal de las bases de licitación y la documentación
ofertada como prueba contenida en el expediente administrativo, la autoridad
demandada debió realizar una prevención respecto de la presentación de la copia
certificada por notario del DUI del representante legal, tanto a la sociedad
actora como a la tercera beneficiada ya que, como se ha comprobado, se presentó, por ambas, la del apoderado
nombrado. Además, no debió considerar atribuir a la sociedad actora, una
consecuencia que, de manera concluyente no se estipuló en las bases de
licitación para ser estimada por las participantes.
En el presente caso, si bien la autoridad demandada
no previno a DIAGNOSTIKA CAPRIS con la presentación de la copia certificada por
notario del DUI de su representante legal, no obstante, estar sujeta a ello,
este Tribunal no puede declarar la conculcación del principio de legalidad e
igualdad sin antes esclarecer la concurrencia —o no— del segundo de los
incumplimientos imputado a SCIENTIFIC INSTRUMENTS —la oferta alternativa no
cumple con lo requerido en las bases de licitación, ya que la empresa ofrece
equipo remanufacturados— para desestimar su participación en el procedimiento
de adjudicación.
Lo anterior, debido a que, la no adjudicación del
código #120102070 [equipo automatizado para química clínica] de la
licitación No. G-024-2010, no solo fue el resultado de no prevenir, considerar
y aplicar una consecuencia inexistente en el pliego de condiciones en los
documentos legales y administrativos como hemos evidenciado, lo cual, nos
llevaría a concluir per se en la ilegalidad de la actuación
impugnada, sino que se requiere, además, desvirtuar que ello no se produjo por
la existencia de incumplimiento del tipo de equipo ofrecido.
En ese sentido, esta Sala considera que, la
declaración de la violación al principio de legalidad e igualdad de este punto
de ilegalidad, se hará en relación y al término del examen del segundo
incumplimiento a desarrollarse en ulterior romano.”
EXCLUSIÓN E INOBSERVANCIA DE LA OFERTA BÁSICA
OFRECIDA POR LA SOCIEDAD ACTORA ES ILEGAL POR NO HABERSE CONSIDERADO PARA LA
ADJUDICACIÓN COMO RESULTADO DE UNA CONSECUENCIA NO PRESCRITA EN LAS BASES DE
LICITACIÓN
“IX. Transgresión al
principio de legalidad e inobservancia de las bases de licitación por el
incumplimiento del numeral 3.3.2 “CALIDAD DEL EQUIPO” literal c) [equipo nuevo
o en óptimas condiciones] por la presentación de equipo remanufacturado para el
código 120102070.
1. Sobre el particular la parte actora argumentó
que, «…no ofertó equipos remanufacturados, sino usados en buenas
condiciones, con uso menor a los dos años, ya que se instalaron completamente
nuevos en distintos centros de atención del ISSS como se comprobó en la oferta.
Adicionalmente, resulta incuestionable el cumplimiento de la oferta básica de
mi representada en la cual se certifica que los equipos marca Siemens son
completamente nuevos como se puede apreciar en la oferta (…) queda demostrado
que los equipos de la oferta básica son nuevos y que los equipos de la oferta
alternativa son una combinación de quipos nuevos y no nuevos con menos de 2
años. No se mencionó nunca en nuestra oferta referencia alguna a equipos marca
Siemens que fueran remanufacturados. Finalmente no se consignó razón alguna
para descalificar una oferta básica con base en aspectos de una oferta
alternativa. Ambas ofertas son independientes y no se condicionan mutuamente»
[folio 10 vuelto].
2. Por su parte la autoridad demandada ha
manifestado que: «…respecto a las especificaciones y condiciones del
equipo ofertado; donde se establece que la oferta alternativa se encuentre en
óptimas condiciones […] la demandante en su oferta solo alego [sic] que lo eran
sin haber comprobado dicha situación, es decir, son equipos reconstruidos con
base en otros usados que no garantizaban su buen funcionamiento, ya que es
distinto tener equipos usados en óptimas condiciones, a tener equipos usados
sin saber su procedencia o su tiempo de uso, en vista que en ningún momento
presentó o estableció de manera clara que son usados en buenas condiciones,
como por ejemplo con carta de Representante Legal que exprese el plazo y lugar
en donde el quipo ofertado ha sido utilizado» [folio 53 vuelto].
3. En consideración de lo anterior, se procederá a
realizar las valoraciones pertinentes de los argumentos planteados a partir de
la LACAP, las bases de licitación y lo acaecido en sede administrativa
revisando para ello, el contenido del expediente administrativo.
En el romano I. Términos Técnicos de las bases de
licitación, numeral 5. “TÉRMINOS DE REFERENCIA”, sub numeral 5.1 “OBLIGACIONES
DEL OFERTANTE”, dividido a su vez en los numerales 5.1.2 y 5.1.3 —entre
otros—, prescribió para los participantes lo siguiente:
1. «5.1.2
El equipo ofertado debe ser nuevo o en óptimas condiciones para
las tres áreas de Química Clínica, Hematología y Coagulación, debiendo
especificarlo en su oferta y detallarlo por Centro de Atención de acuerdo al
ANEXO No. 6» [folio 297 del tomo 1 del
expediente administrativo].
