VOTO CONCURRENTE
DEL MAGISTRADO PRESIDENTE JOSÉ OSCAR ARMANDO PINEDA NAVAS
"Concurro
con mi voto a formar la anterior sentencia de inconstitucionalidad
correspondiente al proceso con referencia Inc. 37-2015; pero también es
necesario exponer algunas consideraciones, las cuales a continuación expreso:
I.
Es importante destacar la relevancia constitucional que reviste en el presente
proceso, el análisis de la infraestructura vial, así como el del servicio de
transporte público, ante un proceso de concesión conforme a lo establecido en
el artículo 120 de la Constitución y la tutela de los derechos de los usuarios
de dicha infraestructura vial.
El
referido servicio de transporte público puede ser analizado desde dos enfoques:
el primero, desde un punto de vista económico, de incidencia para las empresas
que brindan el servicio, como una manifestación de la libertad económica,
vinculada a la libertad de empresa, así como las herramientas o instrumentos
que éstas utilicen para la producción del servicio, desde su financiamiento,
infraestructura, equipos o buses, así como el personal que lo brinda.
Un
segundo enfoque es el carácter de servicio público propiamente, entendido este
como el de brindar una oferta para transportar personas de manera colectiva,
posibilitando el libre desplazamiento de los habitantes de una determinada
localidad, de una manera cómoda, segura y con la rapidez necesaria, como una
forma de ejercitar el derecho de libre circulación, consagrado en el artículo 5
de la Constitución.
Considerando
el aludido carácter de servicio público, de rango constitucional, el transporte
público se constituye en un instrumento que posibilita el desarrollo de
personas que no poseen un medio de transporte privado, permitiendo su traslado
para desarrollar actividades económicas productivas, laborales, religiosas,
educativas, deportivas, recreativas y demás actividades que realiza el ser
humano.
De
ahí que, el transporte público al convertirse en un medio para el libre
desarrollo de las personas, conlleva un interés público, el cual como lo
determina la Constitución, en el artículo 246, tiene primacía sobre el interés
privado.
Dada
la potencialidad de incidir dicho servicio de transporte público en la vida de
las personas, principalmente de aquellas que carecen de alternativas de medios
de transporte, ello impone al Estado la obligación de velar por la protección
de derechos de los usuarios de dicho servicio.
En
tal sentido, el servicio de transporte público debe cumplir con ciertas
características como la regularidad, seguridad, continuidad, eficiencia,
procurando además, la comodidad, accesibilidad y calidad, dentro de un marco de
respeto a la dignidad de las personas usuarias del transporte colectivo.
Tales
características deben potenciarse con mayor intensidad, tanto en la
infraestructura, adecuación de buses, así como en el servicio propiamente para
los grupos vulnerables: niñez, adultos mayores, mujeres en estado de gravidez,
personas con capacidades especiales, etc.; tal como lo disponen diversos
instrumentos internacionales, por ejemplo la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y la Convención de los Derechos del Niño.
Por
ello es válido que el Estado construya o permita que se construya,
infraestrubtura vial para mejorar el servicio de transporte público, y puede
decidir, mediante un debido proceso de concesión, la forma en que puede usarse
esta infraestructura y brindarse este servicio, en la que podrían utilizarse
con exclusividad determinada infraestructura vial, sin afectar los derechos de
los usuarios que también se trasladan o movilizan en medios de transporte de
uso particular
II.
