DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES DURANTE UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS

REQUIERE QUE SE DETERMINEN, CON LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS, LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA ESTABLECER LA SEPARACIÓN

"En el caso que nos ocupa, el objetivo de la apelación estriba en determinar si se revoca o se confirma la sentencia definitiva mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de divorcio, por considerar el Juzgador de Primera Instancia que no se probó la separación conyugal, según los hechos que sirvieron de fundamento a la pretensión y expuestos en la demanda; la apelante fundamentó el agravio de la impugnación en que el Juzgador aplicó erróneamente lo dispuesto en el art. 56 Pr.F.. Al respecto previo al análisis de los medios probatorios es importante esclarecer ciertas situaciones:

Nuestra legislación sustantiva familiar, en los arts. 105 y 106 C.F., establece que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial decretado por el juez en base a los motivos siguientes: 1°) por mutuo consentimiento de los cónyuges; 2°) por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos; y 3°) Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges.

Los presupuestos legales en los proceso de divorcio por el motivo segundo del art. 106 C.F., exige demostrar la separación de los cónyuges por lo menos durante un año en forma consecutiva, lo que significa que para acoger la pretensión de divorcio, deben establecerse los elementos objetivos, como son los hechos de la separación física, así como también los elementos subjetivos respecto a la separación moral y emocional, que determine la intención de las partes de poner fin al matrimonio mediante el divorcio.

En el proceso de familia, la valoración de la prueba se efectúa mediante el sistema de la libre valoración de la prueba, en base a las reglas de la sana crítica (art. 56 Pr.F.), ésta consiste precisamente en la valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, mediante la cual el Juzgador otorga a cada medio probatorio una determinada apreciación valorativa, así como al conjunto de ellos, sin embargo la norma establece que esa valoración es sin perjuicio de la solemnidad instrumental que las leyes exigen para la existencia o validez de algunos actos.

Bajo este marco de referencia debe ser valorada la prueba producida y controvertida en los procesos y, en los casos de divorcio contencioso, la deposición de testigos es la prueba idónea por excelencia, ya que con ella se puede demostrar el acaecimiento de los hechos en los que se fundamentó la pretensión y al ser producida en audiencia, mediante el interrogatorio directo de los apoderados y/o representantes judiciales de las partes y también del Juzgador al existir la necesidad de aclaración, se da vida a los principios de oralidad e inmediación, pues se produce ante el Juzgador en forma directa para su valoración, en presencia de ambas partes en garantía del derecho de igualdad, de ahí la importancia de que la narración de los hechos en la demanda se consignen en forma clara, ordenada y concreta, pues sobre esos hechos ha de versar el debate que constituye el tema probatorio y será a partir de allí que se analizará la contribución o no para demostrar los hechos planteados en la demanda que son el objeto de la prueba.

En los procesos de divorcio en el que se invoca el motivo segundo del art. 106 C.F., la prueba testimonial, es la idónea para demostrar la separación de los cónyuges invocada en la demanda, por ser pertinente, útil y eficaz, ya que por su medio deben acreditarse los hechos en que se fundamenta la pretensión, como la fecha de la separación y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y demás que se manifiesten en la demanda demostrando que debido a la separación de los cónyuges, no se cumplen los fines del matrimonio de ser una plena y permanente comunidad de vida; lo cual requiere que los testigos conozcan personalmente los hechos y les conste en forma directa la separación de los cónyuges de manera permanente, siendo necesario que los hechos sobre los que declaran les consten personalmente, que los hayan visto, que conozcan a las partes o que por lo menos manifiesten de manera inequívoca y categórica que conocen la forma de vida de uno de los cónyuges, ya sea porque les conste que durante todo el periodo de la separación en forma ininterrumpida haya vivido solo(a) o porque se encuentre acompañado(a) con persona diferente a su cónyuge, requiriéndose que esos hechos los hayan percibido directamente y no porque se los hayan contado, una de las partes o un tercero, que les conste personalmente que el hecho de la separación no haya sido por necesidad y consenso de ambas partes, pues a pesar que haya separación entre ellos, puedan mantener contacto, comunicación, asistirse económica y moralmente, manteniéndose lealtad de pareja, es decir manteniendo una plena y permanente comunidad de vida aunque por distintas razones vivan en forma separada.

