CUIDADO PERSONAL
CRITERIOS A CONSIDERAR PARA SU OTORGAMIENTO
“el objeto de las apelaciones, en orden
de interposición, se circunscriben a determinar: a) Si es procedente confirmar,
modificar, revocar, o anular los numerales II, III, y IV del fallo de la
sentencia impugnada relativos al Cuidado Personal del niño ********, así como
la cuota de alimentos establecida a favor de éste último por parte de su
progenitor, señor ******** y el régimen de visitas decretado en el juzgado
a-quo a favor de éstos dos últimos; y previo análisis y estudio de la prueba
que milita en autos pronunciar en esta instancia la sentencia que a derecho
corresponda.
V. ANTECEDENTES. En la demanda de
fs. […] se pide que se decrete el divorcio entre los señores ******** y
******** por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, se otorgue el
cuidado personal y representación legal del niño ********a la madre, se
establezca un régimen de visitas los días miércoles cada quince días desde las
quince horas hasta las diecisiete horas de ese mismo día , sin posibilidad de
sacar al niño del lugar de residencia de la madre, y los sábados cada quince
días desde las ocho horas hasta las diez horas de ese mismo día sin posibilidad
de sacar al niño del lugar de residencia de la madre; solicitando una cuota de
alimentos por la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS DÓLARES MENSUALES a favor
del niño ********por parte de su padre, más el pago de la cuota de vivienda de
UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO DÓLARES; asimismo se solicita en concepto de
Indemnización por daños morales a favor de la señora ******** por parte de su
cónyuge la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES, y una pensión
compensatoria en forma vitalicia por la cantidad de DOS MIL DÓLARES MENSUALES.
La parte demandada contestó la demanda
en sentido negativo por escrito de fs. […] , alegando el hecho alegando que con
fecha trece de enero de dos mil diecisiete se presentó en el Juzgado Segundo de
Familia de esta ciudad, demanda de divorcio por ser intolerable la vida en
común entre los cónyuges promovido por el señor ******** contra la señora
********, y que a esa fecha estaban esperando la prórroga de medidas cautelares
previas a la demanda de régimen de visitas provisional; manifestando que la
demanda de dicho proceso fue admitida con fecha veintiséis de abril de dos mil
diecisiete, por lo que existen dos procesos por el mismo motivo entre las
mismas partes; amén de ello contestó la demanda en sentido negativo
desvirtuando los hechos alegados en la demanda en perjuicio de la señora
******** por parte de su cónyuge, solicitando que le sea otorgado el cuidado
personal del niño ********a su padre, y que a la señora ******** se le fije una
cuota alimenticia mensual por la cantidad de mil dólares a favor de su hijo,
proponiendo un régimen de visitas de la siguiente manera a favor de la madre
respecto al niño ********: Que durante la semana la señora ******** pueda
relacionarse con su hijo de lunes a viernes pudiendo retirarlo a la salida de
su centro de estudios y regresarlo a casa de su progenitor a las 18:30 horas,
aunado a ello menciona que durante la semana que el niño asista al kínder, sea
el padre quien lo lleve todas las mañanas al kínder y que la madre se encargue
de recogerlo a la hora de salida y llevarlo nuevamente al lugar de residencia
del niño; y durante los fines de semana deberá ser de forma alterna, es decir,
un fin de semana para cada progenitor, correspondiéndole a la señora ********
recoger a su hijo el día viernes a la salida de su centro de estudios y
regresarlo a la casa de su progenitor a las 18:30 del día domingo de ese fin de
semana; pero en el caso contrario que se decrete un régimen de visitas cerrado
para que el señor ******** se pueda relacionar con su hijo, lo solicita de esta
manera: Que durante la semana el señor ******** pueda relacionarse con su hijo
********, los días miércoles pudiendo retirarlo a la salida de su centro de
estudios o de su casa de habitación y regresarlo ese mismo día a su casa de
habitación a las 18:30 horas, y que pueda recoger a su hijo de lunes a viernes
por la mañana para ser él quien lo lleve a su centro de estudios; y durante los
fines de semana que sea en forma alterna, es decir, un fin de semana para cada
progenitor, recogiendo a su hijo el señor ******** el día viernes a la salida
del centro educativo o de su casa de habitación y regresarlo a su residencia el
día domingo a las 18:30 horas de ese mismo fin de semana, aclarando que cuando
al niño no le corresponda relacionarse con su padre el fin de semana, lo haga
el día viernes pudiendo retirarlo a la salida del centro de estudios o de su
casa de habitación y regresarlo ese mismo día a las 18:30 horas.
El proceso de divorcio por ser
intolerable la vida en común entre los señores ******** y ********, promovido
por el señor ******** en el Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad, se
acumuló al presente proceso, tal como consta de fs. […]; misma que fue ampliada
y en la que se alegaron hechos sobrevinientes según escrito de fs. [...]. En la
demanda de este proceso se solicitó lo siguiente: que se declare disuelto el
vínculo matrimonial que une a las partes por la causal tercera del
Art. 106 C.F, que se le confíe al señor ******** el cuidado personal del
niño ********imponiendo a la señora ******** la obligación de aportar en
concepto de cuota de alimentos a favor de su expresado hijo, la cantidad de
QUINIENTOS DÓLARES mensuales, debiendo depositar dicha cantidad a más tardar el
día 30 de cada mes en la cuenta de ahorros que el señor ******** abrirá para
tales efectos; que se establezca un régimen de visitas, comunicación y trato
cerrado para que la madre pueda relacionarse con su hijo de la siguiente manera:
que durante la semana la señora ******** pueda relacionarse con su hijo los
días lunes y martes, jueves y viernes pudiendo retirarlo de su residencia a las
08:00 horas y regresarlo al mismo lugar a las 18:00 horas, aunado a ello es
petición del señor ******** que durante la semana (lunes a viernes) que el niño
********asista al kínder, sea él quien lo lleve todas las mañanas al kínder
donde asiste y la madre quien se encargue de recogerlo y llevarlo nuevamente al
lugar de residencia del niño, y que durante los fines de semana sea en forma
alterna, es decir, un fin de semana para cada progenitor, correspondiéndole a
la señora ******** recoger a su hijo el día sábado a las 14:00 horas y
regresarlo a su casa de habitación a las 18:00 horas del día siguiente; y finalmente
se solicitó que se establezca en concepto de indemnización por daños morales la
cantidad de DIEZ MIL DÓLARES y una psicológica de OCHOCIENTOS DÓLARES a cargo
de la señora ******** a favor del señor ********.
Que habiéndose ordenado el emplazamiento
de la señora ********, mismo que se realizó por medio de su apoderada por
encontrarse facultada para ello, quien contestó la demanda por escrito de fs.
[…].
En la Audiencia Preliminar del proceso
(fs. […]) la parte demandante, señora ******** desistió de las pretensiones de
Indemnización por Daños de carácter Moral y Material, así como de la Pensión
Compensatoria solicitada por la cantidad de dos mil dólares mensuales. Por su
parte el señor ******** desistió también de su pretensión de Indemnización por
Daños de Carácter Moral, y a solicitud de la parte actora se pidió que el
divorcio entre las partes se decretara por el motivo de separación de los
cónyuges durante uno o más años consecutivos en razón que consta en el proceso
que ambas partes están de acuerdo que su separación data desde el mes de
febrero de dos mil dieciséis. Por estos motivos la jueza a-quo homologó esos
acuerdos parciales de las partes, y por lo tanto el proceso únicamente seguiría
tramitándose para el conocimiento de las pretensiones de referentes al hijo en
común. En la misma audiencia el Licenciado […] planteó dos hechos
sobrevinientes sucedidos posterior a la presentación de la demanda y
contestación de la misma en ambos expedientes, el primero sobre el resultado de
un procedimiento seguido ante el Juzgado Especializado de Niñez y Adolescencia
respecto a una salida del país del niño ********consistente en que la señora
******** solicitó una autorización de salida del país para su hijo, a lo que su
representado no se negó, pero también él solicitó una autorización para salir
del país en ciertas fechas y dicha señora sí se negó, y ante esa petición se
planteó una demanda en el juzgado en referencia y en la audiencia única de ese
procedimiento la jueza tuvo por contestada la demanda en sentido positivo por
parte del señor ******** y autorizó la salida del país del niño en la fecha
solicitada por el padre, y presentó certificación del acta de esa audiencia; y
el segundo hecho se refirió al trámite ante la Junta de Protección de Niñez y
Adolescencia planteado en el mes de marzo de dos mil diecisiete y culminó el
veintidós de febrero de dos mil dieciocho, el objetivo era que dicha junta
conociera que se había vulnerado el derecho del niño ********de mantener
relaciones y trato con su padre, dicha junta resolvió considerar que la señora
******** había vulnerado dicho derecho y ordenó a ambos progenitores a recibir
terapia psicológica; y presentó certificación de dicha resolución.
