POSESIÓN Y TENENCIA

CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL TIPO PENAL 

"a. La representación fiscal sostiene que los hechos debieron ser calificados como Posesión y Tenencia en la modalidad del art. 34 párrafo 2 LRARD.

En ese sentido, es menester señalar que la posesión de drogas puede vincularse a varias finalidades, como: buscar un beneficio económico dentro del ciclo de droga mediante su transferencia a terceros, propósitos curativos y el simple consumo con fines no terapéuticos.

Cabe destacar que a fin de determinar la relevancia penal no sólo basta constatar la simple portación.

En efecto, el carácter antijurídico de una conducta desde una perspectiva penal exige como presupuesto la lesividad del bien jurídico protegido, es decir, que la conducta dañe o ponga en peligro concreto o abstracto un bien jurídico de terceras personas -distintas del portador-, en este caso en particular la salud pública.

Cabe destacar que, en el caso del autoconsumo de drogas no existe posibilidad alguna de poner en peligro a otros, puesto que conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con el consumo de sustancia estupefacientes, por ello no puede considerarse relevante a efectos penales como parte de protección del bien jurídico salud pública, ya que el consumo sólo incumbe a quien lo realiza, en consecuencia, está sustraído de control normativo, y más aún en un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana.

Es decir, el bien jurídico protegido en los delitos relacionados a las drogas, es la SALUD PÚBLICA, misma que no equivale al ámbito privado del consumidor, debido a que toda acción de autoconsumo que éste realice, como destinatario final o como víctima del ciclo económico, no tiene relevancia penal.

En este punto, debemos reiterar que el contenido del art. 3 CP, el cual refleja la existencia de un carácter limitativo que se le impone al poder penal, pues si la lesividad no se perfila, la conducta no puede constituir delito.

En ese mismo sentido, la Sala de Constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia pronunciada a las nueve horas del día dieciséis de noviembre de dos mil doce, en el Proceso de Inconstitucionalidad 70-2006 Ac, precisamente invocada por el recurrente, afirmó que:

"[...] el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor.

En un sentido más técnico entonces, el denominado "ánimo de traficar" se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de dos gramos–debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción, entre drogas "blandas" y drogas "duras"–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; ( condición de drogodependiente o no del poseedor; el uso de una falsa identidad del que la tiene; la tenencia de instrumento o mater»: relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (1) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga.

Advierte entonces esta Sala que las aplicaciones de la posesión y tenencia contempladas en los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, requerirá el establecimiento de ese presupuesto subjetivo, a partir de una valoración integral de los hechos, y de un análisis que no debe atender exclusivamente a la cantidad de gramos, sino a la confluencia de varios criterios, los cuales deben plasmarse en la motivación de la decisión judicial" (Resaltado suplido)

En ese orden de ideas, el criterio cuantitativo y el elemento subjetivo, denominado como "ánimo de traficar", el cual debe ser complementado por otros aspectos en el análisis judicial del operador de justicia, que señala la Sala de lo Constitucional, son relevantes para definir las conductas punibles y las que no lo son, los cuales deben ser consideradas por el juzgador en las modalidades del tipo penal Posesión y Tenencia reguladas en el art. 34 párrafos 1 y 2 de la Ley Reguladora de Actividades Relativas a las Drogas; aunado a ello, para determinar dichos elementos será necesario realizar un análisis integral de los hechos y del elenco probatorio que desfiló en el juicio.”

AUSENCIA DE VULNERACIÓN A LA CADENA DE CUSTODIA, CUANDO SE CUMPLE CON LA OBLIGACIÓN FORMAL DE HACER CONSTAR LA RECOLECCIÓN, EMBALAJE, TRANSPORTE, ANÁLISIS Y CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS

"Aunado a lo anterior, a efecto de resolver dicha discrepancia, resulta pertinente realizar unas acotaciones sobre la cadena de custodia.

Se entiende por cadena de custodia, "el procedimiento encaminado a garantizar la autenticidad de las evidencias, de tal manera que pueda establecerse con toda certeza que las muestras, rastros u objetos sometidos a análisis periciales e incorporados legalmente al proceso penal, a través de los diferentes medíos de prueba, son los mismos que se recolectaron en la escena del delito" ("Manual Operativo para la Cadena de Custodia", Tania Beatriz Montoya con Fiscalía General de la República, Policía Nacional Civil y DPK Consulting; Tecnoimpresos S.A., septiembre 2003, pag. 3).

El Código Procesal Penal la define así:

Art. 250. "La cadena de custodia es el conjunto de requisitos que, cuando sea procedente, deben observarse para demostrar la autenticidad de los objetos y documentos relacionados con un hecho delictivo".

La cadena de custodia, por ende, tiene el objetivo de evitar que la evidencia sea alterada, contaminada o que se cometa un error en la identificación de la misma, ya sea que se trate de sustancias, documentos o cualquier otro elemento relacionado directa o indirectamente con el delito o con circunstancias del mismo.

