PERSONAS CON CÁNCER

DERECHO A LA VIDA

"2. En las sentencias de 17 de diciembre de 2007 y 21 de septiembre de 2011, amparos 674-2006 y 166-2009, respectivamente, se expresó que el contenido del derecho a la vida comprende dos aspectos fundamentales: el primero, referido a evitar la muerte, lo cual implica la prohibición dirigida a los órganos estatales y a los particulares de disponer, obstaculizar, vulnerar o interrumpir el proceso vital de las personas; y el segundo, relacionado con el derecho de estas de acceder a los medios, circunstancias o condiciones que les permitan vivir de forma digna, por lo que corresponde al Estado realizar las acciones positivas pertinentes para mejorar la calidad de vida de las personas.

En efecto, el derecho en cuestión comporta la necesidad de brindar a las personas las condiciones mínimas que, de manera indefectible, resultan indispensables para el desarrollo normal y pleno del proceso vital; razón por la cual tal derecho se encuentra estrechamente vinculado con otros factores o aspectos que coadyuvan a la procuración de la existencia física bajo estándares de calidad y dignidad, siendo una de estas condiciones el goce de la salud."

DERECHO A LA SALUD

"3. A. En la sentencia del 21 de septiembre de 2011, amparo 166-2009, se afirmó que la salud —en sentido amplio— hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin del Estado, sino que también es el derecho fundamental de toda persona de acceder a los mecanismos que aseguran la prevención, asistencia y recuperación de la salud, en los términos previstos en los arts. 2 y 65 de la Cn. y la legislación de la materia."

REGÍMENES PARA ACCEDER A LOS SERVICIOS DE SALUD PÚBLICA

"Así, con base en lo dispuesto en los arts. 65 al 69 de la Cn., se han diseñado dos regímenes para acceder a los servicios de salud pública, a saber: (i) un régimen contributivo, al cual pertenecen los sujetos vinculados laboralmente y los independientes con capacidad de pago; y (ii) un régimen subsidiado por el Estado, al que recurren aquellos que no se encuentran dentro del referido sistema contributivo y que no pueden asumir los Costos de una asistencia médica privada."

ASPECTOS O ELEMENTOS ESENCIALES QUE INTEGRAN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD

"B. Respecto al contenido del derecho a la salud, en la jurisprudencia constitucional —v. gr., la sentencia del 21 de septiembre de 2011, amparo 166-2009— se han señalado tres aspectos que integran su ámbito de protección: (i) la adopción de medidas para su conservación, es decir, que prevengan cualesquiera situaciones que la lesionen y que eviten la comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la asistencia médica, por cuanto debe garantizarse a toda persona el acceso al sistema o red de servicios de salud; y (iii) la vigilancia de los servicios de salud, lo cual implica la creación de las instituciones y los mecanismos que controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales vinculadas con la salud.

Este derecho fundamental exige, por sus características, que la asistencia médica que se ofrece en el sistema de salud del país se encuentre sometida a una continua revisión y actualización, con el objeto de que se brinden a la población las técnicas quirúrgicas, métodos terapéuticos, medicamentos, etc., idóneos para tratar determinado padecimiento y, de esa forma, ofrecer al paciente un tratamiento eficaz para el restablecimiento pleno de su salud o, a quienes se ven obligados a vivir con una enfermedad permanente, la posibilidad de una mejor calidad de vida."

JUSTIFICACIÓN A LA OMISIÓN O NEGATIVA DE ALGÚN ESTABLECIMIENTO O INSTITUCIÓN PERTENECIENTE AL SISTEMA PÚBLICO DE SALUD PARA APLICAR UN PROCEDIMIENTO CLÍNICO O A SUMINISTRAR ALGÚN MEDICAMENTO A UNO DE SUS PACIENTES

"Desde esta perspectiva, la omisión o negativa de algún establecimiento o institución perteneciente al sistema público de salud de aplicar un método o procedimiento clínico o de suministrar algún medicamento a uno de sus pacientes solo estaría justificada cuando se haya comprobado, de manera concluyente, que aquellos no son adecuados desde el punto de vista médico para tratar la enfermedad o no dan garantías plenas de que contribuirán a la restauración de la salud sin menoscabo de la integridad o la vida del paciente."

