AGRESIÓN
SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ
CONSIDERACIONES CON RESPECTO A LA
CONDUCTA TÍPICA DEL ILÍCITO PENAL
“El delito de Agresión en Menor e Incapaz está regulado en el art. 161 del Código
Penal, el cual establece lo siguiente: “La
agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso
carnal, en menor de quince años de edad…será sancionado con prisión de ocho a
doce años…”.
Es así que, para que se configure dicho
tipo penal, es necesario que se acrediten los siguientes requisitos: 1. Que el sujeto activo actúe con dolo
directo o al menos dolo eventual, ello implica que el sujeto conozca que su
conducta está prohibida por la ley, y aun así tiene voluntad de llevar a cabo
la misma, 2. Que la víctima sea
menor de edad, en este caso la víctima a la fecha del primer hecho tenía entre ocho y nueve años de edad, y en el
siguiente evento en el año 2016 tenía doce
años de edad, 3. No se requiere violencia hacia la víctima, ello quiere
decir que es indiferente que una víctima menor de edad de o no su
consentimiento, pues por ser una persona menor de edad, de categoría vulnerable, al
legislador le es indiferente si da o no su consentimiento, no lo exige, en este
caso la víctima rechazaba las acciones del agresor, 4. La conducta no debe ser acceso carnal, y 5. La conducta típica debe ser cualquier agresión de naturaleza
sexual, distinta a la cópula, como son los tocamientos
en zonas púdicas o erógenas del cuerpo de la víctima; en ese orden de ideas
en un examen de reconocimientos de genitales, no se va a encontrar en el área
genital por regla general huellas o rastros de este tipo de tocamientos, pues
por la forma en que se hacen, no hay penetración, no dejan huella.”
ANÁLISIS
SOBRE DIFERENCIAS CON RESPECTO AL ILÍCITO DE ACOSO SEXUAL
“Por su parte, el delito de Acoso Sexual, está regulado en el art.
165 del Código Penal, y establece: “El
que realice conducta sexual indeseada por quien la recibe, que implique frases,
tocamiento, señas u otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual y
que no constituya por sí sola un delito más grave, será sancionado con prisión
de tres a cinco años…”.
Del análisis del tipo penal de Acoso Sexual, se desprende que lo que
se debe probar son las siguientes conductas: 1. Que el sujeto activo actúe con dolo, 2. Que su conducta consista en expresar frases, tocamientos superficiales, señas,
u otra conducta de naturaleza o de contenido sexual, 3. Que la conducta no sea deseada por la víctima (victimas adultas,
pues en el caso de las menores no incide su voluntad), 4. Que esta conducta no
constituya un delito más grave, porque si ello es así, se deberá proceder
por el delito más grave y 5. La conducta se agravará si existe
una relación de superioridad.
Es más, véase que el delito de “Agresión Sexual en Menor e Incapaz” está
en un capitulo diferente al
de Acoso Sexual, ya que el de
agresión está en el capítulo I, en
cambio el acoso sexual está en el capítulo
III, denominado “Otros ataques
a la Libertad Sexual”, y la ubicación y orden de esos tres capítulos que
atentan contra la libertad sexual, no es
arbitraria por parte del legislador, basta revisar las penas de los diferentes delitos de cada uno de ellos para
examinar que se ha comenzado en el capítulo
I con los delitos más graves es
éste tipo de delitos, y por ende con penas mayores, para terminar en el capítulo III con los delitos que tienen
penas un poco menos severas.
En ese orden de ideas, el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz conlleva
tocamientos lascivos directos en
zonas púdicas de la víctima, es una conducta más invasiva, como pueden ser
el hecho de rozarle el pene a la vulva o al área genital de la víctima, tocarle
libidinosamente el ano, o tocarle con el dedo la vagina de la víctima, entre
otros supuestos; en cambio el acoso
sexual es una conducta que involucra conductas orientadas “a mover la voluntad de la víctima”, “en
principio” de alguien con capacidad para decidir si acepta o no esas
insinuaciones, respecto de quien el acosador espera obtener un acercamiento
físico con contenido erótico, y por lo tanto los tocamientos que pueda realizar el sujeto activo en el delito de acoso sexual son inequívocamente menos invasivos, y en un grado menor (a lo que sería la invasión más directa e íntima
en el delito de agresión sexual) y en partes del cuerpo distintas a las referidas zonas erógenas, como podrían ser
los brazos, la espalda, una pierna, el
cabello, etc.”
