UTILIZACIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO

USO COMÚN Y PRIVATIVO

“1. Sobre los bienes de uso público se admiten en principio dos tipos de uso: el común y el privativo. El uso común es al que regularmente se destina el bien y está referido a todas las personas sin designación especial. Por ello, con las matizaciones que cada tipo de bien permita, por regla general es libre, gratuito e igualitario, de manera que no requiere de un título especial, no supone el pago de tasas ni distingue entre los sujetos que se puedan beneficiar de ellos a título individual. Por su parte, el uso privativo permite a su titular servirse del bien bajo un título legítimo, que por ese hecho impide que el resto de personas utilicen algún espacio determinado de dicho bien; también permite una utilización privilegiada, la cual incorpora siempre elementos adicionales que exceden de los del mero uso, por lo que constituye la explotación del bien. La Constitución permite que los bienes de dominio público sean explotados por particulares (por todas, véase la sentencia de 21 de junio de 2013, inconstitucionalidad 43-2010).”

EXPLOTACIÓN

“2. La cuestión sustancial reside en aclarar qué debe entenderse por “explotar”. En un sentido común, “explotar” significa extraer la riqueza de un bien, sacar utilidad en provecho propio o producir ganancias a partir del bien. Sobre este significado, esta sala ha sostenido que “[…] el concepto explotación de bienes, en este caso, de bienes públicos, no puede limitarse a entender que se trata de la obtención de un provecho económico, pues dicho término cabe entenderlo de distintas formas, [ej.], utilización, empleo, aprovechamiento, usufructo, etc. Así entonces, al interpretar el art. 120 Cn., en lo relativo a la explotación de bienes públicos, quedan comprendidos en él [,] aspectos como el poder disponer de instalaciones públicas, remodelarlas, etc.” (sentencia de 31 de agosto de 2001, inconstitucionalidad 33-2000). Por tanto, el aprovechamiento y disposición particular de los bienes públicos son conductas que pueden considerarse comprendidas en el término “explotar2. Pero se aclara que, si bien la idea de explotación no exige el aprovechamiento económico, lo cierto es que tampoco encaja en el mero concepto de “uso” de un bien público, pues se asocia con acciones que exceden el mero uso: “disponer” y “aprovechamiento particular” (inconstitucionalidad 50-2010, ya citada). Disponer es una de las facultades materiales del dominio que permite, entre otros supuestos, transformar la naturaleza del bien.

En la citada sentencia de inconstitucionalidad 50-2010, se indicó que, cuando se habla de explotación, debe entenderse que no se alude al uso común del bien de uso público, puesto que este se caracteriza por ser del disfrute colectivo, gratuito, etc., sino a que las normas constitucionales prevén condiciones de aplicación relativas al uso particular o privativo del bien, en los términos ya relacionados, que puede incidir en el goce que de este tenga habitualmente la colectividad, ya sea regulándolo o limitándolo; ello, en beneficio del sujeto al que se le otorgó la posibilidad de explotación privativa. Aunque se aclara que permitir el uso privativo de un bien de uso público siempre debe suponer la compatibilidad con el uso general de la colectividad.”

CONCESIÓN ES UN INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO PARA HABILITAR O PERMITIR LA PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO EN EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES QUE POR TRADICIÓN SE HAN IDENTIFICADO COMO TAREAS TÍPICAS DEL ESTADO

“3. Los arts. 120 y 233 Cn. prevén el régimen constitucional sobre la explotación de los bienes de uso público. El primer precepto determina que las concesiones para la explotación de las obras materiales de uso público deberán ser conocidas y aprobadas por la Asamblea Legislativa (condición ratificada por el art. 131 ord. 30° Cn.), quien también tendrá que estipular el plazo y las condiciones, atendiendo a la naturaleza de la obra y al monto de las inversiones requeridas. El segundo establece que los bienes de uso público solo podrán gravarse con la autorización del Órgano Legislativo y únicamente a favor de entidades de utilidad general.

La intervención estatal para autorizar la explotación de los citados bienes es constitucionalmente impuesta, y solo puede acordarse mediante una concesión legislativa (art. 120 Cn.). En la referida sentencia de inconstitucionalidad 28-2008, se argumentó que, en los casos de bienes de uso público, la protección de los intereses económicos nacionales involucrados requiere que los arts. 103 y 233 Cn. se interpreten complementariamente, por lo que el régimen constitucional sobre la explotación de los bienes públicos incluye la intervención legislativa mediante la concesión, así como el establecimiento de ciertas condiciones. La razón que lo justifica es el carácter político-económico fundamental de la “autorización” legislativa y la función de garantía que ella cumple respecto de otros poderes.

La concesión es un instrumento administrativo para habilitar o permitir la participación del sector privado en el desarrollo de actividades que por tradición se han identificado como tareas típicas del Estado, por su finalidad de aprovechamiento general. En tal caso, se la usa para incorporar a los particulares en la realización de estas actividades. En sentido estricto, por concesión se entiende el acto jurídico mediante el cual se transmite a un particular, en casos de interés general y por tiempo determinado, una habilitación para que, por su cuenta y riesgo y en sustitución del Estado, preste un servicio público o pueda usar, aprovechar y explotar bienes de dominio público, de acuerdo con el régimen aplicable y a cambio de una remuneración que puede consistir en las tarifas que paguen los usuarios del servicio o en los frutos y beneficios que perciba por la utilización del bien.

