MEDIDAS
CAUTELARES AMBIENTALES
COMO ACTO
PREVIO, SE ADOPTAN ANTE HECHOS QUE EN APARIENCIA REPRESENTEN UN MENOSCABO AL
MEDIO AMBIENTE, PARA LUEGO CORROBORAR SI SE ESTÁ ANTE UN DAÑO AMBIENTAL,
AMENAZA O INMINENCIA QUE PUDIESE AFECTAR LA SALUD HUMANA Y BIENES DE LAS
PERSONAS
“I).- El artículo 102-C de la Ley del
Medio Ambiente establece que el Juez Ambiental podrá decretar Medidas
Cautelares, de oficio o a petición de parte, como acto previo o en cualquier
estado del proceso, siempre y cuando: a) Que se esté ante la amenaza o
inminencia de un daño al medio ambiente que pueda afectar o no la salud humana;
b) Que se esté ante la presencia de un daño al medio ambiente, que pudiese
generar un peligro o afecte la salud humana y la calidad de vida de la población;
y c) Que se esté en la necesidad de prevenir un daño a las personas o bienes de
los afectados, siempre y cuando estos se deriven de los supuestos de los
literales anteriores. Asimismo, el inciso 2° de la misma disposición legal
establece que cuando la solicitud de medidas cautelares sea como acto previo a
la demanda, el Juez ordenará por cualquier medio la corroboración de los hechos
en que se fundamente la petición, estando obligadas las entidades públicas, sin
cobro de ningún tipo o naturaleza, a atender los requerimientos de apoyo
técnico que el mencionado Juez le formule para esos efectos.
II).- El artículo 433 del Código
Procesal Civil y Mercantil, aplicable al Proceso Ambiental con las
particularidades propias establecidas en la Ley del Medio Ambiente y los
principios del Derecho Ambiental, establece que las medidas cautelares sólo
podrán adoptarse cuando el solicitante justifique que son indispensables para
la protección de su derecho por dos presupuestos: a) Peligro de lesión o
frustración del mismo a causa de la demora del proceso; y b) La buena
apariencia de su derecho, y para ello deberá proporcionar al juez elementos de
convicción. La acreditación de la apariencia de buen derecho y del peligro,
lesión o frustración por demora deberán justificarse en la solicitud, en la
forma que sea más pertinente y adecuada.
No obstante lo anterior, el principio de
prevención previsto en el artículo 2 letra “f” de la Ley del Medio Ambiente
modula el rigor de la norma anterior que ha sido prevista para pretensiones
exclusivamente patrimoniales sin relación a derechos fundamentales de
naturaleza colectiva como derechos relacionados al medio ambiente sano, por lo
cual la valoración del cumplimiento de tales presupuestos debe ser menos
rigurosa.
El objetivo de las Medidas Cautelares es
fortalecer el proceso como institución esencial para la armonía y la
convivencia pacífica de cualquier sociedad, y asegurar el resultado en el
proceso (“periculum in mora”), esto no significa que tenga que ser objeto de
prueba, “el hecho de ser el periculum in mora, el fundamento de la cautela no
implica que se deba demostrar; este se halla en la mente del legislador al
permitir la Medida Cautelar”; y se justifica, siempre y cuando subsistan las
razones que dieron lugar a decretarlas y se deben de mantener siempre y cuando
no sean excesivas e innecesarias, además en base al principio de prevención, se
pretende evitar los efectos de la sociedad de riesgo sobre el ambiente,
mediante una perspectiva Cautelar en la que se tomen decisiones de control
evitando la degradación de la naturaleza, busca eliminar al imponerle al
generador del riesgo la obligación de tomar las medidas necesarias para
prevenir el daño y de probar que la actividad no es riesgosa para el bien
tutelado.
Por otra parte, el principio anticipativo
o de protección señala que hay que prevenir toda afectación grave e
irreversible en el ambiente y, en consecuencia, se pueden imponer medidas
restrictivas aunque no haya certeza de la relación causal entre determinada
acción y el daño. O sea que en el ámbito de aplicación de las Medidas
Cautelares en materia ambiental, la falta de certeza no es una excusa admisible
para no tomar las medidas al respecto, (solo hay sospecha fundada que puede
suceder, el riesgo que determinada acción producirá un daño contingente, es
decir, aquel sobre el cual no se tiene certeza de que ocurrirá).
En conclusión de acuerdo con esa
naturaleza preventiva y con el enfoque precautorio, debe el Juez decretar las
Medidas Cautelares, que considere idóneas para salvaguardar el medio ambiente
de daños graves o irreversibles, aún en aquellos casos donde no exista una
prueba que permita establecer con certeza la causalidad del perjuicio futuro.