2. «5.1.3
El equipo ofertado podrá ser nuevo o en óptimas condiciones debiendo
especificarlo en su oferta, en ambos casos deberá adjuntar garantía de
fábrica expresada por escrito que incluya la fecha de fabricación y
que detalle que el modelo del equipo ofertado que incluya la fecha de
fabricación y que detalle que el modelo del equipo ofertado está en línea de
producción, dicha carta podrá ser en original o copia certificada por notario» [folio 297 del tomo 1 del expediente
administrativo].
De la oferta económica presentada por
SCIENTIFIC INSTRUMENT, anexa en el tomo 3 del expediente administrativo, se
verifica que, en el índice de la documentación anexa [folio 3510] se encuentran
una “carta de oferta económica” y una “carta de oferta global del equipo”
básica y otra alternativa [folios 3485-3490, 3493-34-95, 3498 y 3501]. La
primera por el monto de dos millones setecientos veintiún mil doscientos
treinta y siete dólares de los Estados Unidos de América con veinte centavos
[$2,721,237.20] y la segunda por dos millones quinientos veinticinco mil
cuatrocientos ochenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con
ochenta y seis centavos de dólar [$2,525,484.86].
En la “carta oferta global de equipos”
—básica—, la sociedad actora ofreció para el código de química clínica código
120103070, equipo automatizado marca Siemens Healthcare Diagnostics, según el
siguiente detalle: «Consultorio de Especialidades: Advia 1800 Hospital
Médico Quirúrgico: Advia 1800 Hospital 1 de Mayo: Dimension ExL Hospital
General: Advia 1800 Hospital Amatepec: Dimension ExL Hospital Santa Ana:
Dimension ExL Hospital Sonsonate: Dimension ExL UM Usulután: : Dimension ExL UM
Atlacatl: Dimension ExL UM Zacamil: Dimension ExL UM Ilopango: Dimension ExL UM
15 de Septiembre: Dimension ExL UM San Jacinto: Dimension ExL UM Apopa:
Dimension ExL UM Soyapango: Dimension ExL UM Planes de Renderos: Dimension
ExL».
Y agregó: «[t]odos los equipos
ofertados en este código son nuevos» [el resaltado es
nuestro].
Mientras que, en la oferta “carta oferta
global de equipos” —alternativa— la sociedad actora ofreció para el código de
química clínica código 120103070, equipo automatizado marca Siemens Healthcare
Diagnostics, según el siguiente detalle: «[c]onsultorio de
Especialidades: Advia 1800 Hospital Médico Quirúrgico: Advia 1800 Hospital 1 de
Mayo: Dimension RxL Max con MH Hospital General: Dimension RxL Max con MH
Hospital Amatepec: Dimension RxL Max Hospital Santa Ana: Dimension RxL Max con
MH Hospital Sonsonate: Dimension RxL Max UM Usulután: Dimension Xpand UM
Atlacatl: Dimension RxL Max UM Zacamil: Dimension RxL Max con MH UM Ilopango:
Dimension RxL Max UM 15 de Septiembre: Dimension RxL Max UM San Jacinto:
Dimension RxL Max UM Apopa: Dimension Xpand UM Soyapango: Dimension Xpand UM
Planes de Renderos: Dimension Xpand».
Y agregó: «[l]os
equipos ofertados en este código de Química Clínica son una combinación de
equipos nuevos y no nuevos con menos de 2 años, los cuales ya están instalados
en Hospitales del ISSS» [el resaltado es nuestro].
Hasta este punto es evidente la existencia de
dos tipos de equipos ofrecidos por la sociedad demandante: i. equipo nuevo
[oferta básica]; y, ii. equipo combinado con equipo nuevo y no nuevo con menos
de 2 años [oferta alternativa]. Vale apuntar que, tanto la oferta básica como
la alternativa tuvieron el aval de la autoridad demandada e ingresaron al
procedimiento de evaluación observándose los criterios previamente fijados por
las bases de licitación.
De folio 3987 al folio 3992 del tomo 11 de
las bases de licitación, se ha anexado el listado de prevenciones realizadas a
la sociedad actora respecto del código de química clínica, en el que, entre
otras observaciones se realizó la siguiente: «[a]clarar el porqué (sic) en
carta incluida en su oferta emitida por SIEMENS, S.A., expresa que los equipos
ofertados son nuevos y remanufacturados, Así mismo presentar el detalle de los
Centros de Atención donde estarán destinados los equipos remanufacturados».