No obstante la interposición de los dos
hechos sobrevinientes, en el juzgado a-quo solamente se admitió la prueba de lo
resuelto en el Juzgado Especializado de Niñez y Adolescencia pues tiene que ver
con el comportamiento de ambas partes en el ejercicio de la autoridad parental
por lo cual sería valorado con base en el principio de la comunidad de la
prueba; (fs. […]) y ([…]) y declaró inadmisible el segundo hecho sobreviniente
planteado por el Licenciado […] en virtud que los apoderados del señor ********
acudieron a una instancia administrativa cuando ya existía un proceso de
divorcio contencioso promovido por la señora ******** en el juzgado a-quo, y
esas instancias administrativas cuando ya hay procesos judiciales deben atender
a lo que los jueces o juezas de familia o de Niñez y Adolescencia estén
conociendo, y los abogados por ética deben informar a la Junta de Protección de
Niñez y Adolescencia o al Consejo Nacional de Niñez y Adolescencia si ya tienen
proceso judicial en trámite, porque pueden ir a argumentar otros hechos a esas
instancias y eso puede dar lugar al pronunciamiento de resoluciones
contradictorias, unas en un sentido por los juzgados y otras en otro sentido
por esas instancias administrativas.
Por su parte en la misma audiencia el
Licenciado […] también planteó dos hechos sobrevinientes relativos a una
solicitud de medidas de protección, cuya causa son comentarios que el Doctor
******** ha manifestado a la directora del kínder ********, expresando que ha
puesto una demanda con orden de captura en contra de su representada, por lo
que se solicitan dichas medidas a efecto de que cesen esas expresiones en
contra de la referida señora; y otro incidente en el que el señor ******** le
había enviado un mensaje al padre de la señora ******** sobre el cuidado del
niño y el personal que lo cuida. La jueza a-quo resolvió no ha lugar a decretar
medidas de protección a favor de la señora ******** y en contra del señor
********, en consecuencia no se admitieron los documentos ofrecidos en el
relacionado escrito referente a esos hechos.
En la misma audiencia se ordenó la
práctica de visita domiciliar en la casa de ambas partes parte de la
trabajadora social del juzgado a-quo; además se comisionó nuevamente al
psicólogo y a la educadora que conocen del caso para que amplíen sus informes
en el sentido que el psicólogo debe practicar evaluación psicológica a la
señora ******** para determinar si padece algún tipo de desequilibrio emocional
que requiera de tratamiento psicoterapéutico para ser superado; cual es el
grado de identificación afectiva que existe entre el niño con sus progenitores;
y la educadora debe investigar el colegio o escuela que se encuentra estudiando
el referido niño y quien es la persona que lo representa en ese centro de
estudios así como cualquier otro dato que sea de interés para el proceso. Se le
ordenó además a la señora ******** acudir a las citas que le realicen los
profesionales comisionados y colaborar con la elaboración de dichos informes.
Se ordenó remitir un nuevo oficio a la Dirección General de Impuestos Internos
del Ministerio de Hacienda, solicitando informe a nombre del señor ********
relativo al formulario f-915, así como también informar si el referido señor
posee participación accionaria en sociedades mercantiles y de ser positiva se
indique a cuánto asciende su participación accionaria y el nombre de las
sociedades mercantiles; Se ordenó solicitar constancia de salario de la señora
******** al pagador de la empresa ******** S.A de C.V, en la que conste el
tiempo de servicio, cargo que desempeña, el salario mensual que percibe, así
como todas las deducciones legales que se le efectuaban mensualmente, los
aguinaldos percibidos, utilidades, comisiones promedio de los últimos cinco
años, depreciación de vehículo promedio de los últimos cinco años, prestaciones
económicas por vacaciones anuales y demás prestaciones y bonificaciones que
recibe; y se ordenó remitir oficio a la Procuraduría General de la República
para que designe a un defensor o defensora pública de niñez y adolescencia y
comparezca en representación de los intereses del niño ********. Se ordenó
practicar peritaje psiquiátrico en ambas partes. Se admitió sobre la prueba
documental y testimonial ofrecida por ambas partes que tiene que ver con las
pretensiones relacionadas con el niño ********y se señaló hora y fecha para la
celebración de la audiencia de sentencia del proceso.
VI. SOBRE LA PRETENSION DE CUIDADO
PERSONAL. Como primer punto de esta sentencia es procedente resolver lo atinente
a la pretensión del Cuidado Personal del niño ******** para lo cual
comenzaremos con analizar el marco teórico y legal al respecto.
Los Arts. 211 C.F; 18 y 27
de la Convención sobre los Derechos del Niño, disponen que ambos progenitores
deben velar por la crianza de sus hijos, proporcionarles un hogar estable,
alimentos adecuados, y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo
normal de su personalidad; por lo que generalmente son ambos padres quienes
ejercen conjuntamente las facultades y deberes derivados de la relación filial,
pero cuando éstos no hacen vida en común y no existe acuerdo sobre el cuidado
personal de los menores, corresponde al juez(a) de familia dilucidar cuál de
los padres ejercerá su cuidado. (Arts. 216 inc. 3º C.F y 9 de la Convención
sobre los Derechos del Niño).
En estos casos debe tomarse en cuenta
el interés superior del menor, lo que implica todo aquello que favorezca el
normal desarrollo físico, moral, psicológico y social del niño(a), principio
que se concretiza en el efectivo cumplimiento de sus derechos.
En la práctica judicial los fallos se
sustentan en variados criterios de acuerdo a las circunstancias específicas de
cada caso: a) El progenitor que por sus condiciones personales garantice mejor
el bienestar de los menores; b) La edad de los menores, ya que no es
conveniente separar a los niños muy pequeños de la madre, salvo en
circunstancias excepcionales; c) Las condiciones de índole moral, afectivo,
familiar, ambiental y económica del entorno hogareño en el que se pretende
mantener a los menores; D) El principio de unidad filial que procura que los
hermanos permanezcan juntos; e) La opinión del menor escuchada directamente por
el juez, en virtud del principio de inmediación, evaluada a través de los
estudios practicados por los equipos multidisciplinarios cuando los niños son
muy pequeños.
Asimismo la experiencia nos demuestra
que cuando los niños y niñas han estado exclusivamente bajo el cuidado de uno
de los progenitores durante algún tiempo se encuentran acomodados a las
costumbres y a la rutina del hogar donde viven y generalmente han establecido
estrechos lazos con las personas que los cuidan en forma directa, por lo que
resulta perjudicial sustraerlos del ámbito donde han permanecido. No obstante
lo anterior, si en el proceso se prueba que las condiciones socio familiares o
afectivas en las que se encuentran los niños(as) no son propicias o son
perjudiciales para ellos, debe conferírsele el cuidado personal al otro
progenitor.
En la especie, debe notarse que el niño
********cuenta a la fecha con cuatro años de edad, según certificación de
partida de nacimiento agregada a fs. […] y que desde que sus padres se
separaron en el mes de febrero de dos mil dieciséis ha permanecido bajo la
guarda y el cuidado personal de su madre, señora ********, es decir en su corta
infancia, la persona que de manera constante ha estado presente en la vida del
niño es la madre, por lo que el “apego” es hacia ella en esta etapa de su vida,
por lo que es importante que continúe la figura materna garantizando la
estabilidad que todo niño necesita. Asimismo el niño se ha relacionado con su
progenitor en forma restringida durante la semana y los fines de semana;
relacionándose en forma positiva con su familia materna y paterna.
Según el último informe social
practicado en el proceso (fs.[…]), el niño ********reside en la vivienda
propiedad de su madre junto a ella y tres empleadas del servicio doméstico,
siendo una de ella la encargada de su cuidado, en dicha vivienda el niño cuenta
con su dormitorio el cual está equipado y cuenta con baño interno, asimismo hay
un cuarto de juegos para él; la vivienda está completamente equipada y
amueblada, observándose aseada, ordenada y segura. ********es un niño de
constitución física acorde a su edad (en esa época de 3 años) aparentemente
sano y sin reportar enfermedades crónicas registradas.
Por su parte el padre del niño
********se constató que reside solo en un apartamento en la séptima planta de
un edificio, se trata de un condominio que cuenta con ascensores, lobby,
piscina, área de juegos infantiles y áreas verdes, es bastante amplio,
iluminado, con aire acondicionado, donde el niño ********tiene su propio
dormitorio, donde tiene su cama en forma de carro, vestuario y juguetes. El
lugar en sí se encuentra completamente equipado y amueblado, aseado, ordenado y
con un ambiente agradable.
Asimismo de acuerdo al Reconocimiento
Judicial en casa de ambas partes se obtuvo la siguiente información, según
consta en las actas de fs. […].