III).- El Medio Ambiente es el entorno vital
del ser humano, en su relación con los recursos naturales, y está conformado
por elementos geológicos, climáticos, químicos y biológicos que rodean a los
seres vivos y condicionan su existencia y desarrollo. Pero el medio ambiente no
se reduce a la suma de los recursos naturales, ya que implica un entramado
complejo de relaciones entre todos sus elementos.
En ese orden de ideas, el Derecho al
Medio Ambiente, según Sentencia de Inconstitucionalidad emitida por la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de fecha 26-Enero-2011, con
referencia Inc. 37-2004, establece, que, en relación con el cumplimiento de las
finalidades enunciadas en el art. 117 de la Cn., se deben incluir los recursos
naturales (agua, aire, suelo, subsuelo, fauna, flora, costas y fondos marítimos)
y las relaciones que entre ellos se generan (v. gr., clima, ecosistema y
espacios naturales).
Desde el punto de vista subjetivo, el
derecho al medio ambiente se desglosa en las siguientes facultades: (i) el derecho
al goce del medio ambiente, (ii) el derecho a que tal medio se preserve y (iii)
el derecho a ser protegido frente a amenazas o lesiones a los dos derechos
anteriores. El primero se refiere al contenido material del derecho en mención,
mientras que los otros dos muestran la faceta preventiva y reaccional.
El goce del medio ambiente abarca los
recursos naturales, entre ellos el agua, y el acceso a esta potencia un nivel
de vida idóneo para el desarrollo de la persona humana y necesario para el
respeto de su dignidad. Así, el agua es un elemento indispensable para la vida,
lo cual es independiente de la voluntad del sujeto.
Si bien es cierto, en nuestro sistema
constitucional el derecho al agua se
adscribe interpretativamente al derecho al medio ambiente, en relación con los
derechos a la vida y a la salud (arts. 2 inc. 1° y 65 inc. 1° Cn.).En todo
caso, el derecho al medio ambiente (art. 117 Cn.), en relación con los derechos
a la vida y a la salud, permite interpretativamente la adscripción del derecho
de toda persona a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico.
Teniendo en cuenta lo anterior, al ser
un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo del medio ambiente, así
como para la existencia, salud y calidad de vida del ser humano, es
indispensable para la satisfacción de las necesidades primarias del individuo y
de aquellas otras que, sin serlo, propician la mejora de sus condiciones de
existencia.
IV).- El derecho a la propiedad (art. 2
inc. 1° Cn.) faculta a una persona a: i-usar libremente los bienes, que implica
la potestad del propietario de servirse de la cosa y de aprovechar los
servicios que rinde; ii-gozar libremente de los bienes, que se manifiesta en la
posibilidad del dueño de recoger todos los productos que deriven de su
explotación, y iii-disponer libremente de los bienes, que se traduce en actos
de enajenación respecto a la titularidad del bien.
Las modalidades del derecho de
propiedad, esto es, el libre uso, goce y disposición de los bienes, se ejercen
sin otras limitaciones más que aquellas establecidas en la Constitución o la
ley. Así, principalmente, la propiedad se encuentra limitada por su función
social.
El agua tiene un especial interés
constitucional tomando en consideración su carácter vital. Por ello del art. 106
de la Cn. se colige que el aprovisionamiento de agua también es un asunto de
interés público. Tal es así, que la ley secundaria califica a todos los accidentes
geográficos de agua como "bienes nacionales de uso público" cuyo
disfrute pertenece a todos los habitantes sin distinción (art. 576 inc. 1°
Código Civil). Y es que el agua, cumple una finalidad fundamental, por ello el
acceso de la colectividad a la misma no debe ser obstaculizado ni puesto en
peligro.
En ese sentido, al combinar la regulación
constitucional del agua -esto es, su propiedad estatal y su interés público-,
con su naturaleza material -elemento esencial para la vida-, debe concluirse
que el agua, en principio, es de uso público. Principalmente las denominadas
"aguas públicas", que son aquellas provenientes de ríos, arroyos,
lagunas y lagos; así como las que brotan a causa de una obra pública, las aguas
freáticas ubicadas en inmuebles de uso público y las superficiales que salen
del predio en que nacen y se alojan en terrenos de uso público.
