CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
LAS
ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES CON FONDOS DE UN CONVENIO O TRATADO CELEBRADO
ENTRE EL ESTADO Y GOBIERNO DE EL SALVADOR Y UN ORGANISMO INTERNACIONAL, ESTÁN
EXCLUIDOS DE LA LACAP, CUANDO EL CONVENIO ASÍ LO DETERMINARA
“1.3 Sentadas las dos posturas [la de la sociedad actora quien ha argumentado
que para efecto de extinguir el contrato UCP-RHESSA-202/2006, se debió llevar
a cabo el procedimiento de extinción prescrito en el artículo 64 del RELACAP; y,
la de la autoridad demandada quien ha
expuesto que, por el contrario, en el caso de mérito la aplicación de la LACAP se
encontraba excluida], es menester que este Tribunal entre a dilucidar cuál es la
normativa aplicable al presente caso.
El contenido del artículo 4 de
la LACAP que ha sido invocado por la autoridad demandada, es aquel que entró en
vigencia con la reforma realizada a la ley en junio de dos mil once, por lo que
el contenido del mismo queda descartado para su estudio. De ahí que del art. 4 LACAP
aplicable al caso (transcrito supra) se
advierte que el legislador expresamente señaló que las adquisiciones y contrataciones
cuyos fondos derivasen de un convenio o tratado celebrado entre el Estado y Gobierno
de El Salvador y un Organismo Internacional, estarían excluidos de la aplicación
de la LACAP, cuando el convenio así lo determinara.”
ETAPAS DEL QUEHACER DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA RELATIVO A LA CONTRATACIÓN DE UN PARTICULAR PARA LA REALIZACIÓN DE SUS FINES
“En el presente caso se verifica
que, de folio 4060 al 4108 de la certificación del expediente administrativo, se
encuentra anexa la copia simple del Diario Oficial No. 118, Tomo N° 359, del veintisiete
de junio de dos mil tres, en el que se ha publicado el Acuerdo de Préstamo No. 7084-ES
«Proyecto de Reconstrucción de la Emergencia
y Ampliación de Servicios de Salud» suscrito entre la República de El Salvador
y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF).
En dicho acuerdo, al hacer referencia
a la ejecución del proyecto, en el artículo III, sección 3.02 se determinó lo siguiente:
«…[e]xcepto cuando el Banco lo acordase de otra manera, la adquisición
de bienes, obras y servicios de consultores requeridos para el Proyecto y a ser
financiados de los recursos del Préstamo serán regidos por las provisiones del Anexo
4 de éste(sic) Acuerdo…»[el subrayado es propio].
En el anexo cuatro, tal como
la sección 3.02 establecía, se regula lo relativo a la adquisición de bienes, obras
y consultorías, las cuales, de acuerdo a la sección I, parte A: General, debían ser adquiridas: (i) de acuerdo a las provisiones de la Sección
I de los “Lineamientos para adquisiciones bajo los préstamos del BIRF y los créditos
de la AIF” publicados en enero de mil novecientos noventa y cinco y revisados en
enero y agosto de mil novecientos noventa y seis, septiembre de mil novecientos
noventa y siete y enero de mil novecientos noventa y nueve; y, (ii) según los demás aspectos contenidos
en el anexo cuatro.
De lo anterior, se concluye que,
las partes suscriptoras del préstamo acordaron someter a los “Lineamientos para
adquisiciones bajo los préstamos del BIRF y los créditos de la AIF” y a lo dispuesto
para la misma temática en el anexo cuatro, el tema de adquisiciones de bienes, obras
y consultorías. Sin embargo, en estos apartados ni en todo el acuerdo de préstamo
antes citado no se encuentra regulación relativa a la etapa de ejecución.
Ahora bien, importa señalar que,
el quehacer de la Administración Pública relativo a la contratación de un particular
para la realización de sus fines, se desarrolla en diferentes etapas, entre las
cuales no pueden dejar de distinguirse, las siguientes: (i) el procedimiento precontractual -modalidad de selección-, (ii) el procedimiento contractual -que finaliza
con la firma del contrato-; y, (iii) el
procedimiento de ejecución -modificaciones, prórrogas, imposición de sanciones,
terminación anticipada, extinción, cumplimiento a satisfacción, entre otros-.”