Respecto a la casa de habitación del
señor ********: “El inmueble es de naturaleza urbana, con acceso vehicular y
seguridad privada; es un edificio de apartamentos de varios niveles, en el
primer nivel se encuentra el parqueo para varios vehículos, el área de
recepción y espera, amplia zona verde con área de esparcimiento, juegos para
niños, una casa deslizadero y una cama elástica, además de una fuente y una
piscina; al subir por el elevador hasta el apartamento del señor ******** en el
séptimo nivel, se observa que el interior es limpio y ordenado, el piso de la
sala es de cerámica color blanco, en la que al lado derecho se encuentran fotos
del niño ********y al lado izquierdo un baño con lavamanos; también está el
área de cocina con todos sus implementos, como refrigeradora y en sus puertas
están pegados dibujos realizados por el niño ********, además de la cocina,
extractor de humo, microondas y lavaplatos; está el área de lavado con baño
para el personal de servicio, cuenta con lavadora, secadora, planchador, lava
trapeadores, un coche para el niño y un oasis, frente a la cocina está la sala
de estar, compuesta por un juego de sala de tres piezas color blanco, alfombra,
un juego de comedor, una silla de comer para niño y un balcón con puertas de
vidrio, el cual permanece cerrado con llave cuando el niño se encuentra de
visita, más adentro se encuentran tres cuartos, el primero es un estudio con
ventilación, un sofá, una mesa y una computadora; contiguo está el que le ha
sido asignado a ********el cual es amplio y decorado de acuerdo a su edad, el
piso es de madera color café, con una cámara de vigilancia, una cama con estilo
de carro haciendo referencia a una película infantil, una ventana con seguro,
baño, ropero, juguetes, una canasta de basketball y aire acondicionado,
contiguo está un pequeño cuarto que tiene un sofá y un televisor; y finalmente
en frente de la habitación del niño está la habitación que utiliza el señor
******** que tiene una cama matrimonial, televisor, baño privado con ducha y
ropero.
Por otra parte, de acuerdo al
Reconocimiento Judicial de la vivienda de la señora ******** se obtuvo la
siguiente descripción: El inmueble es de naturaleza urbana de dos niveles, con
acceso vehicular y seguridad privada, cuenta con cochera sin portón para dos
vehículos, en la cochera se observan juguetes para niño, como una casa grande
de plástico, un aro de basketball y carros; al entrar se observa ordenada y
limpia; en el primer nivel al lado izquierdo está el cuarto de servicio, con
tendedero para ropa, al lado derecho un cuarto que es utilizado como bodega,
contiguo están las gradas que conducen al segundo nivel de la casa, al fondo se
encuentra la sala de estar compuesta por un sofá, un juego de sala de tres
piezas y además un juego de comedor; hay una división con puertas de vidrio
entre la sala de estar y el patio interior; al subir al segundo nivel en las
gradas se observan dos barandillas de madera para protección del niño ********,
tanto al subir y al bajar, como al permanecer en el segundo nivel, hay tres
cuartos, al lado derecho está el cuarto de ********, con ventilación, decorado
acorde a su edad, alfombrado y pintado con estrellas en el techo, aire
acondicionado, una cama individual la cual está a nivel del suelo, ya que la
señora ******** expresa que es acorde al método Montessori, baño, ropero,
libros de cuentos, juegos, una mesa acorde a su edad y un purificador de aire
por las alergias que padece el niño; contiguo está un cuarto de juegos
alfombrado, con ventilación y aire acondicionado, en su interior hay juguetes
para niño, una piscina de pelotas, sofá cama, un estante con peluches y
juguetes como dinosaurios y superhéroes, un televisor, pinturas para colorear,
ya que los días jueves llegan compañeritos, vecinos y amigos del niño a jugar y
compartir con él, además cuenta con un baño y un ropero para guardar sábanas;
frente al cuarto del niño se encuentra el de la señora ********, cuenta con
ventilación, baño con espejo, lavamanos, regadera, cama matrimonial, ropero,
sillón reclinable, televisor, refrigeradora y una terraza que utiliza como área
de trabajo para pintar y hay una mesa de trabajo para que la acompañe su hijo;
al salir por la parte frontal de la vivienda se encuentra el área de juegos del
residencial, la que consta de amplia zona verde, pista para bicicletas y en el
dentro se encuentran casas de juegos para niños, deslizador y columpio, área de
esparcimiento con bancas en la orilla del lugar, una polea para piñatas y baños
de uso público.
Así pues, podemos concluir que ambos
padres poseen y le ofrecen a su hijo ********excelentes y similares condiciones
ambientales, habitacionales y económicas para su normal desarrollo
psico-social.
Desde el punto de vista educativo, se
tuvo a bien ordenar un Informe Educativo en el juzgado a-quo, el cual se agrega
de fs. […], en el que se detalló la siguiente información: Que el niño
********se encuentra inscrito en el turno matutino en el Kinder ********, en
Pre-kínder, y asiste desde las ocho de la mañana hasta las once treinta
minutos; las personas que se encuentran registradas como sus representantes son
sus progenitores, sin embargo quien demuestra disponibilidad en el proceso
educativo del niño es la madre ya que es la que está pendiente de todo el
proceso educativo y colabora con todo lo necesario. ********se presenta a la
hora indicada con el uniforme completo y ordenado; es trasladado por su madre y
por las tardes permanece bajo los cuidados de la nana […]. La madre del niño es
muy colaboradora dentro de la institución educativa.
Ahora bien, conductualmente y
académicamente ********muestra dificultades en el centro educativo ya que es
agresivo con sus compañeros, no tiene respeto hacia las autoridades y
constantemente lleva juguetes al colegio, expresando la maestra encargada que
en varias ocasiones se le dijo que no los lleve pero no atiende las
indicaciones; además muestra en ocasiones desinterés a la hora de trabajar y
ante ello se le observa mala actitud, habiéndosele recomendado ir al psicólogo
para mejorar dichas conductas; pero al momento de jugar se observa alegre,
dinámico, entusiasta y con mucha energía.
De igual forma, de acuerdo a lo
plasmado en el último informe psicológico que milita en autos agregado a fs.
[…], se concluye que el niño ********se observa como un niño enérgico y alegre,
con alta energía en el ambiente del hogar materno, identificado con la figura
materna, también sugiere una muy buena relación con la abuela materna,
manifestó también su alegría y deseo por ir a relacionarse con su papá.
Por su parte en el mismo informe se
detalló lo relativo a la evaluación psicológica de la señora ******** y en
síntesis se expuso: Que presenta un perfil que describe elementos relacionados
con mucha necesidad de impresionar en forma favorable y de ofrecer respuestas
socialmente aceptables en relación al control de sí misma y a principios
morales establecidos, convencionalismo, conformismo, sin darse cuenta de la
manera que su conducta impacta a otros. Contesta a las interrogantes en forma
racional y pertinente, siendo una persona normal, relativamente libre de
tensión, quien mantiene una buena adaptación, pudiendo ser convencional y de
pocos intereses. Asimismo, presenta un equilibrio entre abrirse y protegerse a
sí misma, siendo una persona libre y abierta en sus auto descripciones,
admitiendo sus propias limitaciones. Es una persona que muestra ser levemente
depresiva, preocupada, pesimista, resultado de situaciones temporales que le
afectan, reflejando características estables y duraderas. Se presenta realista
acerca de su propia salud y pocas manifestaciones de sintomatología somática.
Muestra un nivel que sugiere que no es una persona no controlada ni
restringida, pudiendo observarse que existe un grado aceptable a las reglas
sociales. Muestra intereses vocacionales, presenta una capacidad adecuada para
organizar trabajo, sin presentar dudas en sus actitudes como tampoco
preocupaciones indebidas. Muestra un nivel de actividad y energía
característica de una persona sana. Presenta una combinación de interés
práctico y teórico. Se presenta como una persona difícil, testaruda, obstinada,
persistente, sensible, demasiado sensible, con antagonismo interpersonal,
indicando rasgos de personalidad paranoide negada, conducta de desconfianza
exagerada, pudiendo ofrecer un perfil normal siendo muy cuidadosa, desconfiada,
sospechando de todas las personas con quienes entra en contacto.
Por otra parte de acuerdo a la
evaluación psicológica practicada al señor ******** por parte de la
especialista del equipo multidisciplinario del juzgado a-quo en el informe
psicológico de fs. […] se obtuvo en síntesis lo siguiente: Su perfil general
describe elementos relacionados con un equilibrio entre abrirse y protegerse a
sí mismo, es una persona realista acerca de su salud y pocas manifestaciones de
sintomatología somática, muestra una perspectiva de la vida dentro de un
equilibrio de optimismo y pesimismo, caracterizado por mucha energía y
entusiasmo. Muestra no ser una persona restringida, pudiendo observar un grado
aceptable de conformismo a las reglas sociales. Se presenta una persona con
nivel de actividad y energía característica de una persona sana. Es una persona
que muestra interés en la gente y asuntos prácticos, siendo alguien
convencional, aceptando la autoridad, teniendo control de sí mismo y
observándose poco imaginativo. Puede resultar a veces una persona difícil,
testaruda, obstinada, persistente, sensible, demasiado sensible, con
antagonismo interpersonal, muestra un rasgo de personalidad paranoide negado,
conducta desconfianza exagerada, siendo una persona que puede mostrar un perfil
normal, siendo muy cuidadoso, desconfiado, sospechando de todas las personas
con quienes entra en contacto, siendo capaz de juzgar lo que es una auto
descripción socialmente aceptable. Es una persona que muestra una preferencia a
la contemplación, carece de originalidad y teniendo muy poco interés en la
vida, siendo descuidado, aventurero, poco fino en sus modales.
