DERECHO DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE A OPINAR Y SER OÍDO

VULNERACIÓN CUANDO NO SE TOMA EN CUENTA LA OPINIÓN DE ÉSTOS, EN LAS RESOLUCIONES QUE SE ADOPTEN

“Previo a resolver sobre el fondo de la alzada, esta Cámara se encuentra en la obligación de examinar la tramitación del expediente, y si se ha incurrido en algún vicio de nulidad insubsanable, de conformidad a los Art. 238 y 235 del Código Procesal Civil y Mercantil –de ahora en adelante C.P.C.M.- por lo que al efectuar dicho análisis este Tribunal advierte, que en la sustanciación del mismo se ha incurrido en un vicio procesal que lógicamente, influye en la validez de los actos procesales pronunciados. Ese vicio procesal es el que a continuación se señala:

Se observa que durante la tramitación del proceso no existe constancia en autos que demuestren que efectivamente se escuchó al niño ******** y al adolescente ******** ambos de apellidos ********, es decir, que no se cuenta con el acta de audiencia especial por medio de la cual se debió documentar la opinión de los mismos, en torno a los intereses jurídicamente relevantes que los involucran dentro del presente proceso, es más, no consta en autos que el Juez A quo haya ordenado la escucha de éstos, ni tampoco consta pronunciamiento justificando la imposibilidad de tener trato e inmediación con el niño ******** y el adolescente ********, por algunas de las causas que estipula la ley al respecto, lo anterior hace presumir que no se escuchó la opinión del niño ******** y el adolescente ********, como lo exige la ley, lo cual implica una transgresión a garantías constitucionales en perjuicio del mencionado niño y adolescente, las cuales se procede a su análisis.

El Art. 11 de la Constitución -en adelante identificado como Cn.-, consagra la garantía de audiencia, según la cual nadie puede ser privado de sus derechos, sino después de ser vencido en juicio, entendiendo éste, como el conocimiento, tramitación y fallo de un asunto por un Juez o Tribunal, de igual manera, tal garantía fue retomada en la ley especial sobre Niñez y Adolescencia, como sabemos con dicha normativa se concibe a la niña, niño y adolescente como un sujeto pleno de derechos y garantías, por tanto, su protección es obligación del Estado, Art. 1 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia –de ahora en adelante LEPINA-, por tanto la garantía de audiencia a la luz de la materia especial de Protección de Niñez y Adolescencia se entiende no solo cuando las niñas, niños y adolescentes son partes procesales, sino siempre que un proceso judicial o administrativo verse o tenga relación con derechos atinentes a los mismos, por lo que dicha materia especial ha desarrollado ampliamente diversos mecanismos por medio de los cuales se busca el amparo y cumplimiento de esta garantía, así encontramos entre ellos el denominado principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, contenido en el Art. 12 de esa misma ley, que instituye “En la interpretación, aplicación e integración de toda norma; en la toma de decisiones judiciales y administrativas, así como en la implementación y evaluación de las políticas públicas, es de obligatorio cumplimiento el principio del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus derechos y garantías.” Doctrinariamente se ha sostenido que el interés superior del niño es un principio jurídico garantista y una limitación a la discrecionalidad, por cuanto obliga a que en cualquier medida que se tome respecto de los niños, se adopten sólo aquellas que protejan sus derechos, es decir, que la decisión del Juez debe estar orientada por el Interés Superior del Niño, principio universal que se encuentra contenido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual es de obligatoria observancia en todas las decisiones que tomen las instituciones públicas o privadas, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos.