Para efectos de subsanar la prevención del
párrafo anterior, la impetrante expresó en el escrito anexo a folio 4105 del
tomo 11 del expediente administrativo, lo siguiente: «1) Nuestra
oferta básica incluye instalación de equipos nuevos y la oferta
alternativa con excepción de los equipos ADVDIA1800, que se ofrecen nuevos, los
demás modelos de equipos de química son remanufacturados (no nuevos). 2)
Siemens en su carta lo que hace es aclarar que extiende garantía de fábrica,
tanto para equipos nuevos como equipos remanufacturados (no nuevos). En nuestra
oferta adjuntamos esta carta a folio número 841. 3) Entiéndase que los equipos
ofertados ó son nuevos ó son remanufacturados (no nuevos), pero de ninguna
manera pueden reunir ambas condiciones, por lo tanto, estatizamos que:
nuestra oferta básica incluye EQUIPOS NUEVOS y la oferta ALTERNATIVA incluye un
mix de quipos nuevos (ADVIA 1800) y equipos REMANUFACTURADOS».
Además, se anexó la carta emitida por SIEMENS,
SOCIEDAD ANÓNIMA, donde aclara que los equipos modelo Dimension RxL Max,
Dimension RxL Max w/HM, Dimensiion Xpand y Dimension ExL, y Advia 1800
ofertados por SCIENTIFIC INSTRUMENT son nuevos, no reconstruidos y se
encuentran en línea de producción [folio 4102 del tomo 11 del expediente
administrativo].
En el acta de evaluación de oferta suscrita
por los miembros de la CEO, se advierte a folio 4723 y 4724 del tomo 13 del
expediente administrativo que, al momento revisar el cumplimiento de los requerimientos
técnicos del equipo ofrecido por la sociedad actora, se ha considerado tanto la
oferta básica como la alternativa, en la primera de ellas, para el código
objeto de análisis se advierte que el equipo se ofertó nuevo para los 17
centros de salud , mientras que en la oferta alternativa, solo 2 equipos eran
nuevos y los demás se consignaron en una casilla bajo el nombre de
remanufacturados.
Ya hemos dejado claro a partir del contenido
de las bases de licitación que, la Administración pública generó la posibilidad
a las ofertantes de presentar una oferta básica y otra alternativa, según el
equipo a ofrecer —nuevo o en óptimas condiciones—.
Es notable a partir de la revisión de la
documentación relacionada supra que, tal y como ha sostenido
SCIENTIFIC INSTRUMENTS, desde la presentación de su oferta, ofreció equipo
nuevo en su oferta básica. Es por ello que, pese a no haberse tenido por
aclarada la situación del equipo remanufacturado ofrecido en su oferta
alternativa; y, que, por lo tanto, la excluía de ser objeto de adjudicación del
código #120102070, la oferta básica para este código sí podía ser objeto de
adjudicación de haber obtenido la calificación para ello.
Como hemos visto, tanto en el acta de
recomendación como en la certificación del acuerdo de adjudicación impugnado,
la observación de incumplimiento atribuida a la sociedad actora para el código
#120102070 se dividía en dos: 1° «[l]o ofertado en OFERTA ALTERNATIVA
no cumple con lo requerido en las bases de licitación ya que le (sic) ofrece
equipo REMANUFACTURADOS. En las bases de licitación se solicita EQUIPO NUEVO ó
EQUIPO EN ÓPTIMAS CONDICIONES…»; y, 2° «OFERTA BÁSICA Y ALTERNATIVA:
incumplió con el numeral 2.2 DOCUMENTOS, específicamente con el literal c)
DECLARACIÓN JURADA del romano II TERMINOS LEGALES Y ADMINISTRAYIVOS de las
bases de licitación, en vista que de acuerdo a informe proporcionado por el
Departamento Jurídico de Contrataciones (…) el documento subsanado por el
oferente».
Ahora bien, si el equipo ofrecido en la
oferta alternativa —remanufacturado— de la sociedad actora, no
calificaba para la adjudicación, no por ello, el equipo ofrecido por la
impetrante en su oferta básica —nuevo— debió excluirse. Esto último
nos lleva a concluir que, la decisión de la Administración pública de no
considerar para recomendación de adjudicación la oferta básica de SCIENTIFIC
INSTRUMENTS para el código #120102070, fue producto de la no subsanación de una
prevención de la cual hemos concluido en el romano anterior, no debió haber
sido aplicada por el Consejo demandado.
De manera que, la exclusión e inobservancia
de la oferta básica ofrecida por la sociedad actora para el código #120102070
fue ilegal en virtud de que la misma sí cumplía con el equipo requerido por las
bases de licitación —nuevo o en óptimas condiciones—. Pero, además, es
ilegal por no haberse considerado para la adjudicación como resultado de una
consecuencia no prescrita en las bases de licitación que impidió que la oferta
de haber resultado con la mayor ponderación en la evaluación hubiese sido la
adjudicada.
Por lo tanto, este Tribunal considera que, sí existió conculcación al principio de legalidad e igualdad, en virtud de lo concluido en el presente romano como en el que le antecede.”