TRIBUNAL DE ALZADA ESTIMA QUE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
CORRECTA DE LOS HECHOS IMPUTADOS AL INDICIADO ES DE AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E
INCAPAZ BAJO LA MODALIDAD DE DELITO CONTINUADO
“Dicho lo
anterior, y analizando la prueba, vemos que el señor juez de sentencia calificó
los hechos en dos tipos penales, como son el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, y a su vez por el delito de Acoso Sexual, sin embargo, esta Cámara
considera que el delito es uno solo, como
es el delito de Agresión Sexual en Menor
e Incapaz bajo su modalidad de delito continuado, pues los
tocamientos que dio por acreditados el señor Juez de Sentencia fueron invasivos
en zona púdicas, como es el hecho de
haberle quitado en un primer momento la ropa a la menor, y proceder a colocarle y rozarle el pene sobre la vagina
y los glúteos de la niña de ocho años como era la víctima al momento de esa
primera agresión, asimismo en el último evento el imputado llegó en la noche a la cama donde dormía la
víctima menor de edad y procedía a
intentar besarla y tocarla, todo ello implica y proyecta un mismo modo de
proceder consistente en una agresión
sexual en la menor a lo largo del tiempo en que se produjo dicho hecho, quedando
al descubierto que se había consolidado una
clara agresión sexual del imputado hacia la víctima menor de edad, sus
subsecuentes comportamientos hacia ella que quedaron probados, eran en esa misma línea, no
tiene lógica el poder considerar que se
echó para atrás, y ahora solo
quería nada más “acosar” a la víctima menor de edad, como lo sugiere el
recurrente; por otra parte, si bien le rozaba con el codo los senos de la
víctima, buscando que nadie lo advirtiera, y también le dijo en forma
clandestina que se fuera a la cama de él, véase que esos comportamientos forman
parte de la agresión sexual, están absorbidos por dicho tipo penal en su
modalidad continuada.
El acoso
sexual tiene una connotación diferente, suele darse con mayor frecuencia entre
relaciones de poder, que no es precisamente el caso que nos ocupa, y era un
hombre de 50 años de edad y ella una niña de 12 años, pues si bien había un
parentesco, realmente la intención del imputado no era doblegar la voluntad de
la víctima y obtener un favor sexual, como podría darse entre un hombre y una
mujer adulta; acá dada la vulnerabilidad de la menor, su indemnidad es lo que
se afectó, con claros tocamientos en zonas erógenas, si bien en uno de los eventos
más invasivo que en otros, la conducta en esencia era la misma.
La Sala de lo Penal, en sentencia bajo ref.
73-CAS-2004, de fecha 9 de noviembre
de 2004, dijo: “CONSIDERACIONES DE
ESTE TRIBUNAL. Sobre lo alegado por la impetrante esta Sala de casación
considera lo siguiente: a) La libertad
es un derecho fundamental garantizado por nuestra Constitución de la
Republica y tiene diferentes manifestaciones como el de locomoción o de
tránsito, religiosa, el de autonomía de la voluntad, etc., todas estas
expresiones se encuentran protegidas por
el Código Penal, como en los delitos, atentan contra la libertad donde
encontramos, las referidas a la
sexualidad, cuya orientación teleológica de los tipos penales se dirige a castigar
aquellas conductas que obstaculicen la libre opción de tener acceso carnal. Estos tipos penales son los que
interesan para efectos de esta sentencia, los delitos sexuales son una
forma de reprimir todos aquellos ataques graves contra la autodeterminación
sexual y con mayor, razón cuando es
un menor o incapaz la víctima donde se entorpece el libre desarrollo de la
personalidad en la esfera sexual, causándole graves trastornos físicos y
psíquicos. Inevitablemente que los medios comisivos para atentar contra
este bien jurídico son de diversa índole, por lo que los medios interpretativos
deben ser generalizados y acordes del contexto sociocultural, de ahí que, tratándose de menores, en doctrina se habla
de indemnidad sexual la cual se entrelaza con el derecho a no sufrir interferencias en ese proceso de formación de la
personalidad, lo cual constituye un elemento relevante a tomarse en cuenta
y es por eso, que el legislador penal al tratarse de menores las víctimas en
esta clase de delitos, siempre encontramos en la mayoría de estos tipos penales
regulada una agravante especifica., b) Tratándose de los delitos contra la
libertad sexual y sin hacer mayores esfuerzos interpretativos se estructuran
describiendo aquellas conductas que son de mayor gravedad y que atentan contra
ese bien jurídico e inician sistematizándolos con el tipo penal de violación,
regulado en los art. 158 y 159 C.Pn., donde por excelencia se configura el acceso
carnal a través de violencia física o psicológica, los otros tipos penales de Agresión Sexual son actos diversos de
acceso corporal, pero que incluyen otras
formas distintas a las normales, es decir que la ley penal, lo que ha
hecho es un tratamiento diferenciado de
las formas de acceso carnal o de los actos diversos de los mismos. En la
violación, la expresión de acceso carnal es clave, porque se refiere
indistintamente al coito vaginal, o
anal, sea heterosexual u homosexual, exigiéndose por lege
data en todo caso la presencia del órgano sexual masculino.