ACCESO A LA SALUD ESTABLECIDA EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL

"C. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas señaló en su Observación General n° 14 que todas las personas tienen derecho a: (i) acceso físico, social y económico a servicios adecuados de prevención, atención y rehabilitación de la salud; (ii)disponer de los establecimientos, recursos y personal capacitado para la práctica de exámenes que coadyuven al diagnóstico de sus padecimientos; y (iii) que se les apliquen los medicamentos, terapias y métodos que se consideren necesarios y. adecuados, desde el punto de vista científico y médico, para el restablecimiento de la salud o, en los casos en que se desconoce la existencia de una cura, que disminuyan el sufrimiento o las consecuencias de la enfermedad, con el objeto de brindarles una mejor calidad de vida.

En este contexto, los profesionales y las entidades de salud deben brindar la mejor alternativa para tratar una enfermedad, por lo que, en atención al contenido del derecho a la salud, no deben limitarse a suministrar el tratamiento terapéutico considerado básico para determinado padecimiento, sino que deben realizar las gestiones y acciones pertinentes para proporcionar al paciente los métodos, fármacos y técnicas más apropiados, cuando representen una forma más efectiva para el restablecimiento de su salud."

ESTADO DEBE BRINDAR ASISTENCIA PÚBLICA GRATUITA A LA POBLACIÓN SIN DISTINCIÓN ALGUNA MEDIANTE LA RED DE CENTROS DE ASISTENCIA COORDINADOS POR EL MINISTERIO DE SALUD

"4. A. El ordenamiento jurídico salvadoreño prescribe que el MINSAL es el órgano rector del sistema de salud y, a su vez, el conductor de la política nacional de salud. Se ha establecido, además, la creación del Sistema Nacional de Salud, que tiene por objeto coordinar y unificar las acciones de las instituciones del sector público relacionadas con la salud, la reasignación de competencias y la creación de nuevas entidades reguladoras y está conformado por el MINSAL, el ISSS, el Ministerio de la Defensa Nacional, el Fondo Solidario para la Salud, el Instituto Salvadoreño de Rehabilitación Integral y el Ministerio de Educación.

De la Ley de Creación del Sistema Nacional de Salud se colige que dicho sistema fue concebido con el objeto de optimizar la gestión de los recursos destinados a los servicios de salud pública y de unificar los esfuerzos institucionales para la prevención, intervención y vigilancia de la salud. De acuerdo con el art. 3 de la ley citada, el Sistema Nacional de Salud tiene como principal objetivo garantizar a la población el acceso a los servicios de salud, cumpliendo con los principios de universalidad, dignidad humana, calidez, equidad, solidaridad, subsidiaridad, calidad y eficacia, entre otros, para lo cual, según lo dispuesto en el art. 5 de la ley aludida, los miembros del sistema tienen la obligación de participar en la formulación de la política nacional de salud y de realizar todas las acciones y estrategias necesarias para brindar a la población la asistencia sanitaria antes descrita, siendo uno de los campos de acción en los que se enfoca la política nacional de salud para alcanzar tal objetivo el de "medicamentos e insumos médicos y no médicos", tal como lo dispone el art. 7 letra m) de la ley mencionada.

B. En virtud del derecho fundamental a la salud reconocido en el art. 65 de la Cn., el Estado debe brindar asistencia pública gratuita a la población sin distinción alguna mediante la red de centros de asistencia coordinados por el MINSAL, los cuales, de acuerdo con el art. 19 de la Ley de Creación del Sistema Nacional de Salud, deberán cumplir las normas, lineamientos, planes y proyectos emitidos por aquel y coordinar acciones entre los diferentes niveles de atención para la promoción y conservación de la salud. Al encontrarse tales actividades vinculadas con una asistencia sanitaria de calidad, seguridad y eficacia para la población, el MINSAL y el resto de instituciones que conforman el Sistema Nacional de Salud tienen ineludiblemente la obligación de realizarlas acciones positivas pertinentes para ejecutar dichas funciones.