Ambas partes, señores ******** y
********, fueron evaluados desde el punto de vista psiquiátrico en el Instituto
de Medicina Legal, sus peritajes se agregan a fs.[…]; respectivamente.
De acuerdo a la información recabada en
el peritaje psiquiátrico, el señor ********: 1) No presenta signos o síntomas
compatibles con una enajenación mental, grave alteración de la conciencia o
desarrollo psíquico retardado o incompleto; 2) Las características de
personalidad para ser evaluadas de manera objetiva en un contexto legal,
requieren de medios indirectos como una investigación por trabajo social o la práctica
de pruebas psicológicas proyectivas de personalidad.
De acuerdo a la información recabada en
el peritaje psiquiátrico, la señora ********: 1) Existe asistencia psiquiátrica
desde hace cinco meses, por sintomatología depresiva, refiere que es a consecuencia
de la situación conflictiva que ha vivido con su ex esposo; 2) Actualmente se
le encuentra con estabilidad afectiva; 3) Por lo tanto, al momento de la
evaluación no tiene impedimento psiquiátrico para ejercer su rol materno.
En ese sentido podemos concluir que
existe cierta similitud desde el punto de vista psicológico de ambos
progenitores del niño ********, y que la madre del niño se encuentra bajo la
ingesta de medicamentos de prescripción psiquiátrica desde hace unos meses por
presentar una sintomatología depresiva; sin embargo no obstante lo anterior
ambos progenitores no tienen impedimentos ni limitantes para ejercer sus roles
como padres de ********, quien a su vez se encuentra identificado afectivamente
con ambos padres; es decir, que ambos progenitores cuentan con condiciones de
índole moral, psicológica, familiar y afectivas similares y no perjudiciales
para su hijo ********.
VII. Amén de lo anterior, a fin de
afianzar la información aquí detallada, es menester dejar constancia de los
resúmenes de las declaraciones de los testigos ofrecidos por ambas partes, en
la audiencia de sentencia del proceso, (acta de fs. […]) y de cuyo contenido se
han obtenido elementos de juicio suficientes que nos han llevado a
pronunciarnos sobre las pretensiones de cuidado personal y régimen de visitas
del niño ********, en esta sentencia.
La testigo ********, quien es
la madre de la señora ******** manifestó que su hija vive en una casa en
******** y es la propietaria, con su bebé ********, quien tiene tres años de
edad, que el niño se dedica a ir al kínder y a jugar, en las tardes recibe
clases de gimnasia y asiste al kínder ********, que está frente a la embajada,
su hija es quien lo lleva y trae del colegio, las clases de gimnasia son todos
los días una hora, hora y media a veces hasta dos horas, y es la declarante
quien paga las clases de gimnasia, los gastos mensuales del colegio los paga su
hija, aparte de los gastos de colegio y entrenamiento su hija, lleva al niño al
control del pediatra, y lo lleva a terapias por el asma, expresó que la
relación de su hija con el niño es amorosa, el niño no puede estar ni un minuto
sin ver a la mamá, no puede dormir sin ella, le pasa llamando, el niño está
acostumbrado al esposo de la declarante y a ella, mencionó que se relaciona con
el niño casi a diario, a la hora del almuerzo o por las tardes, la madre del
niño es amorosa, cuidadosa, si el niño está enfermo, no lo deja con la
empleada, sino que ella está personalmente con él, afirmó que su hija dio una
prima para la adquisición de una casa y que la cuota de ese préstamo es
aproximadamente de dos mil dólares, afirmó que su nieto recibe clases de
gimnasia todos los días y que la declarante lo paga, pero que esas clases las
contrató su hija para el beneficio de su nieto, en su iniciativa propia,
también dijo que los gastos del colegio del niño los paga su hija, pero que
nunca ha visto a su hija ir a pagar el colegio; que es ella (la testigo) la que
paga las clases del gimnasio del niño, porque al mismo tiempo paga las de ella.
El segundo testigo de la demandante,
señor ********, manifestó en síntesis que es el padre de la señora ********,
que actualmente su hija vive en ********, Indicó que en la casa de su hija vive
ella, su nieto y la gente de servicio, su nieto se llama ********, la encargada
de cubrir los gastos de la crianza de su nieto es su hija, los cuales ascienden
a seis mil dólares aproximadamente, por ejemplo de la casa se paga cerca de dos
mil dólares, de servicios son novecientos dólares, más alimento, supermercado para
el niño y para el servicio, gasolina y vehículos suman esa cantidad de dinero
aproximadamente, lo afirmó porque él y su esposa colaboran en los gastos,
debido a que el señor ******** no cubre todos los gastos que su hija y su nieto
necesitan, manifestó el declarante que el veinte por ciento sale de su bolsa;
que la relación entre ella y su nieto es buena y le consta porque ha
presenciado que su nieto no puede estar mucho tiempo sin su madre, lo ha vivido
porque a veces se lo deja para ir hacer sus mandados, y a cierta hora el niño
ya necesita el calor de su madre, su nieto lucha por no irse con su padre, y le
consta porque la última vez que el padre del niño llegó a traerlo el niño no
quería irse con él. Que su hija luego de haber vivido en la casa del señor
********, él la sacó de ese apartamento, su hija y su nieto se fueron a vivir a
la casa del declarante, por cuatro meses y luego, compró una casa donde aportó
la mayor parte del dinero, en esos cuatro meses, los gastos de crianza de su
nieto los cubrieron su esposa y el declarante y que el señor ******** aportaba
una sirvienta, pagaba una cuota de la casa y aportaba cerca de mil novecientos
dólares, durante estos cuatro meses el señor ******** se molestaba porque el
niño no quería estar con él cuando el declarante estaba presente, normalmente
el referido señor llegaba a la hora que se le antojaba, nueve o diez de la
noche y a veces lo hacía tomado. Que conoce que el régimen de visitas es de
miércoles de dos a seis de la tarde y sábados también a las mismas horas,
intercalando con un viernes cada 15 días con el mismo horario, y consiste en
que dicho señor llega a traer al niño a su casa en ********, a veces el
declarante habla por teléfono y le dicen que la reacción de su nieto cuando
llega el padre del niño a verlo, es hacer berrinche para no ir, manifestó que
todo lo declarado le consta de vista y oídas. Afirmó que los gastos de su nieto
ascendían a los seis mil dólares, y que él aportaba para el sostenimiento de su
nieto, y aporta en compras de supermercado, gastos médicos, seguro de salud del
niño, etc., expresó afirmativamente que el señor ******** aportaba mil
novecientos dólares, manifestando que ayudaban porque el padre del niño no
aportaba lo suficiente para los gastos de su nieto y expresó que no dijo que su
nieto necesitaba el calor de la madre sino que es apegado a ella.
El tercer testigo de la demandante fue
el señor ********, quien manifestó ser el hermano de la misma y en síntesis
declaró: que está presente para ser testigo de su hermana indicando que tenía
unos ahorros en una empresa que se llama SGB, y que su hermana ha tenido que
sacar esos ahorros para gastos del niño, expresó que SGB es una corredora de
bolsa de valores y lo afirmó porque ambos tenían ahorros arriba de veinticinco
mil dólares y aseguró que esa cantidad de dinero se ha utilizado para gastos
del niño y que esos gastos han sido utilizados para ropa, doctores, cosas que
ha necesitado el niño, y cuando dice niño se refiere a ********, los padres se
llaman ******** Y ********, y que dichos ahorros se aplicaron en el niño porque
no había ayuda por parte del papá, lo afirmó porque la hermana se vio en la
necesidad de sacar el dinero de SGB, lo cual empezó desde que ellos se
separaron y ella se fue a vivir de la casa de la familia del declarante y le
consta porque vivía en la casa de sus padres cuando ellos se separaron.
Por otro lado los testigos del señor
********, señores ********, ******** y ********, en síntesis manifestaron:
********, que es Médico
Oftalmóloga, que labora en Clínicas y Ópticas ********, y manifestó que estaba
presente para declarar sobre dos hechos: el primer hecho sobre la dedicación y
amor que ********, tiene con su hijo ********, de tres años y medio, estudiante
de maternal en el Kínder ********, en Santa Elena, que el niño vive con su
madre, que la dedicación consiste en que ha visto que cuando ******** tiene
días con su hijo, se dedica completamente a atenderlo, expresó que los días que
le corresponde tener al niño son miércoles por la tarde y viernes o sábado en
semanas alternas, de dos a seis de la tarde y que le consta ese contacto ya que
siempre hay un miembro de su familia presente, va seguido a verlo y ven como lo
atiende, permanece unas cuatro o cinco veces al mes, expresó que entre ********
y el niño hay un vínculo muy estrecho de padre e hijo en todo sentido, en
cuanto a caricias, amor, protección, juegan mucho, se entrega al cien por
ciento como padre a su hijo, ya que también han tenido viajes que han sido del
siete al once de febrero de este año y el treinta y uno de julio al siete de
agosto, el primer viaje fue a Orlando, Florida, el cual duró cuatro días y el
segundo a Chicago, el cual duró siete días, durante esos días el niño durmió
con su papá. Que el señor ******** necesita más tiempo con su hijo, además que
dispone de tiempo puede modificar su horario de trabajo para estar más tiempo
con el niño, y puede modificar su agenda según su necesidad para estar con el
niño, puede coordinar sus días quirúrgicos, agendar citas, ya que son siete médicos
y cubren varios horarios, aseveró esta flexibilidad porque también trabaja ahí.