Sobre la figura de la concesión, la Sala de lo Constitucional, en sentencia de
inconstitucionalidad 28-2008 de fecha 27 de julio del 2012, dijo: “que es un
instrumento administrativo para habilitar o permitir la participación del
sector privado en el desarrollo de actividades tradicionalmente identificadas
por su finalidad de aprovechamiento general como tareas del Estado, pero con
las que la Administración Pública no puede cumplir a cabalidad en forma
directa, sobre todo por razones financieras. El mecanismo que el Estado emplea
para incorporar a los particulares en la realización de dichas actividades es
la concesión. En el Derecho Público, por “concesión” se entiende el acto
jurídico mediante el cual se transmite a un particular, sólo en casos de
interés general y por tiempo determinado, una habilitación para que por su
cuenta y riesgo y en sustitución del Estado preste un servicio público o pueda
usar, aprovechar y explotar bienes del dominio público, de acuerdo con el
régimen específico respectivo, a cambio de una remuneración que puede consistir
en las tarifas que paguen los usuarios del servicio, o en los frutos y
beneficios que perciba por la utilización del bien. La concesión tiene un
carácter complejo, el cual resulta de la conjugación de las siguientes
características: (i) es un acto unilateral, por el que se determina
discrecionalmente y en casos de interés general el otorgamiento de la
concesión; (ii) es un acto reglamentario, por el que se fijan normas con efectos
particulares y generales que regulan la organización y funcionamiento del
servicio público o la forma como se hará la explotación de los bienes
concesionados; y (iii) es un acto contractual de naturaleza financiera que
nopuede ser modificado de manera unilateral por la Administración, destinado a
establecer ciertas ventajas económicas personales, asegurar la remuneración del
concesionario, propiciar nuevas inversiones para mejorar el servicio o bien
concesionado y proteger los intereses legítimos del particular, aunque sin
dejar de subordinar los poderes de éste a las obligaciones que en la materia
impone la ley.”
En
relación a la autorización por parte del Estado para concesionar el servicio
público de transporte y el recurso dispuesto para tal efecto, diversos
tribunales constitucionales se han pronunciado, por ejemplo la Corte
Constitucional Colombiana, en sentencia de fecha uno de diciembre del dos mil
diez, con referencia C-981, ha dicho que: “ (...) para la prestación del
servicio público de transporte, los operadores o empresas de transporte,
esto es, las personas naturales o jurídicas constituidas como unidad de
explotación económica permanente que cuenten con los equipos, instalaciones y
órganos de administración que les permitan prestar adecuadamente el servicio,
deben tener autorización del Estado (...). La autorización o habilitación que
debe otorgarse a un. operador o empresa de transporte le
permite al Estado cerciorarse del cumplimiento de las condiciones legales y
reglamentarias mínimas exigidas a quien pretenda prestar el servicio público de
transporte, para garantizar que se brinde en condiciones de seguridad,
continuidad, responsabilidad y eficiencia(...).”
Asimismo,
el citado tribunal manifestó que el servicio público de transporte debe cumplir
con las siguientes características “(..). Cumple la función de satisfacer
las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público
en el contexto de la libre competencia. El carácter de servicio público
esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés
particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación -la cual
debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida-, y la seguridad de los
usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del
sistema de transporte. Constituye
una
actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado. El
servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y
habilitadas por el Estado. Todas las empresas operadoras deben contar con una
capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio,
ya sea con vehículos propios o de terceros".
En
nuestra Constitución, el artículo 120 se refiere a la figura de la concesión
estatal y de la entidad competente para su aprobación; de tal forma el uso de
la infraestructura vial y el servicio de transporte público, efectivamente
puede concesionarse por el Estado y dado su carácter imprescindible y su
relación con el interés público y los derechos fundamentales, el Estado debe
conservar su papel de garante en cuanto a la prestación eficiente, empleando
las competencias constitucionales de regulación, control y vigilancia. Ahora
bien, en su papel de garante no solo debe velar por los usuarios del transporte
público colectivo, sino, además, por usuarios de medios de transporte privado.
III.