CAUSALES
DE EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS REGULADOS POR LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“El artículo 4 de la LACAP [antes
de la reforma] fue contundente en prescribir que el supuesto de la letra a) de dicha
disposición quedaría excluida cuando así lo determinara el convenio o tratado. En
el caso objeto de análisis, como hemos visto, en el acuerdo de préstamo únicamente
se reguló de manera especial el punto específico “adquisiciones” dejando sin normar
los sucesos propios de la etapa de ejecución, donde encontramos incluidas las causas
o formas de extinguir los contratos administrativos.
Es por ello que, a la luz de
lo prescrito en la parte final de la disposición citada, para todo lo que no fue
regulado por el acuerdo de préstamo suscrito entre el Gobierno y la República de
El Salvador y el BIRF -léase la etapa de ejecución- sí le era aplicable lo
dispuesto en la LACAP.
Aclarado que la normativa aplicable a la situación contractual acaecida es la
LACAP, este tribunal analizará si la autoridad demandada siguió el procedimiento
conforme a dicha normativa.
El artículo 93 LACAP, establece que los contratos regulados por dicha ley se
extinguirán por las causales siguientes: a) Por la caducidad; b) Por mutuo acuerdo
de las partes contratantes; c) Por revocación; d) Por rescate; y, e) Por las demás
causas que se determinen contractualmente.”
CAUSALES PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO
“Dentro de las causales para declarar la caducidad del contrato, de acuerdo
al artículo 94 de la LACAP son: i) la falta de presentación de la garantía de cumplimiento
de contrato o de las especiales o complementarias de aquella, en los plazos correspondientes
y en los casos previstos en la Ley o en el contrato; ii) la mora del contratista en el cumplimiento de los plazos o por cualquier
otro incumplimiento de sus obligaciones contractuales y cuando las multas hubiesen
alcanzado un monto equivalente al 12% del valor total del contrato, incluyendo en
su caso, modificaciones posteriores; iii) mora en el pago oportuno por parte de
la institución contratante, de acuerdo a las cláusulas contratantes; y, iv) las
demás que determine la ley o el contrato.”
PROCEDIMIENTO ESPECIAL QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEBE DESARROLLAR PARA PROCEDER
A LA EXTINCIÓN DE UN CONTRATO
“En complemento con las disposiciones anteriores, el artículo 64 del RELACAP
prescribe el procedimiento especial que la Administración pública debía desarrollar
para proceder a la extinción de un contrato: «…[c[uando se presente alguna de las causales de extinción de los contratos,
enunciadas en las letras a), c), d) y e) (…) los Titulares deberán emitir resolución
mediante la que inicien el procedimiento encaminado a establecerlas, debiendo conceder
audiencia al interesado, por el término de cinco días contados a partir del siguiente
al de la notificación respectiva (…) [t]ranscurrido el plazo mencionado, haya comparecido
o no el interesado, se abrirá a prueba el procedimiento por un plazo no inferior
a cinco días, ni superior a ocho, a fin de practicar aquéllas que sean conducentes
y pertinentes (…) [l]os hechos podrán establecerse por cualquier medio de prueba,
salvo la confesión, la cual no podrá requerirse a los funcionarios de la Administración
Pública (…) [d]eberá comunicarse al interesado, al menos con dos días de antelación,
la fecha en que se practicará la prueba (…) [d]e ser procedente, el Titular mediante
resolución razonada, declarará extinguido el contrato por la causal pertinente,
y procederá conforme lo establece la Ley (…) [t]ratándose de la muerte del contratista,
bastará que los sucesores presenten certificación de la partida de defunción de
éste, para que el titular declare la revocación del contrato (…) [c]uando se presente
caso fortuito o fuerza mayor, al ocurrir el hecho, de inmediato, el interesado solicitará
por escrito a la Administración verificar dicho acontecimiento en el lugar de los
hechos, debiendo elaborarse el acta correspondiente. Cuando sea necesario, deberán
presentarse las pruebas respectivas (…) [e]n el caso del contrato de Suministro,
deberá darse cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley, previo al
procedimiento encaminado a declarar la extinción del contrato (…) [s]i la causa
de extinción fuere el acuerdo de las partes contratantes, deberá otorgarse la escritura
respectiva…».”
VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA, ANTE LA AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO PARA DAR
POR ESTABLECIDOS LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES ATRIBUIDOS AL CONTRATISTA
“Por su parte, el contrato llave en mano No. UCP-RHESSA-202/2006, desarrolló
en la cláusula 42 lo referente a la rescisión del contrato; y, a su vez, la clasificó
en: a) rescisión por conveniencia del contratante; b) rescisión por incumplimiento
del contratista; y, c) rescisión por el contratista.
Para el caso importa observar lo prescrito para la rescisión por incumplimiento
del contratista, ello, debido a que, la autoridad demandada en el romano ix) del
acto administrativo impugnado, señaló como fundamento para la rescisión lo prescrito
en la cláusula 42.2, letra c) de la sub-cláusula 42.2.2 de las CGC, la cual establecía
lo siguiente: «…42.2 Rescisión por
incumplimiento del Contratista (…) 42.2.2. Si el Contratista (…) c) no ejecuta el
Contrato de conformidad con lo especificado en él o descuida en forma persistente
y sin justa causa el incumplimiento de sus obligaciones con arreglo al Contrato…».
El procedimiento de extinción a seguir, de acuerdo a las cláusulas contractuales
se resumía según se observa la CGC 42.2 en llevar a cabo una notificación mediante
la cual el contratante comunicaría a la contratista la naturaleza del incumplimiento,
solicitándole que subsane dicho incumplimiento. De no subsanarlo o no tomar las
medidas para subsanarlo dentro de catorce días de recibida la notificación, la contratante
podía rescindir el contrato mediante notificación de rescisión a la contratista.
Como consecuencia de esta última notificación, según la CGC 42.2.3 al recibir
la notificación inmediatamente o en la fecha especificada en la notificación, la
contratista debía: suspender todos los trabajos; rescindir todos los subcontratos
-excepto los cedidos a la contratante-; entregar al contratante las partes de obras
ejecutadas; ceder al contratante todos los derechos, títulos y beneficios sobre
la obra, materiales y equipos -en la medida legalmente posible-; y, entregar todos
los planos, especificaciones y otros documentos preparados por el contratista.
En el presente caso, al examinar el expediente administrativo se concluye que
la autoridad demandada tuvo por establecido el incumplimiento contractual sin haberse seguido un procedimiento
previo. No fue sino después de tenerlos por establecidos, que comunicó a la contratista
los supuestos incumplimientos, abrió un período para subsanar el incumplimiento,
por el términode catorce (14) días; trascurridos éste término (sin que a juicio
de la contratante cumpliera el contrato), procedió a rescindir el contrato el veintisiete
de febrero de dos mil nueve y notificó dicha decisión al asocio temporal el tres
de marzo de dos mil nueve (folios 90-92).
En
el caso objeto de estudio, si bien es cierto la Administración pública desarrolló
una suerte de procedimiento previo a la decisión de rescindir el contrato; dicho
procedimiento iba encaminado a dar un plazo a la contratista para subsanar los incumplimientos
que la Administración pública ya había dado por establecidos; por lo que no se desarrolló
procedimiento alguno en el que se le brindara la oportunidad a la contratista para
que se defendiera de los incumplimientos que desde un
inicio se le atribuían; situación constitucional y legalmente exigida para llegar
a decidir la terminación de un contrato. Por lo tanto, se concluye que la autoridad
demandada no siguió el procedimiento previsto en el artículo 64 del RELACAP, el
cual posibilita el correcto ejercicio del derecho de audiencia y defensa entre otros.