De lo anterior se infiere que si a una persona a la que debe suministrarse un medicamento o atenderse de una forma determinada no se le presta el servicio farmacéutico considerado adecuado o efectivo para su padecimiento y, especialmente, si con dicha negativa se pone en peligro su salud, su calidad de vida e, incluso, su existencia, tales omisiones deben entenderse como una conculcación delos derechos fundamentales a la vida y a la salud."

INACEPTABLE EL ARGUMENTO BRINDADO POR LA AUTORIDAD DEMANDADA RESPECTO A SU DESCONOCIMIENTO DE LA SOLICITUD FORMULADA POR LA ACTORA

"V. Desarrollados los puntos previos, corresponde en este apartado analizar si la actuación de la autoridad demandada se sujetó a la normativa constitucional.

1. A. Las partes ofrecieron y aportaron la siguiente prueba instrumental: (i) copia de solicitud de referencia al Despacho Ministerial correspondiente al caso de la peticionaria, suscrita el 16 de marzo de 2017 por el Director, el Jefe del Servicio y el Médico Especialista del HNM; (ii) copia de nota suscrita por el Director General del ISSS el 3 de abril de 2017, en virtud de la cual respondió a la solicitud de préstamo de 18 frascos del fármaco trastuzumab para la paciente AMAL realizada por la titular del MINSAL; (iii) copia de resumen clínico correspondiente a AMAL, suscrito el 8 de junio de 2017 por el doctor JCAA, adscrito al HNM; (iv) copia de solicitud de autorización de convenio MINSAL-ISSS del 25 de octubre de 2017, suscrita por el Director, la Jefa del Servicio y el Médico Especialista del HNM; y (v) escrito firmado por la actora el 8 de noviembre de 2017, recibido en esa misma fecha, por medio del cual solicitó a la titular del. MINSAL "[llevar] a cabo las acciones necesarias [e iniciar] hasta total finalización [el] tratamiento [prescrito por sus médicos tratantes] y cualquier otro que sea necesario".

B. a. En cuanto a las copias de instrumentos públicos presentadas, de acuerdo con los arts. 330 inc. 2° y 343 del. Código Procesal Civil y Mercantil, en la medida en que no se ha demostrado su falsedad, con ellas se establecen los hechos que documentan.

b. Por otra parte, la solicitud de la actora a la titular del MINSAL, a fin de que se le proporcionara el medicamento necesario para tratar su enfermedad, constituye un instrumento privado y, por ende, no cumple las formalidades que la ley prevé para los documentos públicos. No obstante, ni la autenticidad de tal instrumento ni su contenido fueron impugnados por los intervinientes en este proceso, por lo que constituye prueba del hecho que consigna.

C. Con base en los elementos de prueba presentados, valorados conjuntamente y conforme a la sana crítica, se tienen por establecidos los siguientes hechos: (i) que la señora AMAL presenta un diagnóstico de cáncer de mama derecha etapa III-B; (ii) que debido a las características del tumor que padece, la referida señora requiere ser tratada con el fármaco denominado "Herceptin (trastuzumab 600 mg)", lo cual fue determinado por sus médicos tratantes adscritos al HNM; (iii) que mediante oficio n° 2017-7040-523, sin fecha, la titular del MINSAL requirió al Director General del ISSS el préstamo de 18 frascos del medicamento antes referido, en virtud del convenio de cooperación vigente entre ambas instituciones; (iv) que el 3 de abril de 2017 el Director General del ISSS respondió a la titular del MINSAL que no sería posible efectuar el antedicho préstamo, debido a que en ese momento las existencias del medicamento en el inventario del ISSS eran mínimas; (v) que el 8 de noviembre de 2017 la actora solicitó directamente a la titular del MINSAL que le proporcionara tratamiento médico con el aludido fármaco y otros que fueran necesarios; y (vi) que en el periodo comprendido entre la emisión del oficio n° 2017-7040-523 y el inicio de este proceso no hay constancia de que la titular del MINSAL haya hecho alguna otra gestión a fin de proporcionar a la demandante el esquema terapéutico prescrito por sus médicos tratantes.

2. Establecido lo anterior, corresponde verificar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados por la peticionaria.