Tal acto jurídico posee un carácter complejo; resulta de la combinación de los siguientes elementos: (i) es un acto unilateral por el que la concesión se otorga en casos de interés general; (ii) es un acto normativo por el que se fijan reglas con efectos generales y particulares que regulan la organización y funcionamiento del servicio público o la forma en que la explotación de los bienes concesionados se hará; y (iii) es un acto contractual de naturaleza financiera, su cese se caracteriza porque no puede ser modificado de manera unilateral por la administración, está destinado a establecer ciertas ventajas económicas personales, así como asegurar la remuneración del concesionario, propiciar nuevas inversiones para mejorar el servicio o bien concesionado y proteger los intereses legítimos del particular, aunque sin dejar de subordinar los poderes de este a las obligaciones que en la materia impone la ley.”

CONCESIÓN DEMANIAL Y DE OBRA PÚBLICA

“La jurisprudencia constitucional también se ha referido a la concesión demanial y de obra pública, es decir, la concesión para explotar bienes de uso público y obras públicas. El primer tipo de concesión habilita un uso privativo o especial del dominio público, de modo que el acto concesional permite al concesionario la utilización del bien e impone la correlativa prohibición a los demás de aprovecharse de él en forma directa. Esta concesión busca compatibilizar el interés público en la conservación y protección del demanio con el interés privado de su explotación. Por su parte, en la concesión de obras públicas “no se otorga la explotación de un mero bien público, sino de una construcción, instalación, equipamiento o infraestructura, que puede o no estar radicada en un bien demanial y haber sido construida o no por el mismo particular (si solo se le encarga la construcción es un contrato de obra pública, pero no una concesión), pues lo relevante es la habilitación para la gestión económica de esa obra” (sentencia de inconstitucionalidad 50-2010, aludida).

Los arts. 129 y 131 ord. 30° Cn. establecen requisitos que deben cumplirse para predicar la validez constitucional de las referidas concesiones. Se exige una intervención directa y singular de la Asamblea Legislativa, de modo que no es admisible una aprobación anticipada, general y abstracta de las condiciones de concesión. Deben ser temporales o sujetas a un plazo definido. Y han de desarrollarse taxativamente sus aspectos elementales, “[...] atendiendo a la naturaleza de la obra y de las inversiones requeridas [...]”, de ahí que para fijar dichas circunstancias debe observarse el principio de proporcionalidad (inconstitucionalidad 50-2010, citada). Estos requerimientos reciben una actualización legislativa en el art. 134 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, dado que se prevé que en las concesiones de obra pública las bases deberán ser presentadas a la Asamblea Legislativa para su aprobación, y para cumplir con lo regulado en el art. 120 de la Constitución de la república deberán contener como mínimo las condiciones básicas de la concesión y el plazo.”

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA EXPLOTACIÓN DE CALLES, CARRETERAS Y DE LAS EDIFICACIONES CIMENTADAS EN DICHAS VÍAS

“4. Puesto que la Constitución no prohíbe la explotación de los bienes de uso público, y retomando específicamente el punto debatido en este proceso, es preciso hacer una breve referencia al régimen constitucional de explotación de las calles o carreteras y de las edificaciones cimentadas en dichas vías.

Las calles y carreteras son bienes de dominio y de uso público, porque pertenecen al Estado, están sujetas a reglas de Derecho Público y su goce es para toda la colectividad. Y esto es así pese al origen de los fondos que se utilicen para su construcción y de la naturaleza –privada o pública– del sujeto que las construye. Sin embargo, su explotación puede ser confiada a los particulares. Si, como quedó dicho, por “explotación” se entienden todas las formas de aprovechamiento y disposición particular que admitan los bienes públicos, entonces cualquiera con capacidad jurídica puede explotar una calle. La Constitución no enuncia qué cualidades especiales debe cumplir el sujeto que ha de practicar la explotación. Ahora bien, quien se involucra en la gestión del servicio de transporte de pasajeros, con independencia de su naturaleza pública o privada, entra en el campo de un servicio público, máxime si lo hace obteniendo una ventaja por el uso preferente de una vía pública. Por ello, deberá cumplir con los principios que rigen la prestación de los servicios públicos, tales como:

A. Principio de legalidad. El legislador tiene una margen considerable de acción para configurar ese servicio, sin perjuicio de que el constituyente haya previsto un régimen constitucional para la explotación. En efecto, en la referida sentencia de inconstitucionalidad 33-2000, este tribunal sostuvo que los arts. 112, 110 inc. 4° y 221 inc. 2° Cn.”[...] obligan a que la regulación de los servicios públicos –prestación de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales– se encuentre en el ámbito del Derecho Público, precisamente para garantizar la esencia del mismo”.