Ahora bien, es preciso considerar que
las aguas provenientes de fuentes freáticas localizadas en inmuebles de propiedad
privada se ubican dentro de las denominadas "aguas privadas" que
implica que aun cuando están sometidas al régimen de domino público,
materialmente no están sujetas al uso público; pues su acceso está restringido
para la colectividad. Entonces, no es viable definirlas como bienes de uso
público, puesto que, se insiste, su acceso y, por ende, su uso, no está
habilitado para todos los habitantes del Estado, sino, por lo general,
únicamente para el titular del inmueble. (art. 576 inc. 2° Código Civil). Ello
no significa que puedan ser objeto de apropiación privada, pues se entienden
fuera del comercio y siguen siendo un bien del Estado, esencial para toda la
colectividad. De tal forma, que si bien el derecho de propiedad sobre un
inmueble, en principio, habilita el mero uso de las aguas freáticas, ello no
supone que estas formen parte del derecho de propiedad, por considerar que entre
las aguas freáticas y la propiedad del terreno superficial exista una relación
natural, en virtud de la cual los elementos del subsuelo sean accesorios del
suelo superficial, pues la Constitución, al declarar que el subsuelo pertenece
al Estado, excluye la posibilidad de tal interpretación, según lo establece en el
art. 103 Cn., el subsuelo, y por ende, todos los elementos en él alojados,
pertenecen al Estado. De tal forma, no hay lugar a dudas de que en el
ordenamiento jurídico salvadoreño las fuentes freáticas, al estar alojadas en
el sub suelo, pertenecen al Estado; por tanto, se trata de un bien de propiedad
estatal.
Con respecto al uso de las fuentes
freáticas ubicadas en terrenos de propiedad privada, este implica, igualmente,
la extracción y consumo directo del agua para la subsistencia u otras labores
domésticas del titular del inmueble y el grupo familiar que con él conviva.
Ello no debe entenderse como una adjudicación del agua a favor de los citados
sujetos, sino que deviene de la compatibilidad del dominio público del agua,
con el derecho de propiedad de los inmuebles respectivos, a los cuales, cuando
son de propiedad privada, no se tiene un acceso libre e igualitario.
Por último, en el caso de las aguas
freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada, debe considerarse que, si
bien se trata de un elemento de dominio estatal vinculado con el interés
social, este no es de uso público.
V) En ese orden de ideas, en el presente
caso del resultado de la corroboración de hechos mediante los Informes técnicos
se obtienen la información siguiente: a) Se verificó la eliminación de flujo de
agua en tubería o línea aductora que abastecen los tanques de captación de la
Asociación de Agua Bendición de Dios del Chiquirín, que se abrevia ASASAPCHI,
la cual es distribuida para consumo humano, labores domésticas entre otras, la
suspensión se realizó por parte de la señora [...], una de las propietarias del
inmueble; b) Se verificó que existe una fuente de agua con cerco perimetral de
alambre de púas, en un área aproximada de 115 m2, en un inmueble que según lo
manifestado por las personas asistentes a la diligencia de inspección, es
propiedad de la referida señora. c) Se verificó que en la fuente de agua existe
infraestructura conformada por TRES cajas para la captación de agua y su
posterior conducción hasta el área de tanques en la comunidad El Chiquirín para
su distribución domiciliar. d) Durante la diligencia de inspección realizada en
la fuente de abastecimiento de agua, no se observó ningún usuario, ni evidencia
de algún tipo de contaminante en el cauce de la quebrada Los Chorros (175m a
partir de la fuente). e) Se verificó un manejo inadecuado de los desechos
sólidos en el margen de la Quebrada Agua Caliente, la cual es afluente de la
Quebrada Los Chorros. f) Que se hicieron presente a la diligencia de inspección
personas que según lo manifestado han sido afectados por la falta de agua en
comunidad El Chiquirín, Cantón Agua Escondida, del municipio y departamento de
La Unión, la cual es representada por la Junta de Agua denominada Asociación de
Agua Bendición de Dios del Chiquirín, que es representada por la Junta de Agua
denominada Asociación de Agua Bendición de Dios del Chiquirín, que se abrevia
ASASAPCHI. g) Se determinó en base a los resultados de laboratorio, que el agua
de consumo de la comunidad El Chiquirín, y los que se encuentran en las tres
cajas colectoras de un ojo de agua, en la propiedad de la denunciante, se
encuentra fuera de norma, ya que existe contaminación bacteriológica, además de
Coliformes totales y fecales, encontraron bacterias como Eschericia y
Pseudomona Aeruginosa, y esto se debe a la falta de tratamiento del agua.
Que en el presente Proceso de Medidas
Cautelares con la verificación de los hechos se ha podido constatar que la Asociación
de Agua Bendición de Dios del Chiquirín, que se abrevia ASASAPCHI se encuentra
reclamando el acceso al agua de un ojo de agua que se encuentra en una propiedad
privada a nombre de la denunciada [...] de dos hermanos de ésta, quienes no están
obligados a hacerlo, ya que, si bien es cierto como se señaló anteriormente, El
agua es un bien nacional de uso público cuyo disfrute pertenece a todos los
habitantes sin distinción según lo regula el art. 576 inc. 1° Código Civil.