A. a. La actora alegó en su demanda que, a pesar de que facultativos adscritos al HNM le prescribieron un tratamiento médico con el fármaco Herceptin —trastuzumab 600 mg— a fin de contrarrestar el cáncer de mama que la aqueja, la titular del MINSAL omitió dar respuesta a su solicitud de 8 de noviembre de 2017 en la cual requirió que se le proporcionara el medicamento en cuestión yotros que fueran necesarios. Tal omisión ha generado, a juicio de la actora, una merma en su expectativa de vida y en su estado general de salud, lo cual es imputable a la autoridad demandada como responsable de la cartera de salud pública en el país.

b. Por su parte, la titular del MINSAL adujo que nunca se enteró de la solicitud formulada por la demandante debido a que esta presentó el escrito respectivo ante la Unidad por el Derecho a la Salud de ese ministerio y no directamente a su despacho, habiendo tenido conocimiento de la omisión que se le atribuye hasta el momento en que la secretaría de esta Sala le notificó la admisión de la demanda. También expresó que, en todo caso, la petición de la actora fue tramitada por la antedicha unidad institucional el mismo día en que se recibió el escrito, en el sentido de requerir nuevamente al ISSS el préstamo del medicamento en cuestión, y que, a la fecha en que se inició este proceso, aún se encontraban en espera de una respuesta por parte del aludido instituto.

B. a. Al respecto, se advierte que el Manual de Organización y Funciones de la Unidad por el Derecho a la Salud del MINSAL la describe en su apartado III como una instancia del Despacho Ministerial que tiene como objetivo, entre otros, el de "promover el derecho humano a la salud de la población con énfasis en grupos vulnerables". En el aludido manual también se establece que la unidad depende jerárquicamente de la titular del MINSAL, consistiendo dicha relación de trabajo en "recibir lineamientos [de tal autoridad] y brindar[le] asesoría técnica para la toma de decisiones, así como la emisión de informes, tramitaciones, propuestas y coordinaciones relacionados con la unidad".

De lo expresado anteriormente, se concluye que no es aceptable el argumento brindado por la autoridad demandada respecto a su desconocimiento de la solicitud formulada por la señora AMAL el 8 de noviembre de 2017, dado que el Despacho Ministerial y la Unidad por el Derecho a la Salud operan en relación funcional directa y, a menos que existan deficiencias en el control administrativo por parte de la titular del MINSAL, la unidad en cuestión debía comunicarle la existencia del escrito presentado por la demandante y quedar en espera de los lineamientos correspondientes o, al menos, indicarle a la señora AL la instancia adecuada ante la cual debía presentar su solicitud. En todo caso, esta posible falta de coordinación le acarrea responsabilidad directa a la autoridad demandada como titular del MINSAL."

SE CONCLUYE QUE NI DE FORMA DIRECTA NI POR MEDIO DE LA UNIDAD POR EL DERECHO A LA SALUD, LA TITULAR DEL MINSAL BRINDÓ RESPUESTA A LA SOLICITUD FORMULADA POR LA ACTORA

"b. En otro orden, la autoridad demandada alega que la Unidad por el Derecho a la Salud tramitó la solicitud formulada por la demandante el mismo día de la presentación del escrito correspondiente. Sin embargo, en el expediente únicamente consta que la expresada unidad, en el transcurso de este amparo, emitió la nota de 9 de abril de 2018, mediante la cual le hizo saber a la señora AL que "el trámite administrativo a su caso se inició el mismo día que se recibió su nota, es decir, el 8 de noviembre [de 2017], tal como se comprueba con la copia del memorándum 2017-7040-1204 dirigido a las autoridades del [ISSS], a la fecha se le está dando seguimiento a dicho trámite y se está a la espera de la respuesta institucional por parte del ISSS" (cursivas suplidas).

En el presente caso, se ha comprobado que, mediante oficio n° 2017-7040-523, sin fecha, la titular del MINSAL requirió al Director del ISSS el préstamo de 18 frascos de Trastuzumab 600 mg para la paciente AL. También hay constancia de que el 3 de abril de 2017 el Director del ISSS respondió a la autoridad demandada en el sentido de que no sería posible efectuar el mencionado préstamo, debido a que las existencias del fármaco en comento eran mínimas. De acuerdo con la prueba agregada al proceso y la relación cronológica de los hechos, tal gestión tuvo lugar poco después de que la actora recibiera el diagnóstico médico de su enfermedad.