Sabe que cuando ellos se separaron la relación entre él y el niño fue buena,
siempre estuvo al cuidado de lo que el niño necesitaba, el niño nació en el
Hospital de la Mujer; ******** y el niño empezaron a vivir en el departamento
de su hermano junto con él, vivieron ahí desde que se casaron en el dos mil
catorce hasta que se separaron en el dos mil dieciséis, en la separación el
niño quedó con la mamá y a partir de ahí la relación de visitas entre el niño
con el papá no fue muy frecuente, al principio ******** estuvo involucrado
directamente, ******** decidía que días y el horario, previo al régimen de
visitas, esto duró desde que se separaron en febrero hasta en diciembre que la
Cámara dio un régimen de visitas, entre julio a diciembre de dos mil dieciséis,
******** llegaba a la casa del niño sin sacarlo de la residencia y de diciembre
en adelante ya no pudo verlo porque la referida señora ya no lo permitía, le
consta porque fue varias veces con ******** en los horarios específicos
otorgados y nunca le respondía, llegaban a la residencial, se registraban en la
caseta y llamaban a la casa y le decían que el niño no se encontraba, ya no
pudo verlo desde diciembre hasta agosto de dos mil diecisiete, y se reanudó la
relación en el mismo horario, le consta porque iba con él cuando no le daban al
niño, siempre iba alguien con él, sin embargo desconoce el motivo que aducía la
madre para no entregar al niño. Que el día que la señora ******** negó el niño
al progenitor, ella estuvo presente y fue el diecisiete de febrero de dos mil
diecisiete, llegaron a la residencial, se reportaron con el vigilante, estos
llamaron a la casa y le dijeron que el niño no estaba y expresó que llegaban a
la caseta de vigilancia porque ahí siempre se reportan las visitas. Que no dijo
que su hermano salió de vacaciones con su sobrino a Miami y Nueva York sino a
Chicago, que las vacaciones en este país son en semana santa y agosto, el
primer viaje fue del siete al doce de febrero y el segundo del treinta y uno de
julio al siete de agosto, y que en esas dos veces siempre ha estado en compañía
de su hermano. Que su hermano iba a visitar a la señora ********una o dos veces
por semana a la casa que se fue, y que el régimen de relación y trato que tiene
el Doctor ******** actualmente es los miércoles de dos a seis y los viernes y
sábados en semanas alternas, antes del régimen visitaba al niño los días
miércoles, viernes y sábado visitando el domicilio sin llevarse al niño, y no
sabe quien había otorgado ese régimen. Afirmó que no siempre ha estado presente
al momento de acompañar a su hermano para ejercer el régimen de visitas, sino
que siempre ha estado presente un miembro de su familia, existe esa necesidad
porque son pocas las horas que el niño permanece con ******** y tratan de estar
presentes, de hecho, los eventos familiares los adecuan para que el niño esté
presente. Afirmó que tiene un niño de cuatro años y medio, y negó haber dicho
que ha presenciado cuando su hermano le prepara los alimentos al niño, sino que
se los da.
********, quien manifestó ser
el padre del señor ********, y en síntesis declaró: Que ha procreado tres
hijos, ********, ******** y ********, éste último tiene treinta nueve años de
edad y es Médico Oftalmólogo, el estado familiar de su hijo actualmente está en
un limbo, entre estar separado y divorciado de la señora ******** , su hijo con
la expresada señora procrearon un hijo llamado ********, tiene tres años y
medio de edad, sabe que asiste al Kínder ******** en Santa Elena, vive con su
madre, desde la separación su nieto se quedó con la madre, recuerda que durante
su hijo y la esposa vivieron juntos, la relación entre su nieto y el papá eran
muy buena, después de la separación no le permitían a ******** tener una
relación con el niño, le consta porque ******** se lo expresó pidiendo asesoría
de qué hacer para tener acceso al niño y no recuerda la fecha de cuando dejó de
tener ese acceso al niño, sin embargo, manifestó que varias veces acompañó al
referido señor a la residencia con la idea de que había un permiso para que se
relacionara con su hijo, pero pasó cerca de ocho meses sin poder verlo, por lo
que se inició un proceso en el cual se le dio acceso al niño, y lo acompañaba
todas esas veces hasta llegar a la caseta, se reportaban pero no era posible
ver al niño, habían días específicos asignados, miércoles por la tarde y
sábados, lo acompañó una gran cantidad de veces, eso fue en diciembre de dos
mil dieciséis, y enero de dos mil diecisiete ya tenían una normativa que le
daba derecho de ver al niño, por lo que acudían a verlo y no era posible todas
las veces. En diciembre hubo varios días en los que fueron pero fue
infructuoso, uno de esos días que más resalta es porque la señora ********
venía en su camioneta, se detuvo para verlos y les hizo un gesto con la mano
mostrando el dedo medio de la mano derecha, no se sabe si el gesto iba dirigido
al declarante o ********, en el vehículo que salía iban la señora ******** y el
bebé, recuerda que eran como las dos de la tarde un día sábado siempre llegaban
y esperaban un tiempo para que dieran al niño, fue tantas veces que no puede
reparar en horas y días exactos, en todas esas veces solo pudieron relacionarse
con el niño una vez, recuerda que fue en enero y le impresionó porque
entregaron al niño sin calcetines, y al preguntarle a la señora ********, dijo
que no tenía para calcetines ni para zapatos y así lo recibieron. Afirmó que
existía un régimen de visitas entre el niño ******** y su padre, ya que
******** le contó que lo había pedido en un juicio, donde se resolvió sobre los
días y horas, entendía que ese régimen estaba en la resolución y en base a eso
lo acompañó, no vio la fecha de resolución, tampoco recuerda el día en que la
señora ******** hizo el gesto con la mano pero si ocurrió.
********, que es Empleada
Doméstica, que desempeña su labor en casa del señor ********, tiene tres años y
tres meses de trabajar con la familia del señor ********. Expresó que el
referido señor es Médico, está casado con la señora ********, que han procreado
un hijo que tiene tres años de edad y lo conoce desde que tenía tres meses de
nacido, que la relación del referido niño con su padre es buena aunque solo lo
ve dos veces por semana, los días miércoles, los fines de semana, un sábado o
un domingo de dos a seis de la tarde, el horario laboral de la declarante es de
las siete de la mañana a las tres de la tarde, pero cuando el niño está en casa
del señor ******** su horario es de las ocho de la mañana a las seis de la
tarde, cuando el señor ******** se relaciona con su hijo están presentes la
declarante y a veces la madre, padre y hermano de dicho señor y el primo del
niño de nombre ********, que la relación de la madre y el expresado niño
también es buena porque cuando laboró para los cónyuges pudo observar que
atendía a su hijo, no de la misma forma que lo hace el señor ********,
solamente trabajó un año para la señora ********, y fue en el dos mil dieciséis
que se separaron en enero de dos mil dieciséis y el niño se fue con su madre.
Cuando los cónyuges se separaron el niño se relacionaba con su padre en un
principio, llegando el señor ******** a la casa de los padres de su cónyuge y
cuando ella se cambió de casa de igual forma solo lo veía a veces los miércoles
y los sábados o viernes, esto sucedió desde mayo hasta diciembre de dos mil
dieciséis, puesto que después de diciembre de dos mil dieciséis el señor
******** ya no pudo ver a su hijo como antes, porque la madre del niño le dijo
que ya se había terminado la orden de visitas. Que trabajó con la señora
******** hasta mayo del dos mil diecisiete, y durante el tiempo en que ella
trabajó con la referida señora el señor ********, pudo relacionarse con su hijo
en enero de dos mil diecisiete, el referido señor llegaba a casa de su cónyuge
los días martes a preguntar si le iban a prestar a su hijo, pero no se lo
daban, alegando la señora ******** que el referido no tenía una orden judicial
para que pudiera ver a su hijo, y le consta porque el señor ******** llamaba los
días miércoles viernes y sábado para ver si le podían prestar a su hijo y era
ella quien contestaba el teléfono, ella respondía que la señora ******** y su
hijo no estaban, a veces era cierto que no estaban, otras veces no, pero debía
decirlo porque la referida se lo ordenaba. Cuando dejó de laborar para la
señora ********, se fue a trabajar para el señor ******** ******** y para esa
época el mencionado señor no veía a su hijo y no pudo hacerlo por un período de
tres meses ya que lo vio hasta el mes de agosto, cuando trabajó para la señora
******** de diciembre de dos mil dieciséis a mayo de dos mil diecisiete el niño
preguntaba por su padre, el niño es muy inteligente y el niño sabía los días en
que su padre lo iba a ver y sabía que era su padre quien le llamaba para poder
verlo, pero como no podía hacerlo la declarante hacía el mismo recorrido con el
niño que hacia su padre con él cuando llegaba a relacionarse porque el niño le
decía “vamos donde papá” dicho recorrido era ir al parque dentro de la residencial.