Para que el vicio señalado por el A quo se configure, tendría que existir una infracción a ese conjunto de requisitos, los cuales se encuentran desarrollados en el art. 251 inciso 1° CPP, así:

"Las personas que hayan tenido contacto con los objetos y documentos incautados o recolectados registrarán toda la información necesaria para facilitar la constatación de autenticidad de los mismos en las diferentes etapas de su manejo o utilización, tales como recolección, embalaje, transporte, análisis y custodia."

De lo que se desprende que, en lo que se refiere al procedimiento de aseguramiento de evidencia, se cumple con la cadena de custodia registrando la información necesaria para constatar la autenticidad de la evidencia, lo que supone que se deje constancia de los datos que rodean su recolección, embalaje, transporte, análisis y custodia.

Ahora, sobre la ruptura de la cadena de custodia la Sala de lo Penal ha expresado:

"Es oportuno aclarar que para la comprobación de la ruptura en la cadena de custodia -que alega la recurrente- se requiere la existencia de indicios precisos, comprobados mediante prueba directa, añadiendo que los hechos revelados deben conducir inequívocamente a la constatación de contradicciones contundentes y evidentes, entre la realizada a los elementos probatorios recolectados y la fidelidad emanada de los mismos, atendiendo a su conservación y custodia. Es decir, que debe existir un elemento objetivo que sustente o determine que la cadena de custodia se vulneró, al haberse irrespetado los procedimientos técnicos específicos, las fases que constituyen la cadena de custodia de los objetos incautados, que la manipulación ha sido negligente o desaparecimiento de la evidencia y no se puede establecer con certeza que el objeto sometido a análisis pericial e incorporado al proceso es el mismo que el que se recolecto en la escena del delito [...]" (Sentencia Definitiva, dictada a las ocho horas y cinco minutos del nueve de marzo de dos mil dieciséis, en el expediente de Casación 355-C-2015).

Así las cosas, para la comprobación de la ruptura en la cadena de custodia se requiere de la existencia de indicios precisos, establecidos mediante prueba directa, añadiendo que los datos surgidos de los hechos revelados indiciariamente, deben conducir inequívocamente a la constatación de contradicciones evidentes entre la realidad de los elementos probatorios recolectados y la fidelidad emanada de los mismos atendiendo a su conservación y custodia.

Por consiguiente, debe descartarse cualquier argumento tendiente a calificar de dudosa la exactitud de un elemento de prueba, sin determinar razones objetivas que permitan dudar de su identidad o de la preservación de su contenido.

Queda claro, entonces, que cuando se cuestiona la cadena de custodia, no puede hacerse bajo consideraciones de carácter especulativo, ni mucho menos dar por establecidos hechos o circunstancias fuera de los límites fácticos fijados o determinados objetivamente en el proceso."

CONDUCTA AUTORREFERENTE NO PUEDE PRESUMIRSE Y DEBE SER DEBIDAMENTE VERIFICADA CON ELEMENTOS COMO LA CANTIDAD DE DROGA INCAUTADA, SU CALIDAD Y LOS  INGRESOS ECONÓMICOS DEL IMPUTADO 

"En ese sentido, se advierte que en la presente causa no se ha presentado ningún medio probatorio que abone a comprobar la hipótesis de condición drogodependiente de los acusados.

Lo anterior permite evidenciar que no ha existido la búsqueda de una actividad probatoria por parte de la defensa o de los imputados tendiente a establecer una conducta autorreferente de sus patrocinados, en la cual los imputados hayan sostenido que son consumidores de droga.

La conducta autorreferente descrita por el juzgador debe ser verificada con elementos como la cantidad de la droga incautada, su calidad, su valor económico, la manera en la que estaba dispuesta, los ingresos económicos del imputado, entre otros factores que ayudan a aclarar el verdadero motivo de la tenencia, aspecto que en el caso de mérito no han sido analizados por el jugador ni establecidos con elementos probatorios.

En ese orden de ideas, no existe elemento que indique que las personas procesadas hayan poseído la droga para satisfacer su consumo personal.

De ahí, que la afirmación de la finalidad de autoconsumo de la posesión de la droga incautada a los imputados por parte del juzgador es especulativa, ya que el mismo no es obtenido a partir de elementos de prueba que permitan sostenerla.

Por todo lo anteriormente desarrollado, se colige que no estamos en presencia de un autoconsumo, perfilándose con ello el peligro de lesión a la salud de terceros, por lo cual los hechos se adecuan al tipo penal de Posesión y Tenencia regulado en el párrafo 2 del artículo 34 de la LRARD; en consecuencia, la queja del apelante es de recibo, ya que el defecto interpretativo incurrido por el juez A quo es verificable en el caso de mérito."