No obstante, si bien la titular del MINSAL afirma que el 8 de noviembre de 2017 la Unidad por el Derecho a la Salud libró el memorándum 2017-7040-1204 dirigido al Director General del ISSS, mediante el cual aparentemente solicitó el préstamo del medicamento requerido por la peticionaria, a lo largo de este proceso la autoridad demandada no presentó prueba alguna de la existencia de dicho documento, a pesar de haber tenido diversas oportunidades para hacerlo. Por ello, es posible afirmar que, ni de forma directa ni por medio de la Unidad por el Derecho a la Salud, la titular del MINSAL brindó respuesta a la solicitud formulada por la señora AL el 8 de noviembre de 2017. Más aún, puede sostenerse que, desde que la aludida señora fuera diagnosticada con su enfermedad hasta la apertura de este proceso, no existe constancia de que, por parte del sistema público de salud, se le suministrara dosis alguna del medicamento requerido, ya que, luego de la gestión fallida mencionada en el párrafo que precede, ni la autoridad demandada ni la dirección del HNM realizaron alguna otra acción en orden a facilitarle el esquema terapéutico necesario para su dolencia.

C. a. Tal inactividad resultó gravosa para los intereses de la paciente, por cuanto la solicitud formulada por esta no era de ningún modo antojadiza, sino que se encontraba respaldada por el criterio de médicos adscritos al HNM, nosocomio en el cual se encuentra bajo supervisión médica. Por la naturaleza del tumor que aqueja a la señora AL, se consideró necesario el suministro del fármaco Herceptin (trastuzumab 600 mg) a fin de limitar la recidiva del cáncer, con lo cual se esperaba obtener una mejoría en su pronóstico médico y sobrevida."

MINISTERIO DE SALUD, AL NO PROPORCIONARLE A LA DEMANDANTE EL TRATAMIENTO MÉDICO NECESARIO PARA SU ENFERMEDAD Y NO DAR RESPUESTA A LA SOLICITUD FORMULADA, CONCULCÓ SUS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PETICIÓN, A LA SALUD Y A LA VIDA

"Así las cosas, en virtud de lo establecido en el art. 65 de la Cn., la autoridad demandada, por sí o por medio de las instituciones bajo su cargo, para el caso, el HNM, tenía la obligación de realizar acciones positivas y concretas para asegurarle a la peticionaria el acceso al tratamiento recomendado por sus médicos, tomando como parámetro la urgencia de dicho esquema terapéutico y su utilidad para detener el avance de la enfermedad. Sin embargo, tal como ha quedado demostrado, la peticionaria no obtuvo de la titular del MINSAL una respuesta positiva a su solicitud de 8 de noviembre de 2017 ni se le proporcionó en algún momento el tratamiento prescrito por los mismos médicos del HNM, el cual obtuvo de forma parcial e irregular a través de donaciones particulares y autofinanciamiento.

b. En definitiva, con base en la prueba documental adjunta al proceso, se ha comprobado que la titular del MINSAL, al no proporcionarle a la demandante el tratamiento médico necesario para su enfermedad y no dar respuesta a la solicitud formulada por aquella el 8 de noviembre de 2017, en el sentido de que se le proveyera dicho tratamiento, conculcó sus derechos fundamentales de petición, a la salud y a la vida, por lo que es procedente declarar que ha lugar el amparo solicitado por la actora."

EFECTO RESTITUTORIO: ORDENA QUE SE DEBERÁN REALIZAR LAS GESTIONES NECESARIAS PARA PROPORCIONAR A LA BREVEDAD POSIBLE LOS FÁRMACOS QUE SOLICITA LA ACTORA

"VI. Determinadas la vulneraciones constitucionales derivadas de la omisión reclamada, corresponde establecer el efecto restitutorio de la presente sentencia.

1. El art. 35 inc. 1° de la LPC establece que el efecto material de la sentencia de amparo consiste en ordenarle a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la vulneración constitucional. Pero, cuando dicho efecto ya no sea posible, la sentencia de amparo será meramente declarativa, quedándole expedita al amparado la promoción de un proceso en contra del funcionario personalmente responsable.