Manifestó que cuando trabajó para el
señor ********, vio que el niño se llevaba bien con su tía y sus abuelos
paternos porque juega con ellos y los reconoce como su familia. Afirmó que la
señora ******** había prohibido que se pronunciara la palabra papá en la casa
para que el niño no estuviera preguntando por su padre, que dejó de trabajar
para la señora en el mes de mayo de dos mil dieciséis por los horarios de
trabajo y porque la declarante había descuidado a su propio hijo, además porque
no quería involucrarse en el presente proceso, pues la expresada señora le
decía que tenía que declarar sobre la relación de ambos cónyuges, le pedía que
declarara cosas que ella no había visto, como de dinero, ropa y cosas
personales que ella no presenció, que está declarando con su propia voluntad y
nadie la ha obligado. Que trabajó con la familia ******** tres años y tres
meses, refiriéndose a la familia ******** a la señora ******** y al señor
********, manifestó que entró a trabajar el dos mayo de dos mil quince, cuando
los cónyuges aun estaban juntos, en enero de dos mil dieciséis se fue de la
casa del señor ******** pero la declarante se quedó trabajando en la misma
vivienda por un período de cinco meses, después se fue con la señora ******** a
la Residencial *** para seguir cuidando al niño, la declarante no tenía ningún
tipo de relación laboral o contacto laboral con el señor ******** porque dicho
señor no pasaba de la caseta de seguridad de la Residencial, la seguridad
llamaba y decía que el señor ******** estaba en la caseta preguntando si le
iban a dejar ver a su hijo pero no se lo prestaban, según recuerda los cónyuges
estaban en términos de reconciliación entonces el señor ********, al principio
podía entrar y salir de la residencial ocurriendo esto en mayo junio y julio de
dos mil dieciséis, que en esa época el señor llegaba a veces a almorzar o
cenar, cuando la declarante trabajó con la señora ********, su horario de
trabajo era de siete de la mañana a tres y media de la tarde en el dos mil
dieciséis. Afirmó que su salario siempre se lo ha pagado el señor ********, que
la contrataron por medio de una outsourcing con quien todavía trabaja, cuando
dejó de trabajar con la señora ******** se fue a trabajar con el señor ********
y le dijo a su jefe que ya no trabajaría con dicha señora y su jefe les
notificó a ambos cónyuges esa decisión por lo que el señor ******** le llamó
para preguntarle si quería seguir trabajando con él a través de la misma
empresa para que cuidara de su hijo porque él no lo tenía; en la casa del
referido señor ella hace limpieza, lava, plancha y cuando llega su hijo también
ayuda a cuidarlo refiriéndose al señor ******** con el cuido de su hijo, no es
que ella le haga sus cosas. Manifestó que sí se le modifica el horario laboral
cuando el niño está presente, su horario normal es de siete a tres de la tarde,
pero cuando el niño llega es de ocho a seis de la tarde, el día sábado entra a
las nueve de la mañana y sale a las seis de la tarde si el niño está en casa
del señor ********.