En cambio, en la Agresión Sexual descrita
en los arts. 160 y 161 C.Pn., por definición es más genérico el tipo penal, su
ámbito de comisión implica en nuestra legislación, actos diversos al acceso
corporal como ya lo señalamos, como coito bucal o formas diversas de aquel,
como rozamientos de los órganos genitales, tocamientos
impúdicos que pueden implicar algunos de accesos digitales o linguales u otros instrumentos que estén
fuera del contexto corporal del sujeto activo del delito, en los órganos
genitales de las víctimas. Es una figura delictiva con múltiple perfil de salvaguardar la libertad sexual… basta solo
hacer una interpretación sistemática, para hacer las distinciones, puesto
que en este tipo penal quedan comprendidas, conductas de imposición violenta o
intimidatoria de relaciones o contactos sexuales y no es requisito
indispensable que haya penetración de algún miembro u órgano corporal humano o
un objeto o instrumento en los orificios naturales, de la víctima de esta clase
de conductas. Ambas conductas analizadas llevan un estado subjetivo implícito
en los tipos penales, de agente activo del delito de naturaleza lívida o
lubrica, en ese sentido también es descripción del tipo penal de esta última,
exige de un contacto físico violento o intimidatorio, y que va más allá, no
necesariamente se tiene que hacer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, ni tampoco
tiene porque ser ejecutado por el sujeto activo del delito, puesto que son
admisibles otras formas comisivas, como por ejemplo, obligar a la víctima a
realizar tocamientos sobre el cuerpo del victimario o de un tercero o inclusive
en el cuerpo del mismo sujeto pasivo, c) Para
los efectos de esa sentencia es necesario también aclarar que existen otros
ataques a la libertad sexual y que en sucesivas ocasiones se han confundido con el de Agresión Sexual, ya sea por
candor, negligencia o por visiones simplistas, nos estamos refiriendo
específicamente al Acoso Sexual, tipificado
en el Art. 165 C. Pn., que por definición, son propuestas, insinuaciones o
conductas que tienen el carácter de reiterativo, constantes, persistentes,
continuos y de naturaleza sexual, que pueden ser verbales, físicas o visuales. Existen muchas formas de acoso sexual, como
a través de comentarios gráficos o degradantes, lenguaje de naturaleza sexual
continuo y frecuente, exhibición de objetos o dibujos sexuales sugestivos o
contactos físicos desagradables o abusivos de naturaleza sexual, como abrazos, tocamientos furtivos que
no impliquen en sí mismo una agresión sexual. Para una mejor
ilustración en el acoso sexual, su
naturaleza nace a partir de
insinuaciones donde prevalecen las situaciones
de relaciones de prevalimientos, como en el trabajo, en la escuela, etc., generando un ambiente hostil donde se
pueden presentar situaciones de favoritismos o beneficios condicionados a
favores sexuales, lo que en doctrina se le llama, quid pro qua, es decir la
solicitud de recompensa o comúnmente conocido como chantaje sexual. Como se evidencia entre la agresión y el
acoso sexual, existen diferencias bastante marcadas, en la primera son
actos lascivos y lúbricos que implican no meros tocamientos, sino contacto corporal diverso de acceso
carnal y en el segundo, si bien es cierto, el tipo penal exige
tocamientos, estos son de naturaleza
reiterada constante, con la finalidad de hacer un ambiente hostil para
someter a la víctima y de esa forma obtener a cambio el acceso carnal o como se
sostiene en la doctrina “el acoso sexual
es el preludio de una agresión sexual”.
Dicho lo
anterior, la calificación jurídica correcta de los hechos imputados al indiciado
es la de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ bajo la modalidad de delito
continuado, y no como lo calificó el señor Juez de Sentencia, de forma
concursal en los delitos de Agresión Sexual
en Menor e Incapaz y
Acoso Sexual.”