Lo anterior en consonancia con lo que prescribe el art. 357 Pr.C.M., que dispone que “El testigo siempre deberá dar razón de su dicho, con explicación de las formas y circunstancias por las que obtuvo conocimiento sobre los hechos. No hará fe la declaración de un testigo que no tenga conocimiento personal sobre los hechos objeto de la prueba o cuando los hubiera conocido por la declaración de un tercero.”.

Respecto a la prueba testimonial, atendiendo a la declaración del primer testigo se ha logrado apreciar que desconoce la fecha de la separación de los cónyuges, se limitó a decir que desde el año 2007 su patrón viene solo a este país, no hizo referencia sobre el lugar en el que se dio la separación, que no hace referencia al conocimiento que pueda tener sobre si las partes estuvieron viviendo juntos en Estados Unidos, se advierte que nunca los visitó y mientras vivieron en este país su referencia era que vivían como a cinco cuadras de donde el testigo, por tanto no le consta cuánto tiempo tienen de estar separados y que lo único que le consta de vistas y oídas es que cuando el señor ********* viene al país, ya no lo hace en compañía de su esposa, y durante su permanencia de quince días una vez al año, está sola la parte demandante.

En cuanto al segundo testigo manifestó que es empleado de la parte demandante, y en ningún momento durante el interrogatorio manifestó saber sobre la fecha de separación de los cónyuges, manifestó que nunca estuvo cerca de las partes, pero que sabía que el demandante ahora vive solo, que no sabe dónde vive la parte demandada ni los hijos procreados en el matrimonio y que tenía como veinte años de no ver a la demandada, por tanto no es posible que sepa sobre el hecho de la separación, pues en la demanda se ha establecido que aconteció en el año 2007, de ese año a la fecha han transcurrido doce años, es decir que el testigo no ve a la parte demandada desde antes del hecho de la separación, aunado a que, como el primer testigo, manifestó que la parte actora viene al país una vez al año y lo hace solo, que el demandante no tiene pareja en este país, que no sabe dónde vive la esposa de su patrono ni los hijos de él y que la separación solo le consta por ser amigo de Don *********.

De las declaraciones de los testigos se advierte que ninguno de ellos proporcionó datos sobre la separación de los cónyuges, dejando la incertidumbre al Juzgador sobre los hechos, ambos desconocían la fecha de separación y el primero únicamente dio razón del año en que su patrono ya no vino al país en compañía de su esposa, pero ninguno de los dos testigos les consta personalmente, de vistas y de oídas el hecho de la separación, cómo, dónde y cuándo tuvo lugar, si ha tenido permanencia o han tenido episodios interrumpidos, desconocen el paradero de la parte demandada y de sus hijos, por tanto ningún testigo tiene conocimiento presencial de la fecha en que aconteció la separación, como tuvo lugar la misma, si las partes mantienen algún tipo de relación o comunicación, no les consta donde se encuentra la parte demandada, pudiendo estarlo con el demandante y no tener conocimiento de ello, tampoco les consta que las partes estén separadas, pero que a pesar de ello tengan comunicación, relación y apoyo mutuo a distancia, o en los Estados Unidos de América, donde se supone que se encuentra actualmente la parte demandada, según lo manifestado en por el primer testigo y los movimientos migratorios reportados por la Dirección General de Migración y Extranjería; en consecuencia ninguno de los dos testigos estableció con sus deposiciones que les consten los hechos que sirvieron de fundamento a la pretensión y los cuales fueron establecidos en la demanda, no proporcionaron la fecha de separación de los cónyuges que se consignó en la demanda. Consideramos necesario aclarar que en el presente caso, por ser de paradero ignorado la parte demandada, la carga de la prueba corre por parte de quien ha introducido los hechos al proceso, en este caso exclusivamente le correspondía a la parte demandante demostrar los hechos en que fundamentó la pretensión, ya que el Juzgador por su imparcialidad no es quien debe de introducir elementos de prueba al proceso, y la representación judicial de la parte demandada, únicamente le correspondía controvertir la prueba y asegurar que la misma fuera introducida al proceso en forma legal y bajo la garantía del principio de igualdad.