En efecto, de acuerdo con el art. 245 de la Cn., los funcionarios públicos que, como consecuencia de una actuación u omisión dolosa o culposa, hayan vulnerado derechos constitucionales deberán responder, con su patrimonio y de manera personal, de los daños materiales y/o morales ocasionados. En todo caso, en la sentencia del 15 de febrero de 2013, amparo 51-2011, se aclaró que, aun cuando en una sentencia estimatoria el efecto material sea posible, el amparado siempre tendrá expedita la incoación del respectivo proceso de daños en contra del funcionario personalmente responsable, en aplicación directa del art. 245 de la Cn.

2. A. En el presente caso, la vulneración del derecho de petición de la demandante, con incidencia directa en sus derechos a la salud y a la vida, se originó a partir de la omisión atribuida a la titular del MINSAL de proporcionar a la peticionaria el medicamento Herceptin –trastuzumab 600 mg– a pesar de que dicha señora había requerido directamente a la aludida funcionaria tratamiento médico con ese fármaco mediante escrito del 8 de noviembre de 2017.

B. En virtud de ello, el efecto material de esta sentencia consistirá en ordenar a la autoridad demandada que, a fin de preservar la vida y la salud de la señora AMAL, realice las gestiones necesarias para proveerle a la brevedad los fármacos necesarios y administrárselos de la manera que resulte más efectiva para dicho fin. Para ello, la titular del MINSAL, en coordinación con el o los centros hospitalarios públicos en los cuales la demandante se encuentra recibiendo atención, a fin de permitirle a esta vivir de forma digna, deberá adoptar las medidas pertinentes para garantizar a la paciente el acceso a todos los medios adecuados y efectivos para tratar su enfermedad. Dichos medios son, en el caso concreto, los fármacos que, conforme al estado actual de la ciencia médica, resulten más eficaces para tratar el citado padecimiento o aquellos medicamentos o procedimientos médicos que surjan posteriormente y que sean prescritos por los médicos tratantes en los antedichos centros de salud.

3. De acuerdo con lo preceptuado en los arts. 245 de la Cn. y 35 inc. 1° de la LPC, la parte actora, en caso de que lo estime pertinente, puede utilizar los mecanismos que el ordenamiento jurídico regula para intentar reclamar indemnización por los daños materiales y/o morales que le pudo ocasionar la vulneración de derechos constitucionales declarada en esta sentencia directamente en contra de la o las personas responsables de la aludida vulneración.

Sobre este último punto, se aclara que la sentencia pronunciada en un proceso de amparo se limita a la declaratoria de si existe o no una vulneración de derechos constitucionales por parte de una autoridad y, en consecuencia, no tiene como objeto el establecimiento de responsabilidad personal alguna. El art. 81 de la LPC es categórico al respecto cuando prescribe que "[1]a sentencia definitiva [...] produce los efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en cuanto a que el acto reclamado es o no inconstitucional, o violatorio de preceptos constitucionales. Con todo, el contenido de la sentencia no constituye en sí declaración, reconocimiento o constitución de derechos privados subjetivos de los particulares o del Estado". Por ello, el presente fallo estimatorio no constituye un pronunciamiento respecto a la responsabilidad personal del o los funcionarios demandados, pues sobre ello se deben pronunciar las autoridades ordinarias competentes.

De ahí que, al exigir el resarcimiento de los daños directamente a la o las personas responsables —lo que es posible aun cuando ya no se encuentren en el ejercicio de sus cargos— tendrá que comprobarse en sede ordinaria que incurrieron en responsabilidad, por lo que se deberá demostrar: (i) que la vulneración constitucional ocasionada con su actuación dio lugar a la existencia de tales daños —morales o materiales—; y (ii) que dicha circunstancia se produjo con un determinado grado de responsabilidad —dolo o culpa—. Asimismo, deberá establecerse en dicho proceso, con base en las pruebas aportadas, el monto estimado de la liquidación que corresponda, dependiendo de la vulneración acontecida y del grado de responsabilidad en que se incurrió en el caso particular."