Se dice que éste es un principio de carácter garantista, por cuanto constituye un mecanismo que por un lado, está dirigido a la garantía efectiva de los derechos de los niños y adolescentes, esto es, que en todas las decisiones que respecto de los niños tomen las autoridades o personas mencionadas, la consideración primordial es la efectividad de sus derechos; y por otro lado, es un principio de limitación de la libertad discrecional de todos aquellos que toman decisiones respecto de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, por cuanto condiciona la libre voluntad del Juzgador a una sumisión exclusiva del derecho, de modo que le prohíbe tomar decisiones que provengan de su convicción, de sus creencias o de su parecer que impliquen el irrespeto a los derechos de las niñas, niños y adolescentes, por consiguiente debe apegarse íntegramente a las normas que contienen el cumplimiento y/o garantía de los derechos humanos de los niños, de lo contrario se violentaría este principio de interés superior.

Ahora bien, uno de los elementos por medio de los cuales se pondera el interés superior de las niñas, niños y adolescentes es tomando en consideración la opinión de los mismos, así lo reconoce el literal b), del ya mencionado artículo 12 LEPINA; por tal razón es que la normativa especial, ha establecido esta opinión como un derecho inherente a la niña, niño y adolescente, y lo desarrolla de manera específica en el Art. 94 del mismo cuerpo legal, que establece “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser oídos en cuanto al ejercicio de los principios, garantías y facultades establecidos en la presente Ley. Este derecho podrá ser ejercido ante cualquier entidad, pública o privada y estas deberán dejar constancia en sus resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinión expresada por aquéllos. La opinión de las niñas, niños y adolescentes será recibida con métodos acordes a su edad y será tomada en cuenta en función de su desarrollo evolutivo.” Tal precepto impone la obligación de cualquier entidad pública o privada de garantizar al niño, niña y adolescente el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan y con tal fin, se le dará la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, incluso ha reglado procedimientos a tomar en consideración para llevar a cabo tal escucha, pero este derecho de participación, no se limita únicamente a la escucha del mismo, sino que también obliga a la entidad a valorar las opiniones de las niñas, niños y adolescentes de forma motivada y explícita en sus resoluciones o decisiones, y en consideración al desarrollo evolutivo de sus facultades.

De igual manera, al escuchar la opinión de las niñas, niños y adolescentes también se está resguardando su derecho de acceso a la justicia, así lo establece el Art. 51 inc. 1° lit. k), que a tenor dice “Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el acceso gratuito a la justicia; lo cual incluye, entre otros elementos, los siguientes: […] k) Garantía del derecho de opinar de la niña, niño y adolescente en todos aquellos procesos judiciales y procedimientos administrativos cuya decisión les afecte de manera directa o indirecta” Como sabemos este derecho a la justicia comprende el acceso a los órganos de administración de justicia, pero también comprende el respeto al derecho del debido proceso, es decir, que se verifiquen cada una de las etapas que componen el proceso con la observancia de los derechos en ella intrínsecos, que permitirán que ante un conflicto de derechos o interés el niño sea tratado con respeto a sus derechos fundamentales, por tanto este derecho de acceso a la justicia no solo se aplica al ámbito especial de los Tribunales Especializados de la Niñez y Adolescencia, sino para todos los actos de justicia que involucren a Niñas, Niños y Adolescentes, por lo que deben ser considerados por todos los Jueces de la República en donde cursen causas judiciales que tengan intereses las niñas, niños o adolescentes, incluso los procedimientos administrativos que también involucren sus derechos, es pues que una de las formas en que el derecho de acceso a la justicia puede materializarse es por medio de la escucha de la opinión de éstos.

Por todas estas razones es que el Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, garantiza el derecho de las niñas, niños y adolescentes que estén en condiciones de formarse un juicio propio, el poder expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, obligando también a que esta opinión sea tomada en cuenta en función de la edad y madurez del niño, razón por la que dicha garantía fue acogida por nuestra legislación familiar, tal como lo establece el literal j) del Art. 7 L.Pr.F., y en este aspecto, es importante aclarar que si bien la mencionada norma exige al Juzgador oír a los adolescentes de 12 años de edad en adelante, y en los casos de ser menor a dicha edad, expresa que el Juez tendrá contacto con éste y de ser posible dialogará con él, pero la ley especial al respecto no fija una edad mínima para el derecho del niño a expresar sus opiniones libremente, ya que resulta evidente que el niño puede formarse un juicio desde muy pequeño, por tanto sus opiniones deben tenerse en cuenta en función de la edad y madurez del niño como lo establece la normativa internacional.