De ahí que, al integrar la obligación constitucional de cumplir con el debido
proceso de concesión para posibilitar el uso exclusivo de infraestructura vial,
vinculado al servicio de transporte público y su incidencia en la vida
cotidiana de la población, es que concurro con mi voto a formar la anterior
sentencia, en la cual se declara inconstitucional la resolución mediante la
cual se dispuso la exclusividad del carril segregado, por infringir el artículo
120 de la Constitución, sin haberse realizado el procedimiento de concesión, en
el cual, reitero, debe garantizarse técnicamente un servicio de transporte
público de personas en condiciones de seguridad, calidad, eficiencia, rapidez,
siendo la obligación del Estado tutelar la efectividad de tales premisas, en
armonía con el pleno goce de los derechos fundamentales de todos, es decir de
los usuarios tanto del transporte público como del privado, con especial
énfasis en los derechos de las personas en condiciones de vulnerabilidad.
Sobre
este último aspecto, también destaco que el titular de un derecho fundamental
lo puede ejercer en principio, es decir, sólo si no es superado por el
ejercicio de otro derecho por parte de otro u otros individuos. Esto permite
entender un conflicto de derechos fundamentales como la situación en la cual
no, pueden ser satisfechos simultáneamente dos de ellos o en la que el
ejercicio de uno de ellos conlleva la limitación del otro. Si admitimos que los
derechos fundamentales no son absolutos, también debemos reconocer que todos
ellos en mayor o menor medida están sujetos a límites. Y si bien la formulación
lingüística o texto plasmado en las disposiciones que estatuyen derechos
fundamentales en ocasiones puede dar la impresión de que el derecho se
reconoce irrestricto, ello no es así, pues los límites pueden estar prescritos
en la misma disposición o en otras disposiciones constitucionales. También
puede ocurrir que los límites sean implícitos, y es básicamente la
interpretación constitucional la que los descubre. Y es que las limitantes a
los derechos no sólo poseen un fundamento teórico sólido, sino también tienen
una explicación sociológica: el individuo no vive aislado, sino en sociedad.
Por ello, cuando en el ejercicio de los derechos
del individuo en sociedad, como la libertad de circulación, en virtud de
medidas adoptadas por el Estado, surgen tensiones o colisión de derechos, estas
deben ser resueltas mediante el principio de proporcionalidad.
Así, a partir de la jurisprudencia constitucional,
por ejemplo en sentencia de inconstitucionalidad 110-2015, de fecha treinta de
marzo del dos mil dieciséis, se dijo que: “el principio de proporcionalidad
(lato sensu) es el parámetro para determinar la validez constitucional en la
intervención lícita en los derechos fundamentales, mediante la evaluación de
tres subprincipios de: (i) idoneidad, (ii) necesidad y (iii) proporcionalidad
en sentido estricto; los cuales exigen la máxima realización posible, relativa
tanto a las posibilidades fácticas y jurídicas, es decir, como principios y no
simplemente como reglas. De esta manera, para el primero, es indispensable la
adecuación de la medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo; en
otras palabras, la medida debe ser idónea para conseguir un fin reconocido
expresa o implícitamente en la Ley Suprema por tender naturalmente a ello; el
segundo indica la existencia (o inexistencia) de medidas alternativas que
tengan la misma o mayor eficacia para lograr el fin propuesto, produciendo una
afectación menos intensa de los principios o derechos objeto de intervención;
en resumen, la medida adoptada debe afectar en lo mínimo posible al derecho
fundamental en cuestión; y, el tercero (llamado también “ponderación”),
relacionado con el análisis de las intensidad de la afectación (positiva o
negativa) de cada uno de los principios constitucionales en tensión; es decir,
la decisión legislativa debe producir cualitativamente, un beneficio para el
fin constitucional mayor o igual al perjuicio que ocasiona al derecho
fundamental”.
Por ello, si como efecto de esta sentencia de
inconstitucionalidad 372015, se tuviera que llevarse a cabo el respectivo
proceso de concesión constitucional, debe garantizarse que se efectúe una
ponderación de derechos que, a partir del principio de proporcionalidad,
permita la coexistencia del ejercicio de los derechos de los usuarios de un
transporte colectivo, con comodidad, rapidez, agilidad, seguridad,
accesibilidad, y del ejercicio de los derechos de las personas que transitan en
vehículos particulares, garantizando la debida armonía entre unos y otros."