Pero conrespecto al uso de las fuentes freáticas ubicadas en terrenos de
propiedad privada, esto implica, igualmente, la extracción y consumo directo
del agua para la subsistencia u otras labores domésticas del titular del
inmueble y el grupo familiar que con él conviva. De ahí que, esto no debe entenderse,
que se le esté adjudicando el agua a favor de la denunciada, sino que debe
entenderse que esto viene de la relación que existe entre el dominio público
del agua, con el derecho de propiedad del inmueble de donde se extrae, el cual,
cuando es de propiedad privada, no se tiene un acceso libre e igualitario; es
por ello, que el caso de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad
privada, debe considerarse que, si bien se trata de un elemento de dominio
estatal vinculado con el interés social, este no es de uso público. De ahí que,
la señora [...], no está obligada a proporcionarles el acceso al agua que
reclama la Comunidad El Chiquirín, por tener la limitante que este recurso se
encuentra en una propiedad privada, la cual materialmente, como ya se dijo, no
están sujetas al uso público; pues su acceso está restringido para la
colectividad, a diferencia de las aguas públicas, que son aquellas provenientes
de ríos, arroyos, lagunas y lagos; así como las aguas freáticas ubicadas en
inmuebles de uso público, donde no se encuentra restringido su aprovechamiento.
Por otra parte, en el transcurso de las
presentes diligencias se tuvo conocimiento que no es del todo cierto que al no
tener acceso al agua de la propiedad de la denunciada, la comunidad el Chiquirín
se encuentre desabastecida, ya que de los informes proporcionados por el Jefe
de la Unidad Ambiental de la Alcaldía Municipal de La Unión, y la Región
Oriental de Salud, dicha comunidad cuenta con el servicio de abastecimiento de
agua, propio de la asociación ASASAPCHI, a través de un pozo perforado que se
encuentra en el Caserío Los Manguitos, Cantón Agua Escondida, del municipio de
La Unión, por medio del cual es bombeada y traslada el agua sustraída de este
pozo, asimismo, aprovechan el agua de las mini represas por parte del Caserío
El Manguito y personas del Caserío Chiquirín. De ahí que, la Comunidad El
Chiquirín, tiene acceso al vital líquido, quienes al realizar las gestiones
pertinentes por medio de la junta de Agua ASASAPCHI, pueden mejorar los lugares
donde extraen el agua, ó buscar otros, y no necesariamente de la propiedad de
la denunciada, quien por el derecho a la propiedad que le asiste, no está
obligada a hacerlo.
Finalmente, se corroboró que al costado
nor-poniente del pozo perforado en el caserío Los Manguitos, del Cantón Agua
Escondida, del municipio de La Unión, se encuentran a escasos metros cultivos
de maíz, será procedente ordenar al propietario de estos, respetar la zona de
protección del mismo, dejando VEINTICINCO METROS de distancia con los cultivos
de maíz que cosecha."
PROPORCIONALIDAD y TEMPORALIDAD DE LAS MEDIDAS Y EQUILIBRIO ENTRE LOS BIENES JURÍDICOS QUE PUEDAN ESTAR EN
CONFLICTO
"VI).- Ahora bien, para decretar una
Medida Cautelar es necesario valorar la proporcionalidad de las medidas y el
equilibrio entre los bienes jurídicos que puedan estar en conflicto, de
conformidad al inciso 5 del artículo 102-C Ley del Medio Ambiente; además el
Artículo 2 lit a) de la Ley de Medio Ambiente, establece “Todos los habitantes
tienen derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es
obligación del Estado tutelar, promover y defender este derecho de forma activa
y sistemática, como requisito para asegurar la armonía entre los seres humanos
y la naturaleza”.
En el presente caso, no se ha logrado
verificar que exista afectación al acceso al recurso agua, por parte de las
familias que residen en el Caserío Chiquirín, Cantón Agua Escondida, del
municipio de La Unión, en virtud de estar siendo abastecidas por un sistema de
agua propio de la asociación ASSAPCHI, a través de un pozo perforado hace más
de un año, y de mini represas, fuera del nacimiento de agua que se encuentra en
la propiedad de la denunciada.
VII).-El artículo 102-C inciso 5 de la Ley del Medio Ambiente prescribe que las Medidas Cautelares están sujetas a revisión periódica.- El elemento de temporalidad es una de las características de toda Medida Cautelar.- La Ley no ha determinado tiempo específico de duración de las Medidas Cautelares, pero indica que la autoridad Judicial valorará siempre para su imposición, revocación o mantenimiento, la proporcionalidad de éstas y el equilibrio entre los bienes jurídicos que puedan estar en conflicto.- En el presente caso, por la naturaleza del mismo, no es procedente imponer medidas cautelares ala denunciada, donde se le obligue a proporcionar el acceso al derecho al agua, de un nacimiento de agua ubicado en su propiedad. "