Finalmente se recibió la declaración
del testigo ofrecido para declarar sobres hechos sobrevinientes, señor
********, quien en síntesis manifestó: que trabaja en Grupo Golán, que fue a
declarar sobre los hechos que ocurrieron el miércoles dieciocho a las catorce
horas y sábado veintiuno de julio del dos mil dieciocho. El primer hecho
ocurrió a la entrada de la caseta del ********, estaban presentes el señor
******** y los empleados de seguridad de la residencial, el declarante estaba
en ese momento a un metro aproximadamente del señor ********, él y el referido
señor llegaron a la caseta a las dos de la tarde para recoger a su hijo, lo
anunció a la caseta y trascurrió cerca de media hora, el señor ******** llegó a
la caseta nuevamente a preguntar porque no salía su hijo, después lo traía la
señora que al parecer lo entrena, cuando el niño llegó lo hizo alegre de ver al
papá y lo abrazó. Expresó que él le presta sus servicios a la orden del señor
********, su horario de trabajo es de ocho de la mañana a ocho de la noche, y
trabaja para el referido de lunes a sábado, el Grupo Golán es quien paga su
salario. El segundo hecho ocurrió el día sábado, también aconteció a las dos de
la tarde, llegaron a la mencionada caseta y trascurrieron entre treinta y cinco
minutos, vio al señor ******** llamar al parecer a la madre de su hijo y le
dijeron que el niño no se dejaba agarrar para que saliera, el referido señor le
dijo que a veces se ponía así pero que eso no era motivo para regresarlo más
tarde de la hora que tiene establecido, cortó la llamada y diez minutos después
llegó una patrulla policial, al parecer le habían llamado a los policías por
una supuesta violencia intrafamiliar, pero el señor ******** les mostró una
resolución judicial a los agentes para probar que podía estar en ese lugar y a
esa hora para ver a su hijo, posteriormente el agente policial se llevó la
resolución y entró a la residencial a hablar con la madre del niño, llevaron al
niño a las dos con cincuenta y cinco minutos con una empleada y salió el policía
quien comentó que le habían dicho que el niño no se dejaba agarrar, pero él le
preguntó si quería ver a su papá y le respondió que sí, entonces le dijo a la
referida señora que debía cumplir con la orden de la resolución, que no se
levantaría ningún acta porque solo haría cumplir con lo ordenado en ese
documento, el agente policial le entregó el documento al señor ******** y le
dijo que no había ningún problema por la denuncia de violencia; que el acta a
la que se refiere que dijo el agente policial que no llenaría, era una que le
pidieron hacer, haciendo constar que el niño no quería salir pero el policía
dijo que el niño dijo que sí quería ver a su padre, y quien pidió esa acta fue
la madre del niño y le consta porque el declarante escuchó cuando se lo estaba
explicando el policía al señor ********. Que desde el doce de marzo trabaja
para el señor ******** prestándole el servicio de motorista razón por el cual
lo acompañó en esos dos incidentes, que ese día el señor ******** se bajó del
vehículo a informar a la caseta de seguridad que ya se encontraba ahí para
traer a su hijo, que el referido señor se quedó como a cuatros metros del
vehículo cuando se bajó y sí pudo escuchar cuando el señor ******** se reportó
en la caseta, posteriormente el vigilante salió en bicicleta anunciar a la casa
donde habita el niño que el señor ******** ya había llegado, y desconoce el
motivo por el cual el vigilante se trasladó en bicicleta. Que acompaña al señor
******** los días miércoles, viernes y sábado al ********, que el último hecho
a que se refirió fue el sábado veintiuno de julio y desconoce si el señor
******** le correspondía relacionarse con su hijo el día veinte de julio.
Asimismo en la misma audiencia se
recibió la declaración de propia parte de los señores ******** y ********;
quienes en síntesis manifestaron lo siguiente:
********, que está casada con
el señor ********, que tiene un hijo en común con dicho señor, niño ******** el
cual tiene tres años con siete meses de edad, que ha vivido con su hijo desde
siempre, que se dedica a la venta de bienes raíces, que su hijo asiste al
Kínder ********, ubicado en Santa Elena, estudia en dicho kínder de ocho a once
y media de la mañana; es ella quien lo lleva y trae a su centro de estudios y
regresa a su casa al mediodía por el tráfico, cuando su hijo llega a la casa
después del kínder almuerzan juntos, después colorean y posteriormente llega la
persona que le imparte clases de deportes, las cuales a veces realizan juntos o
en otras solo él, que los gastos del kínder de su hijo los canceló este mes
(ella) y el próximo mes los debe cancelar el Doctor ********; que el costo de
la colegiatura mensual del kínder es de ciento diez dólares mensuales más la
inscripción; que ella es quien paga el servicio de entrenamiento personal de su
hijo y por ese servicio paga doscientos dólares mensuales, que es la
propietaria del inmueble donde reside, que por dicho inmueble paga mil
trescientos dólares mensuales del crédito hipotecario y el Doctor ******** le
ayuda para ello con setecientos dólares; que ella es la que paga los servicios
básicos de dicho inmueble, que la hipoteca de esa vivienda la tiene con
Davivienda para veinte años, que el señor ******** también ayuda con los gastos
de manutención de su hijo con quinientos dólares para el pago de supermercado,
setecientos dólares del pago de la casa, doscientos cincuenta dólares del
condominio y trescientos dólares para el pago de la empleada doméstica; que los
demás gastos en que debe incurrir para satisfacer las necesidades de su hijo
son compra de ropa, gastos de recreación, compra de juguetes, que en recreación
gasta casi doscientos dólares mensuales, en ropa invierte como mínimo ciento
cincuenta dólares al mes y en juguetes alrededor de sesenta dólares mensuales;
la recreación de su hijo consiste en que tiene play day en su casa una vez a la
semana, sale con sus amiguitos de la colonia a jugar, realiza deportes, asiste
a piñatas, le gusta ir al club y salir a comer sus comidas favoritas como papas
fritas; que para que su hijo se recree fuera del país ha salido con él dos
veces, una de ellas a Disneylandia y la otra a Guatemala; que durante el día
ella cuida a su expresado hijo, desde que se despierte hasta que anochece
excepto cuando se encuentra en el kínder, que hay una empleada que también le
ayuda a cuidarlo, que su hijo es cariñoso con ella porque pasan la mayoría del
tiempo juntos, cuando va al supermercado siempre quiere ir con ella, en la
noche la llega a buscar y a veces duerme con ella en su cuarto, es muy educado
y obediente con ella, respecto de la relación que tiene su hijo con el padre el
niño no le cuenta nada de eso ni ella le pregunta, pero por lo que le consta
cuando regresa de ver a su padre, hay algo que lo pone nervioso, dando patadas,
que a lo mejor su hijo se comporta de esa forma por alguna interacción que
tiene en la casa del señor ********, porque a veces regresa diciendo papá dice
que tú trabajas en la cama, que su hijo se relaciona con el padre todos los
miércoles, un día viernes y sábados alternados; que la dinámica de esas visitas
consiste en que el señor ******** llega a la residencial donde ella habita, la
seguridad del lugar le avisa que él ha llegado, el señor espera a su hijo
afuera de la residencial y ella se lo lleva hasta su carro; el carro del señor ********
se estaciona cerca de su casa cuando llega a traer a su hijo al lado del portón
de la residencial; que ese régimen de visitas se lleva a cabo de esa forma
desde hace cuatro meses porque ella lo decidió así pues en una ocasión el señor
******** le lanzó la mochila de su hijo al rostro; que cuando su hijo regresa
después del régimen de visitas con su padre llega dando patadas, cuando le hace
preguntas le contesta como dinosaurio o diciendo que quiere saltar en la cama,
con una conducta que regularmente no tiene, que su hijo se comporta así como
una forma de reclamarle a ella porque cree que ella es quien lo manda u obliga,
en esos momentos ella siente que su hijo está enojado con ella ya que a veces
no quiere salir de la casa, pero ni modo, tiene que obligarlo a salir como sea,
que su hijo se ha recreado con su padre en Disneyland y Chicago; que afirma que
por un incidente que ocurrió con el Doctor ******** ella decidió que él ya no
entrara a la residencial sino que esperara a su hijo afuera, que dijo que ha
salido del país con su hijo y que visitaron Guatemala y Estados Unidos, que sí
obtuvo autorizaciones voluntarias del padre de su hijo para poder salir del
país; que es correcto que ella no ha otorgado voluntariamente al señor ********
las autorizaciones para que su hijo salga del país con él; que ella no tiene un
horario de trabajo fijo porque ocupa el horario que desee todos los días, puede
faltar días y no hay problema y cuando el niño se enferma no llega a trabajar,
no llega a una oficina, visita los edificios y ve que todo marche bien, no
renta apartamentos, efectúa la parte administrativa, es fácil hacerlo cuando el
niño está en el kínder, ya que en una hora puede realizar todas esas cosas.
********,que tiene un hijo que se
llama ********, que la relación interpersonal con su hijo ha sido muy buena,
pero dañada por las obstaculizaciones de parte de la madre para que él no se
relacione con su hijo, hablándole mal de él, obstaculizando las visitas, tanto
así que pasó ocho meses sin saber de su hijo, no tiene información médica de su
hijo, sobre los tratamientos que está recibiendo o las enfermedades que está
padeciendo. Expresó que, a pesar de que tiene una empleada doméstica, él es
quien se encarga directamente del niño en atención al escaso tiempo que tiene
con él, también procura tener una persona presente como testigo presencial,
porque se siente vulnerado por diferentes intentos o ideas falsas que se han
declarado en su contra, que cambia de ropa al niño porque en numerosas
ocasiones se lo entregan con el uniforme sucio del kínder, otras veces se lo
entregan sin zapatos, o con ropa que no es presentable, así la madre conserva
la ropa que le compra al niño, indicó que la relación con la familia paterna
extensa es buena a pesar de todo el tiempo que no se relacionó con el niño.
Respecto del evento ocurrido el uno de diciembre de dos mil quince, el
declarante manifestó que su hijo comenzó a presentar una masa a nivel del
espacio sub clavicular, y la madre llevó al niño sin su consentimiento a una clínica
homeopática y le comenzó a administrar un tratamiento obsoleto para el tipo de
padecimiento del niño según sus conocimientos médicos, que poco tiempo después
esa clínica fue intervenida por administrar tratamientos falsos, y expresó que
su participación con los tratamientos pediátricos de su hijo ha sido tardío.
Respecto al pago del colegio señaló que es hasta el mes de septiembre que él se
entera que su hijo estaba escolarizado desde mayo, y es a partir de septiembre
que él empezó a pagarlo y que cuando él toma la iniciativa de involucrarse en
las actividades del kínder, la directora le dice que no quiere conflictos con
la madre de su hijo, porque se molesta y le reclama y que la directora no
quiere conflictos con la madre. Expresó que siempre existe un rechazo para que
él tenga una participación equitativa, igual al que la madre posee; existió un
suceso en un hospital en el que la madre del niño decidió ingresarlo sin
avisarle, un día sábado en el horario que él tiene establecido para
relacionarse con su hijo, asistió al hospital, pero por temor decidió irse, y
cuando pasó a pagar los honorarios médicos le rechazaron el pago, pues la madre
ya había arreglado eso. El declarante manifestó que no puede llamarle a su hijo
por teléfono, que en la casa de su cónyuge hubo numerosas empleadas domésticas
y él ha tenido contacto directo con ellas para preguntarles acerca de su hijo,
y cuando ella sabía que él tenía contacto con ellas para saber de su hijo, las
despedía, y la única forma de tener contacto con su hijo, ha sido a través de
una orden judicial. Se continuó interrogando al declarante y se procedió a
preguntarle al referido sobre unas fotografías, él narró las situaciones en las
que se encontraba cuando se tomaron esas fotografías, y expresó que en una de
las fotografías se muestra a la empleada DILCIA, quien le confirmó que su
cónyuge siempre se refería mal de él y de su familia de forma despectiva,
incluso con expresiones soeces, y que ella comenzó a trabajar con ellos antes
de que su hijo tuviera un año. Afirmó que habló de un hecho sucedido en un
hospital, en febrero de dos mil dieciocho, que llegó media hora después y la
persona que le comunicó que su hijo estaba en el hospital fue la madre del
niño, afirmó que tenía contacto con las empleadas cuando iba a visitar a su
hijo, que él pagaba los honorarios, que la empleada DILCIA trabajó con él y su
cónyuge durante el matrimonio, y que trabaja con él desde que la despidió su
cónyuge, manifestó que él paga los médicos y tratamientos de su hijo cuando es él
quien lleva a su hijo al médico, y que sí consulta a la madre del niño cuando
va a llevar a su hijo al pediatra y se lo hace de su conocimiento por medio de
correos electrónicos, paga el colegio de su hijo desde que se enteró donde
estudia. Que paga la colegiatura mensual de su hijo la cantidad de ciento cinco
dólares y la matrícula semestral, pero no recuerda la cantidad de esta última,
que le informa a la madre sobre las consultas médicas pediátricas y lo hace,
escaneando las constancias médicas, luego se las envía a sus Apoderados
Judiciales, que la forma de comunicarle directamente a la demandante sobre las
consultas médicas es a través de mensajes o por WhatsApp.
Detallada que ha sido la prueba
testimonial recibida en la audiencia de sentencia por ambas partes, así como
las declaraciones de propia parte de los señores ******** y ********, y los
resultados de los peritajes psiquiátricos practicados en estos últimos, y en
forma ilustrativa el informe psicológico y educativo practicado por los
especialistas del equipo multidisciplinario del juzgado a-quo, las suscritas
consideramos que existe material probatorio suficiente que nos lleva a
pronunciarnos sobre las pretensiones de Cuidado personal y Régimen de Visitas,
Comunicación y Estadía a favor del niño ********.
VIII. SOBRE EL REGIMEN DE VISITAS. La ley dispone que
cuando los padres no hacen vida en común por haberse separado y no existe
acuerdo sobre el cuidado personal de sus hijos, corresponde al juez(a) de
familia decidir quién ejercerá su cuidado, (Art. 216 C.F), teniendo en
cuenta fundamentalmente el “interés superior del menor”, que significa todo
aquello que favorezca el desarrollo físico, psicológico y social del niño(a),
para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Art. 3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sobre ese mismo punto de las diferentes
disposiciones legales y de la doctrina se han extraído los siguientes criterios
jurisprudenciales que deben considerarse al momento de decidir sobre el cuidado
personal de los menores, dichos criterios son: 1) El padre o madre que mejor
garantice el bienestar de los menores; 2) La edad de los niños(as), pues no es
conveniente separarlos(as) de la madre cuando éstos sean muy pequeños salvo
circunstancias excepcionales; 3) las condiciones de índole moral, afectiva,
familiar y económica del ámbito hogareño en el que residirá el (la) menor; 4)
El principio de unidad filial que procura que los hermanos permanezcan juntos;
5) La opinión de los menores escuchada directamente por el juez(a) o evaluados
mediante los estudios multidisciplinarios en el caso que los niños sean de
corta edad; 6) El arraigo del hijo(a) al lugar donde ha permanecido mayor
tiempo al momento de interponerse la demanda.