Al respecto consideramos pertinente expresar que el jurista Jaime Azula Camacho, en su obra “Manual de Derecho Probatorio” (publicada por la Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá) en el Título II, Capítulo I, páginas 75 a 133, trata ampliamente lo concerniente a la prueba testimonial y sobre el concepto de testimonio expresa: “Se denomina testimonio o declaración de terceros la que hace una persona natural, ajena al proceso, ante el juez competente en ejercicio de sus funciones, sobre hechos de los cuales se supone tiene conocimiento”. Es bajo este marco de referencia que la Cámara debe valorar la prueba aportada en el proceso, debiendo tener clara la diferencia entre el matrimonio como acto jurídico y como relación jurídica, esta última constitutiva de derechos y obligaciones interdependientes y recíprocos entre los cónyuges, vivan o no juntos en la misma vivienda familiar; por lo que para que proceda el divorcio por el motivo invocado es necesario demostrar precisamente la inexistencia de la relación jurídica del matrimonio, a fin de disolver ese vínculo legal, lo que implica no sólo establecer fehacientemente con la prueba testimonial que las partes no residan juntas, sino que exista una infracción reiterada y recíproca al deber de convivencia, es decir demostrar que los hechos constitutivos de separación se han realizado de manera consecutiva, que imposibiliten dar cumplimiento a los demás fines del matrimonio; hechos que deben constarle efectivamente a los testigos, de vistas y de oídas. Lo anterior en virtud de que el inciso 2° del art. 36 C.F., que establece que “No se infringe el deber que tienen los cónyuges de vivir juntos, cuando tuvieren que separarse para evitar graves perjuicios para cualquiera de ellos o para los hijos, o cuando por cualesquiera circunstancias especiales que redunden en beneficio de los intereses de la familia, calificados de común acuerdo, uno de los cónyuges tuviere que residir temporalmente fuera de la residencia común.”; es decir que el legislador previó algunos casos en los cuales por motivos de trabajo, económicos, de migración o por privación de libertad, uno de los cónyuges, se ve en la necesidad de salir de la residencia común no implicando dicha ausencia el incumplimiento de los demás deberes conyugales, por lo que no basta decir que las partes no residen juntos, sino que es necesario demostrar que no existe esa comunidad de vida en la pareja.

De lo anterior se afirma que, para configurar los presupuestos en un proceso de divorcio por el motivo de separación de los cónyuges, es necesario que el testigo manifieste la fecha en que ésta se produjo, que dé razón de su dicho en forma categórica y que esos hechos le consten personalmente, en concordancia con los hechos en que se fundamentó la demanda. En otras palabras, la narración de los testigos deben contener todo el sustento fáctico en forma lógica, cronológica, del acaecimiento de los hechos expresados en la demanda que le consta en forma personal, con el objeto de hacer valer la pretensión, especialmente en el caso que nos ocupa en que por la situación particular de que tanto la demandada es de paradero ignorado como que el demandante reside en el extranjero, se requería que la narración de los hechos y la actividad probatoria fuera contundente, a fin de no dejar duda alguna sobre el hecho de la “separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos” que es el motivo de divorcio invocado en la demanda, sin embargo, a los testigos no les consta personalmente la situación familiar actual de ninguna de las partes.

Se puede colegir que por el vínculo legal del matrimonio los cónyuges viven juntos, que precisamente para establecer la separación entre ellos como motivo de divorcio se hace necesario que en la demanda se narren los hechos de cómo se produjo la separación de ellos y que se compruebe con los testigos que dejaron de vivir juntos o que se encuentran separados durante más de un año de manera consecutiva, es decir que hayan visto personalmente en forma directa que los cónyuges no han hecho vida en común durante el período consignado en la demanda y el periodo de la tramitación del proceso hasta el momento de su declaración, pues este pudo haber sido interrumpido.

De lo expuesto consideramos que de acuerdo a las reglas de la sana crítica el señor Juez a quo valoró debidamente la prueba testimonial; pues ésta no aportó elementos convincentes que acreditaran y comprobaran los presupuestos procesales de la separación de los cónyuges desde hace más de un año, ya que a los testigos no les constan los hechos en forma personal, sino sólo por referencia del demandante, por lo que la sentencia definitiva recurrida deberá ser confirmada por esta Cámara.

Por otra parte, se advierte que en el fallo de la sentencia definitiva a la parte demandada se le identificó como “*********”, siendo el caso que durante todo el proceso y en la documentación presentada con la demanda, se ha establecido que el nombre que le corresponde es “*********”, por lo que el Juzgador de Primera Instancia deberá de tomar las medidas pertinentes a efecto de corregir dicho error material, art. 38 Pr.F.".