B. Principio de continuidad. Se trata de que el servicio público se desarrolle de forma ininterrumpida, según la naturaleza de la prestación. Y con independencia del carácter público o privado de su prestador, es necesario que se brinde según la continuidad convenida, a fin de satisfacer las necesidades del colectivo.

C. Principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios públicos, según el cual quien facilita esos servicios está obligado a incorporar a la prestación que suministra los adelantos técnicos que se vayan produciendo.

D. Principio de neutralidad. Los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, como un medio de propaganda política o de favoritismo.

E. Principio de igualdad. El campo de la prestación de servicios producto de una concesión implica un trato paritario para todos los que tienen derecho de acceso al servicio y la prohibición correlativa de discriminación. No supone un trato uniforme, ya que el tratado diferente en favor de ciertos colectivos es admisible, como sucede en los casos de reducción de tarifas a corporaciones. Sin embargo, pese a las distinciones que pueda hacerse con base en parámetros mercantilistas, debe tenerse en cuenta que el servicio público no pierde su carácter de tal por el solo hecho de ser prestado por un particular, pues este, por ministerio de ley, lleva a cabo actividades de interés público que antes prestara directamente el Estado.

Cabe agregar que el principio de igualdad también opera a favor de los individuos interesados en la prestación del servicio público, por lo que las diferencias estarían prohibidas si se fundamentaran en el hecho de si la persona es natural o jurídica; sino que la habilitación para la prestación de los servicios públicos debe tener como sostén criterios objetivos relacionados con su prestación. Así lo dispuso esta sala en la sentencia de 8 de noviembre de 2004, inconstitucionalidad 2-2002, al afirmar que “[...] las condiciones de eficiencia en la prestación del servicio público [...] no dependen en sí de la naturaleza física o jurídica de la persona ofertante, sino más bien de otros factores que varían desde la capacidad económica del titular, la calidad [...], hasta elementos subjetivos tales como la confiabilidad y responsabilidad de los operadores”.

F. Supervisión estatal. Por otra parte, el particular que brinde un servicio público deberá soportar una intervención acentuada del Estado en cuanto a su administración. Él no solo es titular de derechos subjetivos privados, sino también un prestador, en lugar del Estado, de un servicio público. Y en tal carácter, su actividad se modificará, pues, no obstante ser un particular, deberá asumir algunas actuaciones de carácter público, quedando integrado a la administración pública no estatal. En este sentido, el Estado debe controlar y supervisar la prestación del servicio público sin desnaturalizar o extinguir los derechos, tanto de la comunidad como de los individuos que prestan el servicio, lo que llevará a cabo por medio de sus funciones legislativa, jurisdiccional y administrativa. El objetivo es compatibilizar los ámbitos de libertad empresarial en la prestación de servicios públicos y garantizar al administrado que el obrar de los concesionarios sea legítimo, equitativo y justo con los derechos de los consumidores o de los usuarios en general.”

CONCESIÓN LEGISLATIVA PARA LA EXPLOTACIÓN DE OBRAS MATERIALES DE USO PÚBLICO DEBE PRACTICARSE MEDIANTE UNA LICITACIÓN PÚBLICA

“El art. 120 Cn. determina que “[e]n toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público, deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas. Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación”. Aquí, la Constitución prevé requisitos específicos para la concesión de obras materiales de uso público, entre las cuales podemos ubicar a las calles, y específicamente el carril segregado y las demás edificaciones construidas en vías públicas. Este, como se indicó antes, fue ratificado por el art. 131 ord. 30°, que atribuye a la Asamblea Legislativa la competencia de aprobar las concesiones contempladas en el art. 120 Cn.

Esa aprobación adopta la forma de una concesión legislativa, y esta posee un mecanismo de adjudicación: la licitación. Sobre este punto, en la jurisprudencia constitucional (ej., sentencias de 10 de abril de 2015 y 25 de octubre de 2017, inconstitucionalidades 61-2011 y 67-2015, respectivamente) se ha sostenido que, en atención a lo regulado por el art. 234 inc. 1° en., cuando “[…] el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley”. De esta manera, “[...] se ha instaurado a la licitación pública como regla general de contratación de la Administración Pública”.

Dicho mandato constitucional implica que la Asamblea Legislativa, al emitir la regulación infraconstitucional, debe acoger la licitación pública como la regla general de contratación. Tal autoridad queda habilitada para determinar los casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación. En ese sentido, se ha rechazado la idea de que el legislador tiene plena libertad de escoger si opta por la licitación pública como forma de contratación o si, de manera general, elige otro mecanismo, pues ello contradiría el art. 234 inc. 1° Cn. (inconstitucionalidad 61-2011, precitada).

De ahí que, la regla de utilizar la licitación pública como mecanismo de contratación pública rige la producción legislativa en esa materia, de manera que las leyes que se emitan al respecto han de observar tal mandato. Del mismo modo, dicha regla rige las contrataciones practicadas directamente por la Asamblea Legislativa, particularmente cuando se trate de adjudicar una concesión demanial, porque no solo se trata de una contratación pública, sino de un mecanismo mediante el cual se autoriza que un particular intervenga en un ámbito público. Entonces, la concesión legislativa debe practicarse mediante una licitación pública.”