En ese sentido, si bien es cierto que
tratándose de la pretensión de cuidado personal de un niño, los únicos
legitimados para ejercerla son los padres, ello no obsta para que el cuidado
personal, así como el establecimiento de un régimen de relaciones y trato,
pueda ser solicitado provisionalmente por otros familiares e incluso por
terceros que tuvieren algún interés, siempre que esto no resultare perjudicial
a la salud física y mental del menor de conformidad al mismo artículo 219
comentado y el Art. 217 Inc. último C. F., así como también si en caso de
ausencia de los padres se hubiese asistido al hijo, el que suministre las
necesidades tendrá derecho a restitución de lo que hubiere suministrado.
Art. 220 C. F. De acuerdo al Inc. Último del Art. 217 C. F. los
abuelos tienen derecho de comunicación con sus nietos.
En el caso sub lite se trata de un niño
de escasos cuatro años de edad, que desde la separación de sus progenitores en
el año dos mil dieciséis ha permanecido bajo el cuidado personal de su madre,
sosteniendo un régimen de visitas con su progenitor, del cual con la prueba
testimonial ofertada por la parte demandada se ha acreditado material
suficiente con el que se acredita que dicho régimen de vistas ha sido
obstaculizado en algunas ocasiones injustificadamente por la señora ********,
pues se comprobó que hace difícil que se cumpla el régimen en la forma que ha
sido detallado y ordenado por la autoridad judicial competente que lo decretó.
Amén de lo anterior ha quedado
plenamente acreditado en autos que ambos progenitores reúnen las condiciones
morales, afectivas, sociales, habitacionales para ejercer favorablemente el
cuidado personal de su hijo; sin embargo como ya lo hemos relacionado ut supra
es necesario en estos casos, en que los padres se encuentran separados, debe
existir uno de ellos a quien se le confiera el cuidado personal, y para ello es
menester –entre otros puntos- valorar la edad del niño en estudio, y se trata
de un niño de cuatro años de edad que se encuentra identificado afectivamente
con su madre y la familia de ésta, por lo que se denota que el arraigo que
tiene con su familia materna es fuerte y no existe- al menos acreditado en el
proceso- ningún motivo serio o alguna situación que represente que el niño
corre peligro al lado de su madre y de su familia materna como para
desarraigarlo del mismo; por tal razón es procedente confirmar la sentencia
impugnada en lo relativo al Cuidado Personal del niño ********, y así lo
detallaremos en el fallo de esta sentencia.
En el sub lite se ha decretado un
régimen de relación y trato entre el demandado y su hijo, regulado y
controlado, de la siguiente manera: todos los días miércoles y viernes, el
señor ******** llega a traer a su hijo a la casa de la madre a las dos de la
tarde y lo regresa al mismo lugar a las siete de la noche del mismo día; además
se relacionará con su hijo un fin de semana cada quince días, y llega a traerlo
el día sábado a la casa de la madre a las dos de la tarde, y lo regresa al
mismo lugar a las siete de la noche, del mismo día; asimismo llega a traer a su
hijo el día domingo de ese mismo fin de semana, a la casa de la madre a las
ocho y treinta de la mañana y lo regresa al mismo lugar a las seis y treinta de
la tarde, de ese mismo día. El día del cumpleaños del padre, así como el día
del padre, el expresado señor llegará a traer a su hijo a la casa de la madre a
las ocho horas con treinta minutos, y lo regresará al mismo lugar a las seis y
treinta de la tarde, del mismo día; y el día del cumpleaños de la madre, así
como el día de la madre, el referido niño lo pasará con ella; y durante el
tiempo que el niño está bajo el cuidado del padre, es él el responsable de su
integridad física y moral.
En atención a las necesidades del niño,
se considera que el régimen de visitas, comunicación y estadía debe ser en la
primera infancia el adecuado para lograr establecer lazos fuertes de amor,
responsabilidad, cuidado, etc. del padre o madre no conviviente pues la
separación o divorcio, no implica que se pierda la calidad de padre o madre que
modela a sus hijos, no se trata de una “visita” o de un pariente cercano, se
trata en este caso del padre y para fomentar esos vínculos parentales que
garanticen un adecuado desarrollo integral del niño ******** es necesario que
el mismo sea más flexible y no tan estricto, pues a su corta edad el niño es
sometido a un régimen de comunicación y estadía muy rígido.
Para el caso, en la sentencia se
establece que el señor ******** cada quince días debe relacionarse con su hijo,
pero de una manera sumamente restringida de tal manera que debe llegar a traerlo
el día sábado a casa de la madre a las dos de la tarde y lo regresará al mismo
lugar a las seis y treinta de la tarde de ese mismo día, lo cual es contrario a
la filosofía de lograr una buena y sana relación. Este régimen de visitas,
comunicación y estadía, aunque su nombre de “régimen” da una idea de disciplina
férrea, se impone a un niño que está desarrollando sus relaciones personales,
está construyendo sus afectos y conociendo a su padre no conviviente en un
ambiente más personales; esta limitación de la forma de interactuar padre-hijo
no permite la convivencia amplia con el padre o con su grupo familiar, es
necesario que el niño en su primera infancia tenga un espacio de compartir con
el padre no conviviente, pues de acuerdo a su desarrollo evolutivo, a medida
que el niño crezca, tendrá otras actividades y aún las etapas naturales de su
desarrollo, hacen que dispongan de menos tiempo para compartir; por ello el
Art. 79 LEPINA señala como derecho del “niño, niña, y/o adolescente”, el
derecho de mantener relaciones afectivas y trato personal que favorezca el
normal desarrollo de su personalidad. En este caso se trata del padre, no de
una visita o de un familiar, es su progenitor. En consecuencia, siendo que no
hay elementos que respalden ese régimen de visitas tan estricto se debe
modificar a que el padre podrá tener cada quince días consigo a su hijo
******** desde las catorce horas del día viernes devolviéndolo a las diecinueve
horas del día domingo.
Ahora bien, es deseo del señor ********
que este régimen se modifique y se decrete un régimen menos restringido para
pasar más tiempo con su hijo, pues también advertimos que del contenido de las
declaraciones de los testigos ofrecidos por el mismo, se comprobó
fehacientemente la obstaculización que existe por parte de la señora ********
para que se cumpla dicho régimen.
Así pues, al analizar el material
probatorio que milita en autos, podemos concluir que existe una afectuosa
relación entre el señor ******** y su hijo ********, que incluso consta en autos
y también lo declararon así las propias partes, el niño ********ha salido del
país con sus progenitores en dos ocasiones; con su madre a Disneyland y a
Guatemala, y con su padre a Disneyland y a Chicago; es decir que el señor
******** no le es una persona extraña al niño ********, sino que por el
contrario se identifica muy bien con su padre y con su familia paterna.
En ese sentido, no existiendo en autos
prueba alguna que lo limite, en interés superior del niño ********es procedente
modificar el régimen de visitas decretado en la sentencia impugnada a fin de
que tanto el niño ********como el señor ******** puedan disfrutarse más en su
calidad de padre e hijo y a fin de que puedan fortalecerse los lazos afectivos
entre el referido niño y su familia paterna, por cuanto las suscritas
consideramos que el régimen de visitas decretado en el juzgado a-quo es
excesivamente restringido y merece ser modificado en esta instancia así: Los
días miércoles y viernes el señor ******** deberá llega a traer a su hijo ********a
la casa de la señora ******** a las dos de la tarde y lo regresará al mismo
lugar a las siete de la noche del mismo día; además se relacionará con su hijo
un fin de semana cada quince días de la manera siguiente: Llegará a traerlo a
la casa de la madre el día viernes a las dos de la tarde y lo regresa al mismo
lugar a las siete de la noche del día domingo de ese mismo fin de semana, en el
entendido que el niño ********pernoctará con su padre ese fin de semana desde
la tarde del viernes hasta la noche del domingo, El día del cumpleaños del
padre, así como el día del padre, el expresado señor llegará a traer a su hijo
a la casa de la madre a las ocho horas con treinta minutos, y lo regresará al
mismo lugar a las diecinueve horas, del mismo día; y el día del cumpleaños de
la madre, así como el día de la madre, el referido niño lo pasará con ella; y
durante el tiempo que el niño está bajo el cuidado del padre, es él el
responsable de su integridad física y moral. El señor ******** deberá siempre
hacerse acompañar de una tercera persona en el momento en que recoja y entregue
a su hijo en la casa de la señora ******** a fin de evitar rencillas entre
ellos y no postergar la entrega del niño a su respectivo progenitor;
previniéndole a la señora ******** que la obstaculización o el no cumplimiento
de este régimen la hará incurrir en el delito de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES
contemplado en el Art. 338 Pn., por lo que es imperativo su cumplimiento.”