En el sub lite es aplicable toda la normativa supra señalada, en virtud que el divorcio trae aparejada las pretensiones sobre el cuidado personal, régimen de visitas, comunicación y estadía y cuota de alimentos de los hijos procreados por los cónyuges, por lo cual el Juez A quo debió citar al niño ******** y al adolescente ********, para que éstos brindaran su opinión sobre el caso, y posteriormente valorar la misma en la sentencia de mérito, situación que no ocurrió.

Resultando de suma importancia el respeto de los derechos antes citados, atendiendo a su vez al principio de prioridad absoluta que ordena que se conceda preferencia a todos los derechos de la niñez y de la adolescencia, Art. 14 LEPINA, por lo que la inobservancia al derecho que tienen las niñas, niños y adolescentes de brindar su opinión y ser oídos por la autoridad correspondiente, es sancionada con la invalidez de las actuaciones procesales y de todo lo que sea su consecuencia inmediata, así lo establece el Art. 223 LEPINA, que dispone “La violación del derecho a opinar y ser oído de la niña, niño o adolescente producirá la invalidez de lo actuado y todo lo que sea su consecuencia inmediata; salvo que ella sea expresamente consentida o no le produzca perjuicios. Se entenderá vulnerado ese derecho cuando injustificadamente no se les permita ejercerlo en las audiencias, no se tome en consideración su opinión en las resoluciones que se adopten o sean obligados a declarar por cualquiera de los intervinientes.”

Tal como se relacionó anteriormente, la garantía de audiencia que es materializada a través de la escucha de la opinión de la niña, niño y adolescente es de tal envergadura porque posibilita el ejercicio de la defensa y contradicción que tienen los mismos, por lo tanto, su contravención por error u omisión o por cualquier otra causa que no haya sido justificada, violenta la tutela efectiva de los derechos del niño, que puede generar la indefensión del mismo, quien si bien no es parte procesal, pero sí le afecta en forma trascendental la sentencia que se dicte en el proceso, de forma que la omisión injustificada que hiciere el Juez A quo de citar y escuchar la opinión del niño ******** y del adolescente ********, ha violentando principios, garantías y derechos constitucionales que poseen los mismos, por consecuencia se ha incurrido en un vicio de nulidad insubsanable.

Ante ello, no obstante la parte recurrente no alega la nulidad advertida, pero teniendo las suscritas Magistradas la facultad de declarar oficiosamente la nulidad de las actuaciones procesales cuando éstas violentan derechos constitucionales –Art. 232 lit. c) C.P.C.M.- o cuando así lo establezca expresamente la ley, por lo que, en el presente caso, existe explícitamente la sanción de nulidad de las actuaciones por la vulneración al derecho de opinar y ser oído de los niños -Art. 223 LEPINA- lo anterior en consonancia con el Art. 516 C.P.C.M., por lo tanto, habiéndose incurrido en vicio de nulidad insubsanable por parte del Juez A quo al violentar principios, garantías y derechos constitucionales, como el de audiencia del niño ******** y del adolescente ********, al haberse irrespetado su derecho de opinar y ser oídos, lo que genera la imposibilidad de aprovechamiento de la sentencia dictada por el Juez A quo, por lo que es procedente declarar la nulidad de la sentencia definitiva, así como la audiencia de sentencia celebrada por dicho Juzgador, en virtud que ésta nunca debió llevarse a cabo sin antes haber citado y escuchado al referido niño y adolescente, por lo cual también es procedente declarar su nulidad y deberá reponerse, después de garantizarse el derecho de opinar y ser oído que le asiste al niño ******** y al adolescente ******** ambos de apellidos ********, por lo que corresponde designar a la Jueza de Familia Interina de Soyapango, Departamento de San Salvador Licenciada [...], para que continúe la tramitación de este proceso.”