Ahora bien, la Sala de lo Constitucional en la sentencia del veintiocho de noviembre
de dos mil quince, del proceso de Inconstitucionalidad referencia 64-2013, explicitó
que:«…[l]a protección no jurisdiccional se encuentra
relacionada con todas aquellas vías o instancias establecidas en entes no jurisdiccionales
capaces de solucionar, de algún modo, controversias con relevancia jurídica. Desde
esta perspectiva, resultan aplicables ante estos órganos las manifestaciones que
se derivan del debido proceso o proceso
constitucionalmente configurado cuando en un determinado trámite administrativo
puedan afectarse los derechos de un sujeto a raíz de las acciones u omisiones de
este tipo de autoridades, tomando en consideración que la restricción de sus
derechos debe realizarse mediante un procedimiento que se tramite de conformidad
con la Constitución y la normativa correspondiente. En ese sentido, se señaló
que con el concepto de debido proceso o proceso constitucionalmente configurado
se hace alusión a un procedimiento equitativo, respetuoso de los derechos fundamentales
de los sujetos partícipes, que agrupa y se desdobla en un haz de garantías que cobran
vigencia en los órdenes jurisdiccionales y no jurisdiccionales, así como en las
diferentes etapas de un procedimiento (…) El proceso o procedimiento no implica
una afectación o restricción a la esfera jurídica de las personas, sino más bien
una manera de proteger sus derechos. Cuando una personase ve relacionada con
un proceso o procedimiento ya sea judicial oadministrativo, quien en definitiva
lo restringe o reconoce un derecho es la autoridad encargada de dirigir el mismo;
el proceso o procedimiento es simplemente la herramienta para dotar de seguridad
jurídica ese reconocimiento o limitación…»(el subrayado es propio).
En esa misma línea, esta Sala en la sentencia referencia 200-2014 de las catorce
horas cuarenta y cuatro minutos del veinte de octubre de dos mil diecisiete, sostuvo
que: «… no basta que se alegue
el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto,
la caducidad del contrato. Tal declaración debe estar precedida de un procedimiento
administrativo en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento, su imputabilidad
al contratante, se garantice el derecho de igualdad de armas en aplicación del derecho
de defensa, que sí establece el artículo 81 del RELACAP de conformidad con el artículo
11 de la Constitución de la República…».
En esta inteligencia, la Sala
de Constitucional ha sostenido que,para la deducción de responsabilidades, se debe
respetar el debido proceso, entendido como: «…un proceso equitativo
en el que los intervinientes sean oídos y puedan alegar, rebatir y discutir los
elementos de hecho y de derecho, a efecto de influir en la resolución que emita
la autoridad judicial o administrativa. En esa perspectiva, también debe asegurarse
a toda persona a quien se le impute la comisión de un ilícito, que el proceso se
ha de instruir con todas las garantías necesarias para ejercer su defensa y acreditar su inocencia o cualquier circunstancia
capaz de excluir o atenuar la responsabilidad...» (sentencia de inconstitucionalidad
pronunciada a las doce horas del día trece de julio de dos mil dieciséis, de los
procesos acumulados número 44-2013/145-2013).
A partir de lo anterior, este Tribunal determina que, la autoridad demandada
no siguió procedimiento alguno para dar por establecidos los incumplimientos contractuales
atribuidos al contratista, con lo cual se vulnera el derecho de defensa. En el caso
de mérito, con la audiencia de catorce días conferida por el ministerio demandado,
no se le otorgó al asocio la oportunidad de ser oída, alegar, rebatir y discutir los aspectos relativos al incumplimiento
que pudiera conducir a poner fin a la relación contractual.
De lo anterior se comprueba, que, en el caso objeto de estudio, la ministra
demandada no siguió el procedimiento previsto en el artículo 64 RELACAP para llegar
a decidir la “rescisión” del contrato llave en mano UCP-RHESSA-20/2006 por lo que,
el acto administrativo impugnado es ilegal.
Establecido que la actuación de la autoridad demandada es ilegal, resulta inoficioso entrar a conocer el segundo argumento vertido por la actora en relación a la falta de agotamiento de los mecanismos alternos de solución de conflictos que, previo a la rescisión del contrato debieron ser concluidos, pues cualquier otra argumentación vertida por la sociedad actora en nada modifica la consideración realizada.”